Las causales que permiten al administrado exigir el apartamiento del procedimiento de la o las personas que resolverán el fondo del mismo están taxativamente señaladas en la ley. En ese sentido, un Vocal no puede abstenerse y tampoco puede ser recusado por una causal de recusación no prevista como tal en la ley. Entre las causales de abstención establecidas en el artículo 88 de la Ley 27444, no está contemplado el decoro. Si bien el artículo 313 del Código Procesal Civil contempla la abstención por decoro, ésta es una potestad del juez que conoce de un caso, extensiva a los funcionarios públicos, la misma que se encuentra sujeta a la evaluación personal de cada uno de los involucrados en cuanto a su subjetividad respecto del caso en cuestión, debe indicarse que las disposiciones del Código Procesal Civil son de aplicación supletoria al Procedimiento Administrativo, es decir, que se debe acudir a él únicamente cuando la ley administrativa no regule un supuesto de hecho determinado. En el presente caso, las causales de abstención y recusación están expresamente contempladas en el artículo 88 de la Ley 27444 y en el artículo 46 del Decreto Legislativo 807, razón por la cual no cabe aplicar las causales de recusación y abstención contempladas en el Código Procesal Civil. En tal sentido, la recusación planteada en este extremo es improcedente.
| JurisprudenciaPROPIEDAD INDUSTRIALPROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVOVERVER2004 |
RESOLUCIÓN N° 0488-2004/TPI-INDECOPI
EXPEDIENTE N° 076-2002/CCD 000007-2004/TDC-Recusación
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
RESOLUCIÓN N° 0488-2004/TPI-INDECOPI
EXPEDIENTE N° 076-2002/CCD 000007-2004/TDC-Recusación
RECURRENTE : COMITÉ DE OPERACIONES DEL SISTEMA INTERCONECTADO NACIONAL - COES
RECUSADOS : VOCALES DE LA SALA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Recusación por decoro y por la causal contemplada en el artículo 88, numeral 2, de la Ley 27444
Lima, veintiséis de mayo del dos mil cuatro
I. ANTECEDENTES
Con fecha 10 de julio de 2002, Termoselva S.R.L. denunció al Comité de Operaciones del Sistema Interconectado Nacional - COES (en adelante COES) por presunta comisión de actos de competencia desleal en las modalidades de infracción a la cláusula general y violación de normas, sobre la base de las siguientes consideraciones:
(i) COES habría infringido las normas ordenadoras del mercado de energía eléctrica. Señaló que dicho órgano se habría atribuido la facultad de fijar el precio de suministro del gas natural por encima del precio establecido convencionalmente en el contrato suscrito por Termoselva S.R.L. y Aguaytía Energy del Perú S.R.L. Esta fijación del precio habría provocado que el costo variable de operación de la central termoeléctrica de Termoselva S.R.L. sea calculado sobre la base de un precio mayor, con lo que se habría afectado su competitividad en el despacho de energía eléctrica y se habría beneficiado ilícitamente a sus competidores;
(ii) Entre los meses de octubre de 2001 y abril de 2002, COES respetó, aceptó y aplicó el precio del gas que le fuera informado por otros operadores, sin más requisito que la simple comunicación de dicho precio por aquellas empresas, hecho que no habría sucedido con la denunciante, lo cual constituiría una discriminación prohibida por la cláusula general de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal;
(iii) Como consecuencia de los hechos materia de su denuncia, se habría distorsionado la competencia en el mercado eléctrico, privando a Termoselva S.R.L. del derecho a ser preferida en el despacho de electricidad y beneficiando de esta manera a sus competidores.
Mediante Resolución N° 061-2002/CCD-INDECOPI de fecha 6 de agosto de 2002, la Comisión de Represión de la Competencia Desleal declaró lo siguiente:
(i) Improcedente la denuncia por presuntos actos de competencia desleal presentada por Termoselva S.R.L. en contra del COES, ya que las prácticas denunciadas – "la adopción de acuerdos por parte del denunciado que tendrían como efecto restringir la competencia en el mercado de generación de energía eléctrica, perjudicando el desarrollo de las actividades de la denunciante en beneficio de sus competidores"- podrían constituir una infracción a las normas contenidas en el Decreto Legislativo N° 701, cuyo conocimiento corresponde a la Comisión de Libre Competencia del Indecopi.
