EXPEDIENTE- 1139
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TUTELA DE DERECHOS: LIMITACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA

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CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE CUSCO

CUARTO JUZGADO DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE CUSCO

EXPEDIENTE : 1139-2010-34

JUEZ : REYNALDO OCHOA MUÑOZ

MINISTERIO PÚBLICO : FISCALÍA DE TURISMO Y PATRIMONIO CULTURAL DE CUSCO

IMPUTADO : JHON CHOSEC CHOQUE     

AGRAVIADO : ROBIN SEUNG HOON LEE

ASISTENTE   : NAYDA CASTILLO CRUZ

DELITO : HURTO AGRAVADO

Resolución Nº Dos

Cusco, veintinueve  de octubre

Del año dos mil diez

I. PARTE EXPOSITIVA:

El doctor Hans Berly Ríos Mostajo, Abogado Defensor Público en representación  del imputado Jhoan Chosec Choque con fecha veintidós de octubre del dos mil diez, presenta solicitud de tutela de derechos contra  el doctor Miguel Wesly Astete Reyes  en calidad de Fiscal Adjunto  de la Fiscalía de Turismo y Patrimonio  Cultural del Cusco, argumentando que en fecha ocho de septiembre del presente año participó activamente en la manifestación de su defendido y que en fecha cinco de octubre del año en curso, se apersonó a la  investigación en sede fiscal, siendo que con fecha siete de octubre del dos mil diez mediante providencia 01- 2010, el fiscal señala que “previamente venga con la firma de su patrocinado”, por lo que en fecha doce de  octubre del dos mil diez solicitó al Ministerio Público reconsidere su decisión y se le tenga como apersonado  en patrocinio del imputado, habiendo el Fiscal  declarado improcedente lo solicitado. La audiencia pública  de tutela de derechos se realizó en el día de la fecha veintinueve de octubre del dos mil diez  en la  Tercera  Sala de Audiencias de los Juzgados de Investigación Preparatoria de Cusco, con la presencia de la abogada  Defensora Pública  Gloria Diana Escalante Aedo, designada  por la Defensoría  Pública del Cusco para participar en dicha diligencia y  el Fiscal Adjunto de Turismo  doctor Miguel Wesly Astete Reyes, habiendo el juez  diferido la decisión por resolución escrita

II. PARTE CONSIDERATIVA:

1. Antecedentes

1.1. Con fecha veinte de septiembre del dos mil diez, el doctor José Manuel Mayorga Zarate  Fiscal Provincial  Titular de la Fiscalía de Turismo, dictó  disposición de formalización de investigación preparatoria contra   Jhon Chosec Choque, por el delito de hurto agravado sobre bienes que forman el equipaje de viajero en grado de consumado tipificado en el artículo 186º, 5° del Código Penal en agravio del turista Brasileño Robin  Seung Lee, argumentando que el día 4 de setiembre de 2010 el turista brasilero ROBÍN SEUNG HOON LEE  arriba a la ciudad del Cusco y a horas 21.30 se hospeda en el hospedaje Qoñy Wasi ubicado en la calle Tigre  N° 124. El día siguiente 5 de setiembre de 2010, sale en un tour hacia la Ciudadela de Machupicchu dejando  su mochila de viaje al encargado del hospedaje JHON CHOSEC CHOQUE a quien además le comunica que en  uno de los compartimientos estaba su celular Black Berry, indicando el encargado que no había problema  que ahí nada se perdía. Retornando el turista el mismo día a horas 21.45 aproximadamente solo para recoger su mochila del hospedaje, por cuanto un taxi lo esperaba para inmediatamente llevarlo al Terminal Terrestre  del Cusco y tomar el bus de la empresa Universal con rumbo a Puno, en el interior de dicha unidad se percató  que su celular Black Berry no estaba en ninguno de los compartimientos de su mochila. Razón por la que el  día 8 de setiembre de 2010 al retornar de su viaje a la ciudad de Cusco, a horas 07.45 el turista se apersonó a  la tripulación policial de la móvil YO-8350 de servicio en la Plaza de Armas denunciando que fue víctima de  Hurto de su celular modelo Black Berry de color negro N° (11) 71215205, valorizado en US$ 250.000 doscientos dólares americanos en el hospedaje Qoñy Wasi. Inmediatamente se realizó la constatación con presencia  Fiscal en el hospedaje antes mencionado, donde el nochero JHON CHOSEC CHOQUE reconoce haber cogido  el celular del turista, que ya lo había vendido, empero facilita su recuperación, constituyéndonos rápida- mente en el Centro Comercial El Paraíso donde llegamos al stand K-10 atendido por JAMES JOSIP TORRES  JORDÁN, quien colaboró en la recuperación del aparato que ya había sido vendido a un tercero.

