GARCIA CANTIZANO, MARIA DEL CARMEN (**)

(*) Esta jurisprudencia fue publicada en el Tomo N° 7 de Diálogo con la Jurisprudencia

Recurso de nulidad 2697-95

SALA PENAL

LIMA

Lima, diez de noviembre de mil novecientos noventicinco.-

VISTOS. de conformidad con el dictamen del señor Fiscal Supremo en lo Penal; y CONSIDERANDO además: que, de la revisión del proceso se advierte que en copia

certificada obrante en autos fojas doscientos sesentitrés, su fecha tres de noviembre de mil novecientos noventitrés, aparece la transacción judicial realizada entre el encausado XXXXXX y la agraviada YYYYYY, en donde ésta última acepta el  importe de las cambiales puesta al cobro, mediante la modalidad de la dación en pago; que, sin embargo, la Sala Penal Superior al expedir la resolución materia del grado, declara improcedente la solicitud de extinción de la acción penal del acusado XXXXXX, al considerar que en la vía civil no se ha declarado la licitud o no de dicho accionar por parte del mencionado encausado, no teniendo en cuenta que la transacción efectuada entre el citado encausado y la agraviada, produce la extinción de la acción penal privada, en donde el sujeto pasivo o agraviado es el titular de la acción, pudiendo llegar a un acuerdo con el infractor; estando a lo dispuesto por el artículo setentinueve del Código Penal: declararon HABER NULIDAD en el auto recurrido de fojas cuatrocientos diez, su fecha dos de mayo de mil novecientos noventicinco, que declara improcedente la solicitud de extinción de la acción penal del acusado XXXXXX; en la instrucción que se le sigue por los delitos de defraudación, estafa y contra la fe pública en agravio de YYYYYYY; con lo demás que contiene; reforrnándolo: declararon EXTINGUIDA la acción penal incoada en su contra, por los indicados delitos en perjuicio de la referida agraviada; DISPUSIERON el archivo definitivo del proceso y de conformidad con lo preceptuado por el Decreto Ley veinte mil quinientos setentinueve; ORDENARON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales generados como consecuencia de los citados ilícitos; y los devolvieron.

COMENTARlO

I. La Resolución Suprema arriba transcrita literalmente constituye un claro ejemplo de

aquello que no puede permitirse un Poder Judicial supuestamente formado y aplicador estricto de la legalidad vigente; no se olvide que es precisamente este Poder Judicial quien tiene la potestad suprema de interpretar la norma.

El punto neurálgico de dicha Resolución se centra en la afirmación de que la transacción de las partes en un proceso es causa de extinción de la acción penal privada, lo cual corresponde ciertamente con el tenor expreso de lo dispuesto en el art. 78 del Código Penal; hasta aquí, verdaderamente, no habría motivo para criticar la decisión adoptada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, si no fuera por un decisivo detalle, el cual parece no haber tenido en cuenta nuestro alto Tribunal: la acción penal interpuesta no es de naturaleza privada, sino pública por seguirse contra delitos de defraudación, estafa, y contra la fe pública.

Si partimos del hecho de que la acción penal es siempre pública, en la medida en que constituye el instrumento que pone en marcha todo el aparato del Estado para restaurar el orden perdido a raíz de la comisión de un hecho delictivo; no obstante, la titularidad del específico ejercicio de dicha acción penal se distribuye entre el Ministerio Público junto con la parte agraviada, y el sujeto directamente ofendido por el delito, tal como se establece en el art. 2 del Código de Procedimientos Penales.

Desde este punto de vista, esto es, sólo desde la legitimación para ejercer la acción penal, se diferencia entre acción penal pública y acción penal privada. La primera sólo podrá ser ejercida por el Ministerio Público, el cual podrá actuar de oficio, o bien a instancia de parte, mediante la interposición de la correspondiente denuncia, teniendo en cuenta que este sujeto no tiene por qué coincidir con la persona directamente agraviada por el delito. Así, por ejemplo, la vecina chismosa, cansada de los gritos de su vecina, maltratada por su esposo, denuncia a éste por delito de lesiones menos graves del art. 122-A CP; o una cliente honesta denuncia el hurto que ha presenciado en un gran almacén. En todos estos casos no hay coincidencia entre quien denuncia el delito y la persona ofendida por ellos, a la sazón, titulares del bien jurídico protegido por la norma penal, que vendrían a ser en los ejemplos propuestos, la esposa maltratada y el gran almacén.

