EXPEDIENTE 5130-2008--JR-PE-03
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APELACIÓN DE SENTENCIA:

NULIDAD POR INOBSERVANCIA DEL CONTENIDO ESENCIAL DE LOS DERECHOS Y GARANTÍAS PREVISTOS POR LA CONSTITUCIÓN (MOTIVACIÓN APARENTE

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CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD

SALA PENAL DE APELACIONES DE TRUJILLO

EXPEDIENTE : Nº 05130-2008-15-1601-JR-PE-03

JUECES : BURGOS MARIÑOS, ZAMORA BARBOZA, ALARCÓN MONTOYA

ACUSADO : JORGE LUIS GUTIERREZ FIESTAS

AGRAVIADO : ROSA ELENA MADRID CAMACHO

DELITO : USURPACIÓN AGRAVADA-TENTATIVA

Sentencia

Trujillo, diecinueve de abril

Del año dos mil diez

VISTA Y OIDA; La audiencia de Apelación de Sentencia condenatoria, por los señores magistrados integrantes de la Segunda Sala Penal de Apelaciones, Doctor VÍCTOR ALBERTO MARTIN BURGOS MARIÑOS (Presidente y Juez Superior Titular, Ponente y Director de Debates), Doctor JUAN RODOLFO SEGUNDO ZAMORA BARBOZA (Juez Superior Titular) y el Doctor OSCAR ELIOT ALARCÓN MONTOYA (Juez Superior Titular); en la que intervienen como parte apelante el Ministerio Público, representado por la Dra. Nelly Lozano Ibáñez, el Abogado Defensor del imputado absuelto Jorge Luis Gutiérrez Fiestas, doctor Alfredo Guevara Figueroa, y el Abogado del Actor Civil Dr. Manuel Palacios Navarro.

I. PLANTEAMIENTO DEL CASO:

Que, viene el presente proceso penal en apelación de la Resolución N° 5, de fecha 26 de agosto de 2009, que contiene la sentencia que en uno de sus extremos absuelve al imputado Jorge Luis Gutiérrez Fiestas, como instigador del delito de usurpación agravada en grado de tentativa, en agravio de Rosa Elena Madrid Camacho.

Que, la sentencia venida en grado ha sido cuestionada a través del recurso de apelación formulado por el Ministerio Público quien en su alegato de apertura ha solicitado que se declare la nulidad de la sentencia en el extremo absolutorio, pues ha existido una indebida valoración de la prueba actuada en el juicio oral.

Por su parte la Defensa sostiene que la Fiscalía no ha podido demostrar el rol de instigador de su patrocinado, por lo que solicita se confirme la sentencia apelada.

Que, como efecto de la apelación formulada, la misma que de acuerdo a la teoría del caso, se cuestiona el juicio de culpabilidad, la Sala Penal de Apelaciones asume competencia para realizar un reexamen de los fundamentos de hecho y derecho que tuvo el Ad quo para dictar la sentencia absolutoria recurrida, y en tal sentido, se pronuncia de la siguiente manera:

II. CONSIDERANDOS:

2.1. PREMISA NORMATIVA

Que, los hechos materia del presente debate han sido calificados conforme al inciso 2 del artículo 202 y al inciso 2 del artículo 204 del Código Penal “…el que, por violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza, despoja a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble…” “…La pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años cuando: … intervienen dos o más personas…”.

El artículo 24° del Código Penal prescribe: “El que, dolosamente, determina a otro a cometer el hecho punible será reprimido con la pena que corresponde al autor”. La instigación debe ser eficaz, llegando adquirir trascendencia penal cuando la conducta del instigado sea típica y antijurídica, en virtud al principio de accesoriedad. Asimismo “ha de ser apreciada desde una perspectiva ex ante como la creación de un peligro para un determinado bien jurídico que se realiza en el resultado, en este sentido el autor debe comprender su decisión de manera independiente de la voluntad del instigador (Ver MAZUELOS COELLO, Julio, “La Inducción” En Código penal comentado. Tomo I. Título preliminar. Parte general. Perú – Lima: Gaceta jurídica, p 908 – 934). La instigación se admite como abierta o como encubierta siempre que sirva de estímulo idóneo a la perpetración que se pretende, además, se da la exigencia del llamado doble dolo de la inducción, por el cual el inductor debe haber querido no sólo la realización de la acción, sino la consumación del hecho.