(ii) Remitir la denuncia a la Comisión de Libre Competencia del Indecopi. Con fecha 29 de agosto de 2002, Termoselva S.R.L. interpuso recurso de apelación.
Con fecha 5 de noviembre de 2002, COES se apersonó al procedimiento y absolvió el traslado de la apelación. Señaló que la resolución de la Comisión debía ser revocada en el extremo que dispuso la remisión del expediente a la Comisión de Libre Competencia del Indecopi. Sostuvo que ambas Comisiones son incompetentes para pronunciarse sobre discrepancias surgidas respecto de decisiones adoptadas por los órganos del recurrente en el ejercicio de potestades públicas, las cuales están sujetas a regulación sectorial y normas y procedimientos especiales, por lo que, en todo caso, deberían discutirse en las vías previstas en el marco regulatorio del sector eléctrico. Agregó que este caso era análogo a la discusión de un mandato emanado de un órgano regulador público como, por ejemplo, el Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones - OSIPTEL.
Con fecha 24 de febrero de 2003, Termoselva S.R.L. se desistió de su apelación en el extremo relacionado con el artículo segundo de la parte resolutiva de la Resolución N° 061-2002/CCD-INDECOPI.
Mediante Resolución N° 072-2003/TDC-INDECOPI de fecha 19 de marzo del 2003, la Sala de Defensa de la Competencia señaló lo siguiente:
i) El pronunciamiento de la Comisión se sustenta en la calificación de los hechos denunciados como presuntas prácticas restrictivas de la libre competencia, lo cual habría sido suficiente para determinar la competencia de la Comisión de Libre Competencia y su propia incompetencia para conocer acerca de la denuncia.
El riesgo de confusión que plantea la existencia de multiplicidad de infracciones originadas en un mismo hecho es el resultado de la presunta aplicación del principio "non bis in idem". Sin embargo, un análisis cuidadoso del referido principio hace notar que, en el caso de ordenamientos diversos, no se cumple la triple identidad exigida por el principio "non bis in idem" para la prohibición, ya que, si bien existe tanto la identidad de sujetos como la identidad de hechos, la identidad de fundamento o motivo de persecución de la conducta infractora está ausente, precisamente por tratarse de ordenamientos distintos que tienen diferentes objetos de protección.
Aplicando este razonamiento, aun cuando efectivamente los hechos denunciados por Termoselva tipificaran dentro de las conductas prohibidas por el Decreto Legislativo N° 701, ello no impediría en modo alguno que aquellos mismos hechos configuraran al mismo tiempo actos de competencia desleal prohibidos por la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal, dado que no existe la triple identidad requerida por el principio "non bis in idem" atendiendo a la falta de identidad de los fundamentos o motivo de persecución.
ii) En su escrito de apersonamiento y absolución de traslado de apelación, el COES sostuvo que la Comisión era incompetente para pronunciarse sobre discrepancias surgidas respecto de decisiones adoptadas por los órganos del COES-SEIN en el ejercicio de potestades conferidas por la ley del Sector. A decir del denunciado, sus decisiones debían discutirse en las vías previstas en el marco regulatorio del sector eléctrico.
Al respecto, la Sala de Defensa de la Competencia señaló que la Comisión carece de competencia para revisar los actos administrativos de un organismo regulador frente a sus regulados, para lo cual existe una vía prevista por el ordenamiento administrativo correspondiente.
Agregó que correspondía a la Comisión analizar si un acto emitido por un ente conformado por particulares, que ejerce por delegación ciertas funciones públicas, constituye un acto administrativo ajeno al tráfico de mercado y que, por tanto, no puede ser analizado a la luz de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal o si, por el contrario, constituye un acto privado que puede y debe ser analizado a la luz de dicha Ley.