De esta manera se pone de manifiesto cómo el ejercicio de la acción penal, cuando es pública, puede ser promovida por cualquier persona, mediante denuncia, instando así al Ministerio Público para que proceda a realizar la correspondiente investigación de los hechos denunciados.

En cambio, cuando se afirma que la acción penal puede ser también privada no se afirma más que el ejercicio de la acción penal sólo corresponde a la persona directamente ofendida por el delito, como se deduce directamente de lo dispuesto en el art. 2 del Código de Procedimientos Penales. La principal característica del procedimiento a seguir en estos casos consiste en la total ausencia de intervención del Ministerio Público, ejerciéndose la acción penal mediante la interposición de una querella que sólo podrá ser presentada por la parte ofendida por el delito, esto es, por el titular del bien jurídico lesionado (1). El ejemplo más característico del ejercicio de la acción penal privada lo constituye el delito de injuria (art. 130 en concordancia con el art. 138 CP), el cual sólo podrá ser perseguido mediante la querella interpuesta por la persona del injuriado, hasta tal extremo que, en caso de que éste decidiera no ejercer la acción penal, no cabe la posibilidad de que este delito sea denunciado, por ejemplo, por sus familiares o empleados.

La relevancia de la interposición de la querella estriba en constituirse ésta en una auténtica condición de perseguibilidad de estos delitos, lo que significa que la ausencia de una querella no impide afirmar la comisión del delito y, por lo tanto, la lesión del bien jurídico protegido; en cambio, sí resulta necesaria a los solos efectos de exigir la correspondiente responsabilidad penal que deriva de su comisión o, dicho en otros términos, es la condición que hace posible sancionar penalmente la conducta delictiva.

Hasta aquí se ha puesto de manifiesto cómo la diferencia entre acción penal pública y acción penal privada no es una cuestión baladí en la medida en que tiene importantes repercusiones en orden a la persecución directa del delito e, indirectamente, en relación a la relevancia de la que puede gozar el consentimiento de la víctima en la exigencia de la responsabilidad penal que se deduzca de aquél.

II. En relación a este último punto hemos de tener en cuenta que el criterio seguido por el legislador para establecer la naturaleza pública o privada del ejercicio de la acción penal se centra en torno al contenido del bien jurídico protegido; y en ello no influye la titularidad del bien jurídico, es decir, resulta indiferente si el bien lesionado o puesto en peligro es de carácter individual o supra individual, aunque, respecto de estos últimos, su propia naturaleza en cuanto intereses generales no plantea dudas sobre la necesidad de que el ejercicio de la acción penal sea ante todo de carácter público.

Es en el ámbito de los delitos con bienes jurídicos individuales donde verdaderamente tiene repercusión la distinción entre acción penal pública y privada. A pesar de que la titularidad del bien jurídico en tales delitos corresponde a la persona en cuanto valores fundamentales para su desarrollo como individuo y como ciudadano miembro de una sociedad, no obstante, admitir la posibilidad de que ciertos delitos puedan ser denunciados por cualquiera, sea o no un directo afectado por el mismo, significa la ausencia de toda relevancia del consentimiento del titular del bien jurídico lesionado en la persecución y posterior exigencia de responsabilidad penal por tales hechos, en cuanto materialización directa de la naturaleza esencialmente pública del Derecho Penal, entendido como instrumento del ejercicio del lus puniendi del Estado.

Frente a este grupo de delitos, -por otro lado, también el más numeroso-, se sitúa aquél otro donde, precisamente, es el consentimiento de la víctima del delito el que hace posible la intervención del aparato estatal en la persecución del mismo. La razón de la existencia de este grupo de delitos, principalmente, hay que buscarla en el bien jurídico protegido (2). Con independencia del diferente contenido de éste en cada uno de los injustos típicos, tienen en común el ser bienes que afectan a aspectos íntimos y personalísimos del individuo, tales como su honor o su propio desenvolvimiento sexual; son los casos de delitos contra el honor y contra la libertad sexual.

