Expediente Nro. : 2008-00005-0-23021-SP-PE-1

Imputado : Polinario Tapia Ortigozo
Delito : Violación sexual de menor
Agraviado : NN
Procedencia : Juzgado de Investigación Preparatoria de Tarata
Impugnante : Polinario Tapia Ortigozo
Asunto: Apelación de res. 02

AUTO DE VISTA

Resolución Nro. 05

Tacna, cinco de noviembre
Del año dos mil ocho.-

VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente el señor Bermejo Ríos.
CONSIDERANDO:
Primero.- Es materia del grado, el auto de fecha veintitrés de octubre del año dos mil ocho, en el extremo que dispone medida cautelar de prisión preventiva en contra de
Polinario Ricardo Tapia Ortigozo, por la presunta comisión del delito contra la libertad sexual en la modalidad de violación sexual de menor; con lo demás que le respecta.
Segundo.- Sostiene el apelante que se trata de una decisión arbitraria y sin precedentes, violando derechos constitucionales, entre ellos el derecho a un debido
proceso y a la defensa; la petición del Ministerio Público ha sido de comparencia restrictiva, por lo que no podía el Juez de oficio disponer prisión preventiva; que el Código Procesal Penal no autoriza a que el Juez de la Investigación Preparatoria pueda imponer medida coercitiva de oficio.
Tercero.- El artículo 268 del Nuevo Código Procesal Penal, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictarse prisión preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos, que existan fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo; que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad y que el imputado, en razón a sus antecedentes, circunstancias del caso particular, permitan colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización).
Cuarto.- El articulo VI del Titulo Preliminar del Código Procesal Penal establece que las medidas que limitan derechos fundamentales, salvo las excepciones previstas en la Constitución, solo podrán dictarse por la autoridad judicial, en el modo, forma y con las garantías previstas por la Ley. Se impondrán mediante resolución motivada, a instancia de la parte procesal legitimada. La orden judicial debe sustentarse en suficientes elementos de convicción, en atención a la naturaleza y finalidad de la medida y al derecho fundamental objeto de limitación, así como respetar el principio de proporcionalidad.
Quinto.- Conforme aparece de fojas treinta y seis y siguientes, la señorita Fiscal Provincial a cargo del Segundo Despacho de Investigación y Decisión Temprana,
Fiscalía Provincial Mixta Corporativa de Tarata, solicita al Señor Juez de Investigación preparatoria de Tarata, requerimiento de comparecencia restrictiva del imputado Polinario Ricardo Tapia Ortigozo. Llevada a cabo la Audiencia de Ley, en la que la señorita Fiscal, reitera su pedido de requerimiento de comparecencia restrictiva para el imputado (fojas cuarentitrés) y el Señor Juez de Investigación Preparatoria de Tarata, declara infundado el requerimiento de comparencia con restricciones y dispone medida cautelar de prisión preventiva en contra del imputado.
Sexto. - El Señor Juez sostiene que si está facultado para dictar medida cautelar distinta a la solicitada por el Ministerio Público si advierte falencias en su solicitud o cumplimiento de los presupuestos materiales de la prisión preventiva, en razón de sus facultades de control de las actividades del Ministerio Público que señala el articulo
29 del Código Procesal Penal y conforme a la naturaleza propia de su ser, que es controlar los actos del Ministerio Público.
Séptimo.- (Principios y finalidad de las medidas de coerción procesal y principio de legalidad) .- El artículo 253 del Código Procesal Penal, establece que los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y los Tratados relativos a Derechos Humanos ratificados por el Perú, sólo podrán ser restringidos en el marco del proceso penal, si la ley lo permite y con las garantías previstas en ella; requiriendo la restricción de un derecho fundamental expresa autorización legal. El artículo 266.1 del acotado establece que las medidas establecidas en este Titulo, sin perjuicio de las reconocidas a la Policía y al Fiscal, sólo se impondrán por el Juez a solicitud del Fiscal, salvo el embargo y la administración provisional de posesión que también podrá solicitar el actor civil. De allí que la privación de la libertad solo procede en los casos y en la forma previstos en la ley, siendo las causas de privación de la libertad tasadas y han de estar recogidas en una Ley; y siendo que la reserva de la ley no da lugar a una potestad ilimitada del legislador ordinario en materia de restricciones de la libertad personal, debiendo determinarse con suficiente grado de claridad y especificación los casos en que se puede recurrir a dichas restricciones, sea el procedimiento, modalidad, forma y alcance de la petición a través de las cuales la restricción puede ser impuesta, siendo que la seguridad jurídica es consustancial al estado de derecho y constituye el nervio rector del principio de legalidad, adicionado al principio de taxatividad que informan las medidas cautelares.
Octavo.- De allí, que los argumentos que esgrime el Juez no son de amparo legal, habida cuenta que el principio de legalidad procesal limita las facultades del Juzgador, a observar la Ley (toda injerencia estatal en el ámbito de los derechos fundamentales requiere habilitación legal),