1.2. Con fecha ocho de septiembre  dos mil diez, se recibió la manifestación del imputado Jhon Chosec Choque,  donde participó activamente el abogado Defensor Público Hans Berly Ríos Mostajo, lo cual ha queda- do acreditado en el debate por la misma información proporcionada  por el señor Fiscal a cargo del caso.

 1.3. Con fecha cinco de octubre del año dos mil diez,  el Defensor Público en calidad de  abogado  que participó en la manifestación del imputado se apersonó a la Fiscalía.

 1.4. Con fecha siete de octubre del dos mil diez, el Fiscal Miguel Wesly Astete Reyes mediante providencia  número uno dispuso  que al abogado defensor público previamente venga con la firma del patrocinado.

1.5. Con fecha doce de octubre del dos mil diez, el defensor público del imputado solicitó reconsidere el Fiscal  su decisión y se le tenga por apersonado a fin de no recurrir  vía jurisdiccional  en vía de tutela.

 1.6. Con fecha veintidós de octubre del dos mil diez, el Fiscal Miguel Wesly Astete Reyes, mediante providencia número dos declara improcedente lo solicitado  por el defensor público.

2. La tutela de derechos en el Nuevo Código Procesal Penal

2.1. El artículo 71.4º del Código Procesal Penal del 2004 –en adelante CPP- prescribe que “cuando el imputado considere que durante las Diligencias Preliminares o en la Investigación Preparatoria no se ha dado  cumplimiento a estas disposiciones (artículo 71.2º), o que sus derechos no son respetados, o que es objeto  de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al  Juez de la Investigación Preparatoria para que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de  protección que correspondan”. Como se advierte, la audiencia de tutela tiene un alcance amplio de protección de los derechos de imputado reconocidos en la Constitución y las leyes, desde el inicio de las primeras  diligencias de investigación hasta la culminación del proceso (artículo 71.1º).

2.2. La audiencia de tutela de derechos en principio está dirigido a la protección efectiva de los derechos del  imputado descritos -de modo enunciativo- en el propio artículo 71.2º, como son los siguientes: a) Conocer los  cargos formulados en su contra y, en caso de detención, a que se le exprese la causa o motivo de dicha medida, entregándole la orden de detención girada en su contra, cuando corresponda; b) Designar a la persona  o institución a la que debe comunicarse su detención y que dicha comunicación se haga en forma inmediata;  c) Ser asistido desde los actos iniciales de investigación por un Abogado Defensor; d) Abstenerse de declarar;  y, si acepta hacerlo, a que su Abogado Defensor esté presente en su declaración y en todas las diligencias en  que se requiere su presencia; e) Que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios  a su dignidad, ni a ser sometido a técnicas o métodos que induzcan o alteren su libre voluntad o a sufrir una  restricción no autorizada ni permitida por Ley; y f) Ser examinado por un médico legista o en su defecto por  otro profesional de la salud, cuando su estado de salud así lo requiera.

2.3. En adición a la protección contra la vulneración de los derechos al interior del proceso antes anotados,  nada obsta que cualquier otro derecho fundamental, sustantivo o procesal reconocido a favor del imputado  en la Constitución, el Código Penal, el Código Procesal Penal o en cualquier otra norma del ordenamiento  jurídico nacional o en los tratados internacionales en materia de derechos humanos ratificados por el Perú,  también puedan ser protegidos o restituidos en caso sean vulnerados por cualquier órgano oficial de persecución penal, sea Policía Nacional o Ministerio Público como consecuencia de una investigación de naturaleza jurídico penal, ello por tener ambas autoridades determinadas atribuciones coercitivas en la persona  y bienes del investigado, tómese como referencia la serie de medidas restrictivas de derechos que pueden disponerse o ejecutarse directamente en situación de flagrancia, sin que medie autorización judicial previa.

En resumen, la audiencia de tutela de derechos necesariamente está conectada o vinculada a la vulneración  de los derechos de un ciudadano sobre el que recae una imputación de contenido penal en el contexto de un  proceso, entendido en su sentido amplio de cualquier acto de imputación criminal por los órganos oficiales  de persecución.