Respecto de la diferencia entre instigación y autoría mediata, se ha de advertir que el instigador solo posee el dominio sobre la decisión adoptada por el autor principal, lo cual es insuficiente para apreciar la autoría mediata que requiere el dominio del hecho. En cuanto a las diferencias entre instigación y coacción, se tiene que el que obra coaccionado lo hace, sin duda, con dolo: coactus voluit, por lo tanto, dominio de la acción para cuya ejecución se lo coacciona y consecuentemente también la posibilidad de obrar de otra manera. Por ello se piensa que el que coacciona será en todo caso inductor, pues ha creado en el autor el dolo, no importando para nada que lo haya hecho mediante coacción o persuasión.

Conforme al tipo penal peruano el instigador debe obrar dolosamente; por lo que resulta admisible el dolo eventual. Efectivamente, “se considera suficiente que, respecto a su probable realización, el agente se haya conformado con que se produzca. En una situación concreta, el agente decide actuar y, entonces, se representa como probable la realización del supuesto de hecho típico”, que “el autor habrá obrado con dolo eventual cuando haya sabido que las consecuencias accesorias posibles de su acción no son improbables.” (Ver HURTADO POZO, 2005, p 464 y BACIGALUPO, 2004, p 313). Que, cuando una autoridad ideológica o institucional puede determinar a otro a realizar algo, se produce una fuerte forma de instigación. Si el ejecutor puede negarse a cumplir la orden, y ello en virtud de una resolución libre de su voluntad, entonces es que la influencia que está recibiendo a través de esa orden es constitutiva únicamente de inducción. El hombre de detrás detenta un dominio, pero insuficiente para hablar de autoría mediata. No puede haber instigación cuando el ejecutor ya se encuentra resuelto a cometer el hecho. El instigador debe buscarse un autor, debe tomar contacto con él, convencerlo de su plan, vencer su resistencia. El autor mediato, por el contrario, solo necesita dar una orden. El menor grado de desvaloración de la instigación como forma de participación frente a la autoría.

Que, así mismo, tenemos en el Artículo 394º Inciso 03, del Código Procesal Penal, al señalar como un requisito de la sentencia “La motivación clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dan por probadas o improbadas, y la valoración de la prueba que la sustenta, con indicación del razonamiento que la justifique”. Que, en el mismo sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado “que el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones judiciales no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se deriven del caso. A juicio del Tribunal, el contenido constitucionalmente garantizado de este derecho queda delimitado en los siguientes supuestos: a) Inexistencia de motivación o motivación aparente. b) Falta de motivación interna del razonamiento, que se presenta en una doble dimensión; por un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el Juez en su decisión; y, por otro, cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la decisión. Se trata, en ambos casos, de identificar el ámbito constitucional de la debida motivación mediante el control de los argumentos utilizados en la decisión asumida por el juez o tribunal, ya sea desde la perspectiva de su corrección lógica o desde su coherencia narrativa. c) Deficiencias en la motivación externa; justificación de las premisas, que se 364 Jurisprudencia Nacional Código Procesal Penal - Decreto Legislativo Nº 957 presenta cuando las premisas de las que parte el Juez no han sido confrontadas o analizadas respecto de su validez fáctica o jurídica. d) La motivación insuficiente, referida básicamente al mínimo de motivación exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisión está debidamente motivada. Si bien, como ha establecido este Tribunal, no se trata de dar respuestas a cada una de las pretensiones planteadas, la insuficiencia, vista aquí en términos generales, sólo resultará relevante desde una perspectiva constitucional si es que la ausencia de argumentos o la “insuficiencia” de fundamentos resultan manifiestas a la luz de lo que en sustancia se está decidiendo. e) La motivación sustancialmente incongruente. El derecho a la tutela judicial efectiva y, en concreto, el derecho a la debida motivación de las sentencias, obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o alteración del debate procesal (incongruencia activa). Desde luego, no cualquier nivel en que se produzca tal incumplimiento genera de inmediato la posibilidad de su control mediante el proceso de amparo. El incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisión del marco del debate judicial generando indefensión, constituye vulneración del derecho a la tutela judicial y también del derecho a la motivación de la sentencia (incongruencia omisiva)….” 1.

