APELACIÓN DE AUTO: TUTELA DE DERECHOS PARA LA EXCLUSIÓN DE MATERIAL PROBATORIO
“[…] Conforme a lo establecido en el fundamento 19 del Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116 […]señala que la vía de Tutela Judicial sólo podrá hacerse efectiva durante las diligencias preliminares y en la Investigación preparatoria propiamente dicha, por lo que encontrándose el proceso en etapa intermedia, constituye la audiencia de control de acusación, la actuación procesal oportuna para que se realice el control de la legalidad de los elementos de convicción o fuentes de prueba que ofrece el representante del Ministerio Público”. “[…] Por la naturaleza de los medios probatorios que se cuestionan y por la oportunidad que se realiza, se concluye que la defensa del investigado Castro Rojas, tiene la oportunidad, como así se afirma en la recurrida, de discutir el material probatorio y lograr su exclusión de ser el caso, en la audiencia preliminar de la etapa intermedia según aparece establecido en el artículo 352. 5 en concordancia con el artículo 155. 2 del Código Procesal Penal, cuando el Ministerio Público ofrezca oralmente como material probatorio el contenido del audio visual y auditivo de las videos grabados los días primero y dos de febrero de 2011”
Base Legal: NCPP: Arts. 71.4º, 155.2º, 352.5º; AP: Nº 04-2010/CJ-116
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SALA PENAL DE APELACIONES DEL SUBSISTEMA ANTICORRUPCIÓN – LIMA
EXPEDIENTE : 00005-2011-16-1826-JR-PE-02
JUECES : CASTAÑEDA OTSU, SALINAS SICCHA, MAITA DORREGARAY
ACUSADO : CASTRO ROJAS, GERARDO LEONIDAS
AGRAVIADO : ESTADO
ASISTENTE JURISD. : CORONADO ZEGARRA, SUSAN K.
DELITO : COHECHO Y OTROS
Resolución N° Seis
Miraflores, siete de setiembre
De año dos mil once
AUTOS Y OIDOS: Viene en apelación la resolución N° 09 de fecha 15 de agosto del año en curso, que resolvió declarar improcedente la solicitud de tutela de derechos formulada por el imputado Gerardo Leónidas Castro Rojas, mediante la cual solicita la exclusión del material probatorio contenido en el material audio visual y auditivo de las video vigilancias realizadas los días primero y dos de febrero último, en el proceso que se le sigue como presunto autor del delito contra la Administración Pública en la modalidad de Cohecho Activo Genérico y otros, en agravio del Estado; recurso impugnatorio interpuesto por la defensa del citado investigado; interviene como ponente el Juez Superior RAMIRO SALINAS SICCHA y, ATENDIENDO:
PRIMERO: La abogada defensora del imputado Gerardo Leónidas Castro Rojas, en su recurso impugnatorio de fecha 19 de agosto del año en curso, expresa como agravios que: la resolución impugnada vulnera el contenido esencial y garantías constitucionales, al impedir a su patrocinado obtener una resolución de fondo y legitimar los actos que atentan contra sus derechos; no existe fundamento normativo para declarar improcedente una solicitud de tutela de derechos por encontrarse la investigación en etapa intermedia, sin perjuicio que su trámite se realiza en cuerda separada; alega que en presente caso ha operado la “teoría de los derechos adquiridos”, al haber sido presentada la solicitud de tutela de derechos en el curso de la investigación preparatoria, por lo que el imputado adquirió el derecho a que el Aquo emita pronunciamiento sobre el fondo de la solicitud; la demora incurrida por el Juzgado en el señalamiento de nueva audiencia contraviniendo el mandato de la Sala de fecha 19-07-2011 y lo dispuesto por el art. 71°.3 del Código Procesal Penal de 2004, no debe perjudicar los derechos de su patrocinado, tanto más si los actos realizados por la defensa han sido bajo el amparo del principio de buena fe.