 3. Tutela de derechos por vulneración a la defensa en la investigación preparatoria

3.1. Uno de los derechos que la ley otorga al imputado, recogido en el inciso 2° literal c) del artículo 71° del  Código Procesal Penal, es precisamente el de ser asistido desde los actos iniciales de investigación por un  abogado defensor. Este derecho corresponde al derecho de defensa, desarrollado en el artículo IX del Título  Preliminar del Código Procesal Penal, al prescribir que toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a  que se le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra y a ser asistida por un abogado defensor de su elección o, en su caso, por  un abogado  de oficio (Defensor Público)  desde que es citada o detenida por la autoridad. También tiene derecho a que  se le conceda  un tiempo razonable para que se prepare su defensa; a ejercer su auto defensa material; a  intervenir, en plena igualdad, en la actividad probatoria; y, en las condiciones previstas por la ley, a utilizar  los medios de prueba pertinentes. El ejercicio del derecho de defensa se extiende a todo estado y grado de  procedimiento, en la forma y oportunidad que la ley señala.  

3.2. Bajo estos fundamentos, la ley (artículo 84 del Código Procesal penal) confiere al abogado defensor  el derecho  de (inciso 6) presentar  peticiones orales o escritas para asuntos de simple trámite. Asimismo   (inciso 7) tener acceso al expediente fiscal y judicial para informarse del  proceso, sin más limitación  que la  prevista en la ley, así como para obtener copia simple de las actuaciones en cualquier estado o grado del  procedimiento.

 3.3. El inciso 1° del artículo 71° del Código Procesal Penal refiere que “El imputado puede hacer valer por sí  mismo, o a través de su Abogado Defensor, los derechos que la Constitución y las Leyes le conceden, desde  el inicio de las primeras diligencias de investigación hasta la culminación del proceso”.

3.4. El Texto Único de la Ley Orgánica del Poder Judicial en el primer párrafo del artículo 290° regula la  presentación de escritos del modo siguiente: “En los procesos, sin necesidad de la intervención de su cliente,  el abogado puede  presentar, suscribir  ofrecer todo tipo de escritos, con excepción de aquellos  para los que  requiere poder especial con arreglo a ley”. El segundo párrafo de esta norma  faculta inclusive al abogado  para interponer medios impugnatorios en representación de su cliente sin poder especial.

 3.5. En esta línea de ideas, se justifica la relevancia de la tutela de derechos ante la exigencia del  Fiscal en  requerir al abogado defensor  que previamente venga con la firma  del imputado o de su patrocinado, lo  cual constituye una clara vulneración al derecho de defensa que ha sido desarrollado normativamente en  los numerales anteriores.

 3.6. GIMENO SENDRA define el derecho de defensa como el derecho fundamental que asiste a todo imputa- do y a su abogado defensor a comparecer inmediatamente en la instrucción y a lo largo de todo el proceso  penal a fin de poder contestar con eficacia la imputación o acusación contra aquél existente, articulando  con plena libertad e igualdad de armas los actos de prueba, de postulación e impugnación necesarios para  hacer valer dentro del proceso penal el derecho a la libertad que asiste a todo ciudadano que, por no haber  sido condenado, se presume inocente  (1) .

3.7. Según GUZMÁN para que el contradictorio pueda ser realizado satisfactoriamente y para que el derecho  de defensa no sea violado, deben cumplirse los siguientes requisitos: a) Que el imputado conozca en qué  consiste la acusación y cuáles son las pruebas ya constituidas que la confirmarían; b) Que se le reconozca  la facultad de buscar las fuentes de pruebas, para su correcta aplicación, el contradictorio exige también la  paridad de armas entre la acusación y la defensa, c) Que pueda participar activamente en la formación del  material probatorio y cuando se trate de pruebas producidas en instancias anteriores, que pueda realizar  un adecuado control sobre ellas. El contradictorio opera en dos niveles distintos: en un primer nivel, como  principio para la formación de la prueba; en un segundo nivel, como principio para el control de la prueba

ya producida. En fórmulas reducidas, contradictorio para la prueba y contradictorio sobre la prueba (2)

3.8. Formalizada la investigación ante el Juez de Investigación Preparatoria adquiere mayor exigencia el  respeto al derecho de defensa, en la medida que existe una imputación y un imputado claramente individualizado. Si bien es cierto que conforme al artículo 324º del CPP la investigación tiene carácter reservado, ello  está pensado para terceras personas ajenas al conflicto jurídico-penal, en tanto que las partes de manera  directa o a través de sus abogados debidamente acreditados podrán enterarse de su contenido e incluso  obtener copia simple de las actuaciones en cualquier momento (inciso 1º). El pleno acceso a la información  de la investigación por el sólo hecho de tener la condición de parte, puede ser limitado excepcionalmente,  cuando el Fiscal ordene que alguna actuación o documento se mantenga en secreto por un tiempo no mayor de veinte días, prorrogables por el Juez de la Investigación Preparatoria por un plazo no mayor de veinte  días, cuando su conocimiento pueda dificultar el éxito de la investigación (inciso 2º). Fuera de la reserva  excepcional y perentoria de un determinado acto indagatorio por razones objetivas de eficacia, se reconoce  el ejercicio del derecho de defensa para todo estado y grado del procedimiento, en la forma y oportunidad  que la ley señala (artículo IX.1º del CPP).