Que, la doctrina ha señalado que se debe entender por motivación el proceso discursivo en virtud del cual se expresa con suficiencia, claridad y coherencia las razones que se han tenido para tomar una determinada decisión. “Motivar significa justificar la decisión tomada, proporcionando una argumentación convincente, e indicando los fundamentos de la operación que el juez efectúa (FERNANDEZ ENTRALGO)” (2).- Según Olsen Ghirardi (3)  se considera que la resolución del juez ha sido fundamentada cuando se muestra, por las expresiones vertidas, que se ha seguido todo un camino -en forma explícita- hasta llegar a una afirmación o negación, con respecto a la conclusión final a la que se ha arribado”. Siendo en este sentido que se ha dicho que la norma consagrada en el inc. 5 del art. 139º de la Ley Fundamental resulta constituyendo una “garantía de garantías”, de carácter instrumental, por tanto, condición sine qua non de la vigencia de las garantías que hemos consignado como las que le otorgan su fundamento material. Se trata de una exigencia que sólo posee naturaleza formal, pero de intenso contenido político-garantista (4).

Para el cumplimiento del deber constitucional de motivación de las resoluciones jurisdiccionales, el juzgador debe de manejar adecuadamente: máximas de experiencia (5), reglas de la lógica y categorías jurídicas. Por contra, la infracción del deber constitucional de motivar las resoluciones se puede dar de cuatro diferentes maneras: Falta absoluta de motivación: Tiene lugar cuando la resolución no expresa el más mínimo (argumento real o aparente) que fundamente la decisión que se toma. Existe una total ausencia de motivación; Motivación aparente: En este caso la resolución aparece prima facie como fundada. El juzgador glosa algunas razones del porqué ha tomado la decisión. Se trata de una motivación aparente porque, en cuanto nos adentramos en la profundidad y razonabilidad de la fundamentación, sin quedarnos sólo en el aspecto formal, se descubre que no existe ningún fundamento (6); que se han glosado frases que nada dicen (que son vacuas o ambiguas) o que carecen de contenido real (no existen elementos de prueba que las sustenten). Es necesario dejar en claro que la motivación aparente no constituye, en estricto, motivación alguna y no debe ser considerada como una motivación real (7). Motivación insuficiente: Se incurre en esta infracción cuando se viola el principio lógico de razón suficiente, es decir, se consignan sólo algunos de los argumentos que llevaron a tomar la decisión, pero no todos los que van a generar la convicción (8). Es necesario dejar en claro que, conforme ha señalado la STC 264/88: “no es exigible una agotadora explanación de los argumentos y razones y que, según el caso, es incluso admisible una fundamentación escueta, pero siempre que de ésta aparezca que la decisión judicial responda a una concreta interpretación y aplicación del Derecho ajena a toda arbitrariedad” (9). Motivación incorrecta: Se presenta cuando en el proceso de motivación se infringe las reglas de experiencia o de la lógica, se interpreta o aplica incorrectamente las normas jurídicas, o se recurre a criterios que carecen de cualquier fundamento.

2.2. PREMISA FÁCTICA

En la audiencia de apelación, el debate se ha centrado en el hecho de que si hubo o no, elementos de convicción suficientes para absolver al acusado Jorge Luis Gutiérrez Fiestas, o si por lo contrario, habiéndolas, éstas no han sido valoradas por la Juez Ad Quo. Por ello, la Fiscalía cuestiona la sentencia absolutoria, sobre la base de que no se habrían valorado las pruebas que acreditan el delito de usurpación agravada en grado de tentativa, sin embargo, en esta instancia no se han actuado nuevas pruebas, el acusado no ha declarado, y no se han oralizado pruebas documentales, por ello se hace necesario realizar un reexamen de las pruebas actuadas en el juicio oral, con las limitaciones que tiene la Sala, respecto a las pruebas personales.