SEGUNDO: En audiencia la defensora pública alegó que: a) La juez ha efectuado una interpretación errónea del acuerdo plenario N° 04-2010, al declarar la improcedencia de la tutela de derechos por encontrarse el proceso en etapa intermedia; por cuanto su solicitud fue planteada 15 de junio de 2011, en plena investigación preparatoria y que la Sala anuló la resolución y dispuso realizar nueva audiencia, la misma que se ha producido el 12 de agosto de 2011, b) Señala que la pretensión es que se declare fundada la tutela de derechos para la exclusión del material audio visual y auditivo que contiene la videovigilancia del día 01 51 288 Jurisprudencia Nacional Código Procesal Penal - Decreto Legislativo Nº 957 y 02 de febrero del 2011 realizados por el Ministerio Público sin previa autorización judicial, así como del acta de visualización y transcripción de dicho material realizado por el Ministerio Público el día 16 de junio, por tener una fuente ilícita, medios de prueba que han sido obtenidos vulnerando el contenido esencial de derechos fundamentales y que han servido para que el Ministerio Público solicite la prisión preventiva y formule acusación contra su patrocinado. Razones por las cuales, la defensa considera que existe de manera probada vulneración de los derechos fundamentales de legitimidad de la prueba, presunción de inocencia, intervención de la arbitrariedad de su patrocinado, solicita se declare fundada la tutela de derechos y la exclusión del material probatorio indicado.
TERCERO: Por su parte, el señor representante del Ministerio Público solicita se confirme la recurrida pues respecto a la previa autorización judicial para la realización de la videovigilancia, la norma faculta al fiscal que en los casos de delitos violentos o graves, como la materia de investigación pueda practicarla sin contar con autorización previa; debe incluso interpretarse en el sentido que la autorización puede ser efectuada posterior a su realización. Refiriendo, en el caso de que se realice en el interior de inmuebles o lugares cerrados, en el presente caso como se realizó en los ambientes del Ministerio de la Producción que es un organismo público del Estado, considera que dicha autorización judicial eventualmente podría no haberse requerido, sin embargo pese a ello el señor fiscal provincial solicitó la confirmación de la videovigilancia la misma que le fue concedida por el órgano jurisdiccional, c) Si bien es cierto, la video vigilancia no se efectuó en la fecha programada, esto es, 31 de enero de 2011, debido a que se suscitaron problemas técnicos que no permitieron su realización, con fecha 02 de febrero se produjo la intervención de los imputados Castro Rojas y Pérez Guedes, registrándose en video la intervención policial y no una videovigilancia.
CUARTO: De la lectura de la resolución recurrida que resolvió declarar improcedente la solicitud de tutela de derechos formulada por la defensa del imputado Gerardo Leónidas Castro Rojas, se argumenta que si bien es cierto la Sala Penal de Apelaciones mediante resolución N° 03 de fecha 19 de julio último, declaró nula la resolución expedida en primera instancia, ordenando se lleve a cabo una nueva audiencia a fin de resolver las pretensiones planteadas por la defensa, sin embargo con fecha 05 de agosto último el Ministerio Público se ha dispuesto la conclusión de la investigación preparatoria, dándose inicio a la etapa intermedia, por lo que, conforme a lo establecido en el fundamento 19 del Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116 de fecha 16 de noviembre 2010 que señala que la vía de Tutela Judicial sólo podrá hacerse efectiva durante las diligencias preliminares y en la Investigación preparatoria propiamente dicha, por lo que encontrándose el proceso en etapa intermedia, constituye la audiencia de control de acusación, la actuación procesal oportuna para que se realice el control de la legalidad de los elementos de convicción o fuentes de prueba que ofrece el representante del Ministerio Público.
QUINTO: Expuestos así los temas de debate, considera que el colegiado que hay dos temas sobre los cuales debe pronunciarse: primero si efectivamente al haberse planteado la tutela de derechos antes de la etapa intermedia, es procedente emitir pronunciamiento de fondo y segundo, condicionado que haya pronunciamiento en sentido positivo, determinar si en este caso, puede discutirse la exclusión de material probatorio que se solicita.
SEXTO: En cuanto al primer agravio se tiene que la tutela de derechos fue presentado por la defensa del investigado Castro Rojas el 15 de junio de 2011, la misma que obtuvo resolución del Juzgado en sentido negativo, resolución que al ser recurrida, esta Sala Penal de Apelaciones mediante resolución N° 03 de fecha 19 de julio de 2011, la declaró nula ordenando se lleve a cabo una nueva audiencia, la misma que recién se ha producido el 12 de agosto de 2011, emitiendo el Juzgado la resolución en grado de fecha 15 de agosto de 2011. Fecha en la cual ya el Ministerio Público había formalizado acusación en contra del investigado Castro Rojas. Expuesto así el procedimiento, se concluye que efectivamente la presente tutela de derechos fue iniciada en plena investigación preparatoria y en consecuencia antes que el Ministerio Público formalice acusación, y por tanto debe ser resuelta conforme corresponda.
