EXP. Nº 2008-00078

Procesado : Enrique Rafael Smith Villavicencio y otro

Agraviada : Municipalidad de Supe Puerto

Delito : Peculado

Fecha : 7 de abril de 2008

REFERENCIA LEGAL:

Código Procesal Penal de 2004: arts. 155.4 y 404.1.

SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA de HUAURA

Resolución Nº 46

Huacho, siete de abril del dos mil ocho

VISTOS Y OÍDOS: Viene en apelación la resolución número 34 de fecha 14 de enero del año 2008 que resuelve declarar NO HA LUGAR al pedido de nulidad de la resolución número 33 de fecha 9 de noviembre del 2007, apelación formulada por la defensa pública de los imputados Enrique Rafael Smith Villavicencio y José Antonio Gumercindo Gonzales del Valle Von Massenbach, y CONSIDERANDO:

Primero. Que, mediante Resolución Número 33, de fecha 09 de noviembre del 2007, obrante a folios 380 a 386, el Juez de la Investigación Preparatoria de Barranca dictó el auto de enjuiciamiento y dispuso remitir los actuados al Juzgado Penal correspondiente, sin embargo, el defensor de los imputados le solicitó la nulidad absoluta del auto de enjuiciamiento, porque ha admitido indebidamente medios probatorios, y el Juez declaró no ha lugar esta nulidad, por lo que interpone recurso de apelación, que no fue concedido por el Juez de primera instancia, sin embargo vía recurso de queja fue concedida la apelación por esta instancia, como se aprecia de la resolución en copia certificada de folios 508, en la que los suscribientes hemos intervenido.

Segundo. Conforme lo ha establecido el Juez de Primera Instancia, la resolución que declara no ha lugar al pedido de nulidad del auto de enjuiciamiento en el extremo que indebidamente se habrían admitido pruebas, no es apelable. Señalar lo contrario significa como ha sucedido en el presente caso, paralizar el trámite del juzgamiento, máxime aún cuando el cuestionamiento sobre indebida o irregular admisión de medios de prueba, puede ser deducido al inicio del juicio oral de primera instancia conforme así lo establece el artículo 155.4 del Código Procesal Penal, es más también pueden ser cuestionados vía recurso de apelación de la sentencia en caso esta le sea desfavorable, en el que según su posición se puede haber utilizado pruebas indebidamente admitidas y actuadas en el juicio oral.

Tercero. El artículo 404.1 del Código Procesal Penal, establece que las resoluciones judiciales son impugnables solo por los medios y en los casos expresamente establecidos por la Ley. Siendo que en el presente caso, la resolución materia de impugnación no puede ser impugnada, por lo que debe declararse la nulidad de todo lo actuado en esta instancia, inclusive la resolución recaída en el recurso de queja, mediante la cual se concede el recurso de apelación. Por lo demás, en el presente caso no puede existir gravamen irreparable, con la admisión de medios probatorios, que según la defensa han sido indebidamente admitidos, porque como se reitera dicha admisión pudo haber sido reexaminada por el mismo Juez que admitió, o por el Juez de conocimiento antes de dar inicio al juicio oral, y además por esta instancia por la vía del recurso de apelación de la sentencia.

Por estos fundamentos, los integrantes de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Huaura: resuelve en mayoría, DECLARANDO NULO todo lo actuado en segunda instancia, inclusive la resolución número 01, de fecha 07 de febrero de 2008, que declara fundado el recurso de queja de derecho, y concede el recurso de apelación contra la resolución número 34 de fecha 14 de enero de 2008, devolviéndose en el día los actuados al Juzgado de origen, a fin de que continúe con el trámite del proceso en el estado que se encuentre.

SS. REYES ALVARADO; CABALLERO GARCÍA


VOTO DISCORDANTE DEL VOCAL DR. LUIS ALBERTO VÁSQUEZ SILVA

Primero. Que, conoce del presente cuaderno este Colegiado a mérito del recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de los procesados Enrique Rafael Smith Villavicencio y José Antonio Gumercindo Gonzales del Valle Von Massenbach contra la resolución número treinta y cuatro, su fecha catorce de enero del dos mil ocho, que declara no ha lugar el pedido de nulidad de la resolución número treinta y tres –auto de enjuiciamiento–, su fecha nueve de noviembre del dos mil siete, en la investigación que se les sigue por el delito contra la Administración Pública, Peculado y otros, en agravio de la Municipalidad de Supe Puerto.