En ocasiones, el legislador atiende también al grado de lesión o puesta en peligro del interés protegido, de tal manera que la levedad de la agresión determina poner en manos del propio afectado la decisión de exigir responsabilidad por los hechos. Esta sería la justificación de que las faltas sean siempre perseguibles mediante acción penal privada, a la que inevitablemente habría que añadir también la menor peligrosidad demostrada por el sujeto en la comisión de tales ilícitos.

La acción penal pública, por lo tanto, se manifiesta como la regla general prevista para la inmensa mayoría de ilícitos penales, debido a que en estos casos el interés general en preservar unas condiciones mínimas de convivencia superan el propio interés particular del ofendido directamente por el delito. Esta es una consecuencia lógica de la propia naturaleza del lus puniendi en cuanto potestad asumida por el Estado para la protección de bienes jurídicos, en un sentido más amplio, para la protección de la persona humana y de la sociedad, empleando los mismos términos del art. I del Título Preliminar del Código Penal.

III. La transacción es una de las causas de extinción de la acción penal privada, tal y como dispone expresamente el art. 78 del Código Penal, en su tercer numeral (3). Admitir esta circunstancia como causa de extinción de la acción penal privada no es más que una consecuencia lógica del fundamento último de la misma existencia de ésta, apoyado sobre el reconocimiento tácito del consentimiento del ofendido como principal causa de la perseguibilidad del delito.

Desde este punto de vista, si el ejercicio de la acción penal privada depende de manera directa de la voluntad del ofendido, resulta inevitable reconocer que también dicha voluntad puede ser una causa de extinción de la acción penal; a este respecto, la transacción no es más que un acuerdo de voluntades entre las partes implicadas en un conflicto, abocado a la resolución del mismo, sobre la base de una recíproca concesión. Este acuerdo de voluntades actúa a manera de instrumento privado de resolución del conflicto surgido a raíz de la comisión de un ilícito penal.

La naturaleza privada de la transacción constituye una clara excepción a la regla general de solución pública del conflicto representado por la comisión de un delito, en la medida en que éste es analizado, no ya como un simple conflicto de intereses, sino una conducta desvalorada por el propio ordenamiento jurídico en cuanto nociva para el desenvolvimiento normal de la sociedad, lo cual exige una intervención directa del Estado dirigida a recobrar el "orden perdido"; frente a la transacción donde queda de alguna manera proscrita la intervención pública, en aras de una solución inter partes, fundamentada sobre la idea de la disponibilidad del bien jurídico protegido.

IV. Hasta aquí hemos pretendido explicar el por qué se distingue según el ejercicio de la acción penal y fundamentar las consecuencias derivadas de esta distinción, sobre todo en lo que respecta a la transacción como causa de extinción de la acción penal privada. Nuestro legislador es especialmente claro en este punto; no deja lugar a dudas cuando afirma en el punto tercero del art. 78 del Código Penal que la transacción sólo extingue la acción penal privada; pero, además, al ser taxativos los supuestos de delitos donde se prevé la acción penal privada, resulta también evidente qué delitos son perseguibles mediante acción penal pública.

Entre estos se encuentran todos los delitos contra el patrimonio, en los cuales se incluye el delito de estafa, y, por su propia naturaleza, como ya se ha aclarado anteriormente, los delitos contra la fe pública.

Admitir, como lo hace la Resolución comentada, que la transacción efectuada en un previo proceso civil extingue la acción penal interpuesta por delito de estafa y contra la fe pública no sólo vulnera principios elementales del Derecho Penal, sino que infringe claramente lo dispuesto por nuestro legislador en el art. 78,3º del Código Penal. Profundizando en el error cometido en dicha Resolución, y para colmo de males, la propia Sala Penal de la Corte Suprema emitió una segunda Resolución (4), de fecha 30 de enero de 1996, supuestamente aclaratoria de esta primera, donde se limita a eliminar el calificativo "privada", relativo al término "acción penal", afirmando en consecuencia que la transacción extingue la acción penal que se sigue por delito de estafa y contra la fe pública, "aclaración" que lejos de solventar el claro error cometido, lo hace aún más evidente y digno de reflexión por parte de los Magistrados que suscribieron semejante resolución.