 3.9. La forma y oportunidad del ejercicio del derecho de defensa en la investigación, está regulado en el  artículo 338.1º del CPP “el Fiscal podrá permitir la asistencia de los sujetos procesales en las diligencias que  deba realizar, salvo las excepciones previstas por la Ley. Esta participación está condicionada a su utilidad  para el esclarecimiento de los hechos, a que no ocasione perjuicio al éxito de la investigación o a que no  impida una pronta y regular actuación”. La norma hace alusión a que el Fiscal “podrá permitir la asistencia  a las diligencias”, lo que supone como antecedente lógico la siguiente secuencia: 1) Conocimiento de la  diligencia a través de la oportuna notificación de los sujetos procesales; 2) Presencia del sujeto procesal  en la diligencia indagatoria por sí mismo o a través de su abogado; 3) Participación del sujeto procesal en  el control de producción de la prueba. No obstante lo expuesto, el Fiscal como director de la investigación  preparatoria, antes o durante la diligencia probatoria está facultado para no permitir la asistencia o participación de los sujetos procesales en la misma, cuando existan hechos impeditivos objetivos, razonables y  demostrables de su pronta y regular actuación.

3.10. La regla será la asistencia del sujeto procesal en forma directa o mediante su abogado a las diversas  diligencias de recolección del material probatorio en la investigación preparatoria tendientes a determinar  si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o móviles de la perpetración, la identidad del  autor o partícipe y de la víctima, así como la existencia del daño causado (artículo 321.1º). Quienes si no los  propios actores principales del drama penal compuesto por el imputado y la víctima, los que sin duda tienen  mayor legitimidad e interés para obrar en la formación y control de las pruebas tendientes a confirmar o  descartar la noticia criminal desde el inicio de la investigación. Por tanto, la limitación a la participación de  aquellos en alguna diligencia indagatoria, estará supeditado como lo exige el artículo 338.1º del CPP a que  se perjudique objetivamente el éxito de la investigación o que se impida una pronta y regular actuación, lo  que será definido en cada caso concreto por el Fiscal, pudiendo la parte afectada con tal decisión acudir vía  tutela de derechos al Juez de Investigación Preparatoria para controlar la razonabilidad de tal impedimento,  como lo ha hecho el defensor público del imputado por estar recortando el derecho de la defensa técnica por  parte del Fiscal a cargo del caso.

 4. Solución

4.1. En el caso de autos, ha quedado demostrado que el Fiscal Miguel Wesly Astete Reyes  al exigir al aboga- do defensor que venga con firma del imputado  para admitirle su apersonamiento y otras peticiones, ha vulnerado los derechos de la defensa técnica, a  pesar  que en la Carpeta Fiscal obra la manifestación del imputado con participación  del abogado que formula la presente tutela. Por tanto, el cuestionamiento hecho por  la defensa del imputado, tiene lugar en la manifiesta vulneración al derecho de defensa del imputado Jhon  Chosec Choque. Aclárese que el imputado puede hacer valer por sí mismo, o través de su abogado defensor,

 4.2. Por lo expuesto, deberá ampararse el pedido de tutela de derechos al haberse acreditado la vulneración  del derecho de defensa del imputado, por consiguiente tratándose de un derecho fundamental reconocido  en el artículo 139º, incisos 14º de la Constitución Política del Estado, resulta aplicable la sanción de nulidad  absoluta de las providencias fiscales uno y dos de investigación de marras en aplicación del artículo 150º,  incisos a)  del CPP, por lo que  la Fiscalía a cargo del caso deberá proceder conforme a ley tomando en cuenta lo observado en la presente resolución.

Por estas consideraciones, SE RESUELVE:

III. PARTE RESOLUTIVA:

FUNDADA la solicitud de tutela de derechos presentada por el doctor Hans Berly Ríos Mostajo en calidad  de abogado defensor público del imputado Jhon Chosec Choque, en  contra del Fiscal  doctor Miguel Wesly  Astete Reyes, en  consecuencia, DECLÁRESE la nulidad absoluta de las providencias  fiscales uno y dos.  

CONSECUENTEMENTE deberá renovarse y corregirse  de acuerdo a ley  la petición de apersonamiento y las  peticiones hechas por el abogado defensor público del imputado. NOTIFÍQUESE a las partes en sus domicilios procesales.

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(1)GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Derecho Procesal Penal. Editorial Colex, Madrid, 1997, p.68.

(2)GUZMÁN, Nicolás. La Verdad en el Proceso Penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, pp. 141-143


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