Segundo. Que, la parte apelante sostiene que la nulidad promovida respecto a la resolución treinta y tres de fecha nueve de noviembre del año próximo pasado, tiene como finalidad que no se incorpore al juicio el medio probatorio consistente en el informe pericial contable ofrecido por la Municipalidad Distrital de Supe Puerto, toda vez que, el mismo no fue ofrecido oportunamente –ni antes ni en la propia audiencia preliminar–; por otro lado, tampoco dicha parte ha indicado la finalidad y utilidad que espera de ella, por consiguiente, el Juez indebidamente lo ha considerado como medio de prueba en el respectivo auto de enjuiciamiento; asimismo, cuestiona que se ha admitido como medio de prueba la declaración del acusado Smith Villavicencio Rafael y José Antonio Gonzales del Valle Von Massenbach sin tener en consideración que es su derecho a hacerlo o no; que, las irregularidades anotadas –según dicha parte– afectan la garantía constitucional del debido proceso.

Tercero. Cabe precisar –como antecedente– que el presente proceso se trata de un proceso adecuado, vale decir, instaurado con el Código de Procedimientos Penales de mil novecientos cuarenta, cuyo auto de apertura de instrucción data del tres de febrero de mil novecientos noventa y siete; por otro lado, es el caso resaltar que los presentes autos han llegado hasta la Corte Suprema de la República, la misma que con fecha veinte de noviembre del dos mil tres declaró nula la sentencia recaída en este proceso y nulo todo lo actuado concediendo un plazo ampliatorio de instrucción de treinta días a efectos que se lleve a cabo una pericia contable para determinar la cantidad exacta del dinero que se dice habría sido dispuesto por los procesados.

Cuarto. Que, del requerimiento fiscal que obra en el cuaderno de la etapa intermedia se advierte que el representante del Ministerio Público no ofreció pericia contable alguna, razón por la que en la audiencia de control de acusación de fecha doce de octubre del año próximo pasado el Juez de la Investigación Preparatoria –a solicitud del Fiscal– resolvió devolver la acusación fiscal a efectos que en el término de cinco días se subsane la omisión incurrida, vale decir, ofrecer como medio probatorio el peritaje contable respectivo; que, de la revisión de este cuaderno se advierte que el representante del Ministerio Público en forma alguna cumplió con ese cometido; por el contrario, es la parte civil –Municipalidad Distrital de Supe Puerto– que a través de su alcalde Teodoro Sánchez Prudencio con fecha veinticinco de octubre del mismo año solicita al Juzgado facilite a los peritos contables Víctor Morales Pacora y Raúl Palomino Villarreal tener acceso al expediente para que realicen un peritaje contable de parte, disponiéndose mediante resolución veintinueve de fecha treinta de octubre se brinde las facilidades a los peritos; de tal forma que con fecha seis de noviembre dicha parte adjunta el peritaje contable que obra de fojas trescientos cincuenta y tres a trescientos sesenta del mismo cuaderno; cabe precisar que a fojas trescientos sesenta y nueve a trescientos setenta y ocho, obra el requerimiento de acusación del representante del Ministerio Público presentado con fecha siete de noviembre del año próximo pasado en el que ofrece el peritaje contable adjuntado por la Municipalidad de Supe Puerto.

Quinto. Con fecha siete de noviembre del dos mil siete, el Juez de la Investigación Preparatoria reanuda la audiencia preliminar de control de acusación que fuera suspendida mediante resolución número veintiséis; del acta de fojas trescientos sesenta y tres –parte pertinente– se advierte que las partes procesales presentes ponen en discusión el ofrecimiento de la pericia contable anotándose de manera expresa en dicha acta que la defensa de los acusados se opone a este ofrecimiento, pues la agraviada no se ha constituido en actor civil y tampoco se ha ofrecido como medio de prueba oportunamente y previa a la discusión que al respecto se tiene, mediante resolución número treinta y uno de la misma fecha, el Juez de la Investigación Preparatoria resuelve tener por presentado el documento informe pericial contable por parte de la municipalidad agraviada y en acto seguido se pasa al tratamiento y resolución del sobreseimiento promovido por los acusados.

Sexto. Cabe señalar, en primer lugar que, las cuestiones planteadas en la audiencia preliminar de control de acusación –dentro de ellas el auto de enjuiciamiento– según lo previsto en el artículo 353.1. del Código Procesal Penal son irrecurribles; en tal mérito, si bien, puede presentarse el caso de un cuestionamiento a dicha pieza procesal, como es en el presente caso en el sentido que, se ha admitido un medio de prueba irregularmente, sin embargo, en el citado cuerpo legal, existe una norma expresa – nos referimos al artículo 155.4. del acotado cuerpo legal, que establece que los autos que establezcan la admisión de la prueba pueden ser objeto de reexamen por el Juez de la causa, previo traslado al Ministerio Público y a los demás sujetos procesales; en consecuencia, la solicitud de la parte recurrente debe ser reconducida o entendida como un reexamen de la admisión de medio de prueba, por consiguiente darle el trámite que establece la ley.

Por las consideraciones anotadas MI VOTO es por que se declare NULA la resolución venida en grado que declara no ha lugar el pedido de nulidad de la resolución número treinta y tres, de fecha 09 de noviembre del año próximo pasado y entendiéndose como una solicitud de reexamen darle el trámite que corresponde.

S. VÁSQUEZ SILVA