Para el Ministerio Público ha quedado probado que el 24 de agosto de 2008, a las 0.30 horas, los acusados Bobadilla, Vásquez Rodríguez y Vidal Angulo, se aproximaron al inmueble de la urb. Santo domingo. Luego ingresan a desalojar a la agraviada, por lo que se arma un conato, una de las hijas huye para pedir auxilio, luego llega la policía, y varios huyen, logrando capturar a los procesados. Estos declaran haber sido contratados por Gutiérrez Fiestas, ya que en realidad fueron contratados por Fernando Bobadilla, quien dirigía el grupo, ya que Gutiérrez Fiestas había contratado a este para que contrate gente, para hacer esta chambita. Su declaración en juicio no tiene credibilidad, pues ahí se retractan y dicen no conocer a Gutiérrez Fiestas. Además no se tiene en cuenta que al inicio expresan estar indignados, pues al ver a la policía, el abogado Gutiérrez Fiestas ha huido. Los intervenidos en sus declaraciones previas, sindican a Gutiérrez Fiestas, como quien les contrato, pero en juicio lo niegan. Ubican el teléfono de Gutiérrez fiestas, y lo llama. Esto fue filmado y grabado. Además, uno de los imputados ya lo conoce por que le viene haciendo trabajos de albañilería en la casa del abogado. De acuerdo a ello, si se han introducido elementos probatorios en el juicio oral, que vinculan al acusado, pero que no han sido valorados por la juez del caso, por lo que solicita la nulidad de la sentencia en el extremo absolutorio.

En la audiencia de apelación la Defensa ha sostenido que “La sentencia si se encuentra arreglada a ley, pues según la acusación, seria autor mediato o instigador del hecho, y no que sea autor o coautor. Además, no hay nuevas pruebas de la Fiscalía. La Juez tuvo a la vista por la inmediación a todas las pruebas personales, y en esta audiencia de apelación no hay pruebas personales, ni inmediación. Que, es falsa la afirmación de la Fiscalía, pues los procesados no dicen con claridad que haya sido Jorge Luis Gutiérrez Fiestas, tan solo dijeron que era un tal Fiestas. En juicio sostienen que no conocen a Jorge Luis Fiestas. Los policías intervinientes dicen en sus declaraciones que no pueden precisar que quien haya contratado sea Gutiérrez Fiestas. La policía, también señala que fue un tal Fiestas. Respecto al video, solo se aprecia que Armando Bobadilla, no tenía el teléfono de Gutiérrez Fiestas, donde se comunica con terceras personas, para que le den el teléfono de Fiestas, para luego llamar, y reclamarle porque le dejo solo. Pero no se puede determinar con quien estaba hablando. Ni afirmar que haya sido Gutiérrez Fiestas, que en realidad fue Bobadilla quien los contrato para hacer el trabajo, y por el cual le iba a pagarles 50 soles, mas no Gutiérrez Fiestas.

2.3. ANÁLISIS DEL CASO

Que, en el presente caso no se han actuado nuevas pruebas ni se han oralizado documentos, por lo que no ha existido mayor debate probatorio, tampoco se ha contado con la declaración del imputado, quien no concurrió a la audiencia de apelación, pese a estar debidamente notificado, siendo representado únicamente por su Abogado. Por lo que para resolver la apelación se tendrá que realizar un reexamen de los hechos y pruebas actuadas y discutidas en juicio oral, con las limitaciones propias que exige el principio de inmediación, respecto a la valoración de las pruebas personales, limitación contenida en el artículo 425º inciso 2 .

Revisado el audio y la sentencia de primera instancia, ha quedado probado de forma suficiente, la comisión del delito de usurpación agravada en grado de tentativa, cometido por los imputados Nelson Mauricio Vásquez Rodríguez y Walter Hugo Vidal Angulo, en agravio de Rosa Elena Madrid Camacho, conducta realizada la madrugada del 25 de agosto de 2008, en el inmueble de la agraviada, sito en la calle Sérvulo Gutiérrez Nª 452 Urbanización Santo Dominguito, en la que los imputados antes mencionados, junto con otras personas no identificadas, irrumpieron en dicho inmueble, causando destrozos y logrando sacar las cosas de la agraviada a la calle, pero gracias a la rápida intervención policial, se pudo evitar la consumación del delito y la captura de los dos procesados, quienes han sido condenados, habiendo quedado consentida dicha sentencia. Además, en la sentencia, este punto se encuentra motivado adecuadamente.

Sin embargo, en el extremo absolutorio, la Juez Ad Quo incurre en una aparente motivación, que en el fondo nos lleva a verificar que no existe una motivación válida para justificar la decisión absolutoria, hecho que 366 vicia de nulidad, este extremo de la sentencia. Asimismo se observa, que la Juez Ad Quo no otorga credibilidad al relato de los imputados, cuando éstos justifican su conducta o presencia en el lugar de los hechos, pero más adelante, si otorga credibilidad en sus dichos retractatorios que eximen de responsabilidad a su coimputado Gutiérrez Fiestas.