SÉTIMO: Se precisa que el pedido de tutela de derechos presentando el 15 de junio de 2011 tuvo como pretensión declarar la suspensión definitiva de visualización y transcripción de audios y videos de video vigilancia, siendo que en audiencia, la defensa con anuencia de la otra parte, cambio la pretensión para tener como tal, la exclusión del material probatorio contenido en el material audio visual y auditivo de las video vigilancias realizadas los días primero y dos de febrero de 2011. En audiencia, cuya acta obra a fojas 26, ante la solicitud del Fiscal para visualizar el contenido de los videos que se pretendía excluir, la defensa se opuso, logrando que la Juez de investigación preparatoria le diera la razón. Asimismo, en la audiencia cuya acta obra a fojas 97 de la presente incidencia, no se verifica que se haya visualizado y debatido la exclusión del material antes 289 Comisión Especial de Implementación del CPP - Secretaría Técnica indicado, dictando la juez la recurrida señalando que la discusión de exclusión de material probatorio se realizará en la audiencia preliminar de la etapa intermedia.
OCTAVO: Siendo así, corresponde determinar si en el caso concreto, es procedente que por medio de tutela de derechos, se evalúe la exclusión de material probatorio que ha decir de la defensa del investigado Castro Rojas, habría sido obtenido ilícitamente por el titular de la acción penal, quien en audiencia ha negado tal posibilidad. Para tal efecto, debemos recurrir al Acuerdo Plenario N° 04-2010/CJ-116 (1), que en su fundamento 17 establece que “a través de la audiencia de tutela se podrá solicitar la exclusión del material probatorio obtenido ilícitamente- en los casos en que ésta sea la base de sucesivas medidas o diligencias- siempre que no exista una vía propia para alcanzar este propósito y que tenga que ver con la afectación o vulneración de alguno de los derechos fundamentales del imputado reconocido en el articulo 71º NCPP”.
NOVENO: De modo que el citado acuerdo plenario establece en forma clara que es posible que por medio de tutela de derechos se pueda excluir material probatorio cuando se evidencie ilicitud directa o indirecta, siempre y cuando no se tenga vía propia, al ser residual la audiencia de tutela, sin embargo, en el caso que nos ocupa, tal como aparece presentada la tutela, no es posible evaluar exclusión alguna, pues el material no ha sido visualizado por la autoridad jurisdiccional por oposición incluso de la defensa. Más bien, por la naturaleza de los medios probatorios que se cuestionan y por la oportunidad que se realiza, se concluye que la defensa del investigado Castro Rojas, tiene la oportunidad, como así se afirma en la recurrida, de discutir el material probatorio y lograr su exclusión de ser el caso, en la audiencia preliminar de la etapa intermedia según aparece establecido en el artículo 352. 5º en concordancia con el artículo 155. 2º del Código Procesal Penal, cuando el Ministerio Público ofrezca oralmente como material probatorio el contenido del audio visual y auditivo de las videos grabados los días primero y dos de febrero de 2011.
DÉCIMO: En consecuencia, para el caso concreto, al haberse formalizado ya acusación, el investigado Castro Rojas, tiene el procedimiento franqueado por la ley procesal para hacer prevalecer su pretensión, de modo que no se verifica gravamen irreparable del contenido esencial de derechos y garantías previstas en la Constitución como sostiene lo defensa en audiencia. Por tales fundamentos en aplicación del inciso 1 del artículo 417 y artículo 419 del Código Procesal Penal de 2004, RESOLVIERON CONFIRMAR la resolución N° 09 de fecha 15 de agosto del año en curso, que resolvió declarar improcedente la solicitud de tutela de derechos formulada por el imputado Gerardo Leónidas Castro Rojas, mediante la cual solicita la exclusión del material probatorio contenido en el material audio visual y auditivo de las video vigilancias realizadas los días primero y dos de febrero último, en el proceso que se le sigue como presunto autor del delito contra la Administración Pública en la modalidad de Cohecho Activo Genérico y otros, en agravio del Estado. RECOMENDARON a la Juez del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria poner mayor celo en el ejercicio de sus funciones. Notificándose
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(1) De fecha 16 de noviembre de 2010. Resaltado nuestro