debiéndose estimar además que el articulo VII del Titulo Preliminar (norma que por lo demás es una que informa la actividad procesal, teniendo incluso prevalencia sobre cualquier otra disposición del Código -articulo X del Titulo Preliminar del acotado cuerpo legal-) establece que las medidas limitativas de derechos se impondrán a instancia de parte procesal legitimada. Es decir el propio Fiscal al momento de efectuar su petición ya establece el ámbito de la medida cautelar que solicita, debiendo la resolución emitida ser congruente con tal petición, claro obviamente dentro del marco que el propio ordenamiento procesal le establece al juez (dictar mandato de comparencia con restricciones o simple, pese a haber requerimiento de prisión preventiva -articulo 271.4, 286.2 del acotado). La instauración del principio acusatorio previo a la adopción de la medida de prisión preventiva, establece el principio de la justicia rogada, cabalmente para garantizar la imparcialidad del Juzgador.
Noveno.- (Principio de congruencia procesal).- El principio de congruencia nos informa que el Juez debe resolver únicamente sobre las pretensiones aducidas, por lo que siguiendo a Jaime Guasp la congruencia puede ser definida como la conformidad o consonancia que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, de tal forma que la resolución no puede contener más de lo pedido ne eat judex ultra petita partium, es decir que la resolución no debe contener algo distinto de lo pedido. Claro resulta que no se presenta el vicio de inconsonancia en los casos en que el juzgador se halla facultado por Ley para pronunciarse de oficio sobre ciertos extremos de la controversia, pues en esta hipótesis las partes saben desde el momento en que aquella se constituyó que tales cuestiones son objeto de debate, lo que obviamente no ocurre en el caso de autos, en que las medidas cautelares necesitan petición previa expresa debiendo el juzgador pronunciarse dentro de ese marco, no siendo permitido que el Juzgador modifique de oficio la situación personal del imputado en sentido agravatorio, dentro del marco cautelar.
Décimo.- (Necesidad de un debate contradictorio previo a la adopción de una medida de prisión provisional).- El articulo 271 del Código Procesal Penal, prescribe que para determinarse la procedencia de la prisión preventiva, la audiencia se celebrará con la concurrencia obligatoria del Fiscal, del imputado y su defensor. Conceptuada normativamente la oralidad fortalece el principio de contradicción, patentizada en la exigencia de una preceptiva audiencia con la asistencia de las partes en la que debe decidirse sobre la prisión provisional (contrastarse y debatirse respecto de los argumentos por los cuales el ente requiriente solicita prisión provisional, así como los argumentos de la defensa por los que sostiene que no es factible aplicarse esa medida gravosa), con petición expresa y previa, en ese sentido, del Ministerio Público, debiendo la defensa técnica estar perfectamente noticiada sobre la pretensión del Fiscal, para establecer su estrategia de defensa.
Undécimo.- La naturaleza de la comparecencia con restricciones se sustenta en que ésta resulta procedente cuando no corresponda dictar mandato de prisión preventiva, siempre que exista determinado riesgo aun cuando no de primer orden de incomparecencia o entorpecimiento de la actividad probatoria, los que puedan evitarse razonablemente con el conjunto de reglas impuestas. Así las cosas, habiendo solicitado la medida restrictiva de comparecencia con restricciones, advirtiendo que incluso la defensa técnica ha manifestado su conformidad ante ese pedido (acta de audiencia de fojas cuarentitrés), es del caso estimarse ésta, debiéndose fijarse las reglas de conducta, para asegurar el sometimiento de los imputados a la instancia penal.
Décimo segundo.- Debe asimismo revocarse la primera parte del auto que resuelve declarar infundado el requerimiento de comparencia con restricciones, ya que el mandato de medida cautelar de prisión preventiva, se expide a consecuencia de desestimarse ex oficio ese extremo.
Por lo que de conformidad con lo dispuesto por los artículos 12 y 41 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
REVOCARON, el auto de fecha veintitrés de octubre del año dos mil ocho, en el extremo que dispone medida cautelar de prisión preventiva en contra de Polinario Ricardo Tapia Ortigozo, por la presunta comisión del delito contra la libertad sexual en la modalidad de violación sexual de menor; con lo demás que le respecta; así como revocar el extremo que declara Infundado el requerimiento de comparencia con restricciones para el imputado Polinario Ricardo Tapia Ortigozo; el que reformándolo declaran Fundado el requerimiento de comparencia con restricciones del imputado Polinario Ricardo Tapia Ortigozo; en consecuencia se dicta mandato de comparecencia con restricciones, sujeta a las siguientes reglas de conducta: a) No variar de domicilio sin previa autorización del Juzgado; b) Comparecer a las citaciones y emplazamientos efectuados por el Juzgado o Sala respectiva; c) No cometer nuevo delito doloso; d) Concurrir en forma personal ante la Autoridad competente para registrar su asistencia cada treinta dias; e) No acercarse ni entablar conversación ni comunicación por cualquier via o forma con la menor agraviada; d) No concurrir a lugares de dudosa reputación y en general observar buena conducta bajo apercibimiento de revocarse la comparecencia y ordenarse detención o prisión preventiva, debiendo oficiarse para la excarcelación la que se producirá siempre y cuando no exista orden de detención emanada de autoridad competente.-

S.S.
Bermejo Ríos
Armaza Galdos,
Cáceres Valencia