Efectivamente, en la sentencia apelada por el Ministerio Público, no se verifica la existencia de una motivación clara sobre por qué la Juez Ad Quo, atribuye valor probatorio a la retractación que hacen los imputados sentenciados, respecto a la participación de Jorge Luis Gutiérrez Fiestas, cuando, en su línea de razonamiento, más adelante, sostiene que sus declaraciones no tienen credibilidad, para eximir su propia responsabilidad en los hechos. La Juez Ad Quo, sustenta la absolución en un caso de duda razonable, sin embargo, no existe fundamentación de la duda razonable, pues no hace una descripción explícita de los hechos y las pruebas de cargo y de descargo, que compulsada de forma objetiva y bajo las reglas del artículo 158º del Código Procesal Penal, le conducen a dicha convicción. En la sentencia, la Juez acude sólo al uso de la expresión de “declaraciones contradictorias” de los coimputados, para justificar su situación de duda, y no se advierte que efectivamente exista una valoración conjunta y de forma explícita de las pruebas de cargo y descargo. De esta manera, se verifica una infracción al deber de motivación de las sentencias, infracción que se sanciona con la nulidad prevista en el articulo 150º inciso d) “A la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías previstos por la Constitución”, por lo que la sentencia deberá anulada en este extremo.

Que, respecto a las costas procesales, según el artículo 497º del Código Procesal Penal, 1) “toda decisión que ponga fin al proceso penal o la que resuelva un incidente…establecerá quien debe soportar las costas del proceso”, y como quiera que en este caso, se trata de una sentencia que no pone fin al proceso, pues se trata de una nulidad, deberá eximirse de Costas. Además, respecto a la parte apelante, al tratarse del Ministerio Público, existe una expresa dispensa al pago de costas, prevista en el artículo 499º.

III. PARTE RESOLUTIVA

Que, por todas las consideraciones expuestas, analizando los hechos y las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica, la lógica y las reglas de la experiencia, y de conformidad con las normas antes señalada, la SEGUNDA SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD, POR UNANIMIDAD HA RESUELTO:

ANULARON la Resolución N° 5, de fecha 26 de agosto de 2009, EN EL EXTREMO que absuelve a Jorge Luis Gutiérrez Fiestas, como instigador del delito de usurpación agravada en grado de tentativa, en agravio de Rosa Elena Madrid Camacho. DISPUSIERON, se proceda a emitir nueva sentencia previo juicio oral, por Juez competente. Sin costas en esta instancia. Actuó como Juez Superior Ponente y Director de Debates, el Doctor Víctor Alberto Martín Burgos Mariños.

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(1) EXPEDIENTE Nº3943-2006-PA/TC.- Y es el tema de la motivación uno de los que presentan singular importancia en nuestro sistema jurídico penal -y en el

jurídico en general- pues si bien es difícil y poco frecuente que los jueces omitan pronunciarse respecto de la finalización del proceso; la falta o pobreza de las

motivaciones es uno de los problemas de mayor frecuencia en nuestra judicatura.

(2) CONDE-PUMPIDO TOURON, Cándido. “El juicio oral”, en AA. VV. La reforma del proceso penal. Madrid – España: Tecnos, 1990, pág. 201.

(3) GHIRARDI, Olsen. “La estructura lógica del razonamiento judicial”, en Derecho y Sociedad N° 13. Lima - Perú: 1998, pág. 231.

(4) Cfr. ANDRES IBAÑEZ, P., op cit., pág. 121.

(5) Según Stein, las máximas de experiencia son: “definiciones o juicios hipotéticos de contenido general desligados de los hechos concretos que se juzgan en el

proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observación se han inducido y que, por encima de esos casos,

pretenden tener validez para otros nuevos”. Crf. cita ANDRES IBAÑEZ, P., op cit., pág. 146.

(6) FERNANDEZ, Raúl. “Los errores in cogitando en la jurisprudencia cordobesa”, en AA.VV. La naturaleza del razonamiento judicial (El razonamiento débil).

Córdoba - Argentina: Alveroni, 1993, pág. 117.

(7) GHIRARDI, O., op cit., pág. 231.

(8) Conforme señala Cafferata Nores: “El respeto al principio de razón suficiente requiere la demostración de que un enunciado, solo puede ser así y no de otro

modo”. Crf. cita GHIRARDI, O. El razonamiento..., pág. 103.

(9) Crf. cita LOPEZ BARJA DE QUIROGA, J., op cit., pág. 102


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