En ese sentido, era preciso determinar si la actuación del COES se realizó o no en ejercicio de la función administrativa encomendada por el Procedimiento N° 31-C. Esta indagación requiere analizar la cuestionada Resolución N° 063-2001-DO/COES-SINAC y su Informe Técnico de fecha 28 de noviembre de 2001, así como las manifestaciones del propio COES-SEIN.
En el presente caso, sostuvo que el COES cuestionó indebidamente y a priori el nuevo precio acordado entre la denunciante y Aguaytía Energy del Perú S.R.L., sobre la base de especulaciones y no sobre pruebas - a pesar de haber dispuesto un informe al respecto. En tal sentido, señaló que el denunciado se excedió en sus facultades, sin tener en consideración, además, que el nuevo precio era producto de una negociación contenida en un contrato de suministro cuya nulidad no había sido solicitada por ningún operador eléctrico y respecto al cual el COES-SEIN, aplicando legislación de libre competencia, declaró su ineficacia funcional.
El COES, al ser un ente integrado por particulares, está sujeto al Derecho común para todo lo que no sea el ejercicio de las facultades expresa y limitadamente delegadas por el marco regulatorio del sector eléctrico. En consecuencia, la simple constatación de una actuación que va más allá de las competencias atribuidas por dicho marco regulatorio será suficiente para que el COES-SEIN se encuentre fuera del campo del Derecho administrativo y dentro del marco del Derecho común -y, por ello, dentro del marco de control de la Comisión y de la Sala.
Sobre la base de las consideraciones expuestas, la Sala de Defensa de la Competencia determinó:
- No aprobar el desistimiento de la apelación contra el artículo segundo de la Resolución N° 061-2002/CCD-INDECOPI.
- Revocar la Resolución N° 061-2002/CCD-INDECOPI emitida por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal y disponer que la Comisión admita a trámite la denuncia presentada por Termoselva S.R.L. contra el COES por presuntos actos de competencia desleal.
Mediante Resolución N° 114-2003/CCD-INDECOPI de fecha 27 de octubre del 2003, la Comisión de Represión de la Competencia Desleal declaró improcedente la denuncia presentada por Termoselva S.R.L., ya que los hechos materia de la denuncia no configuraban conductas que puedan ser enmarcadas dentro de la legislación que reprime los actos de competencia desleal.
Con fecha 20 de noviembre del 2003, Termoselva S.R.L. interpuso recurso de apelación.
Con fecha 6 de enero de 2004, COES solicitó la recusación de los Vocales de la Sala de Defensa de la Competencia. Manifestó lo siguiente:
(i) Tiene una duda razonable respecto de que existan las condiciones que garanticen un tratamiento despersonalizado y equilibrado al momento de resolver la presente apelación.
(ii) Los señores Vocales de la Sala de Defensa de la Competencia emitieron la Resolución N° 72-2003/TDC-INDECOPI, la cual contiene una serie de opiniones o comentarios que permiten a la recurrente concluir razonablemente que la Sala ya tiene una opinión formada sobre un extremo de la denuncia. Sostuvo que el pronunciamiento de la Sala sobre la determinación de la legalidad o ilegalidad de la actuación del COES al desestimar el precio informado por la denunciante, constituye uno de los aspectos centrales en la evaluación de la conducta denunciada como un acto de competencia desleal. Lo anterior se ve reforzado por el empleo en dicha resolución de un ejemplo que recoge una situación similar a la discutida en el presente caso.
(iii) El inciso 2 artículo 88 de la Ley 27444 hace referencia amplia a toda situación en la cual la Autoridad hubiera brindado información sobre el proceso, de manera que las partes puedan inferir cuál es su posición respecto a toda o parte de la cuestión controvertida.
(iv) De otro lado, señaló que los miembros de la Sala deberían de abstenerse por decoro de intervenir en el presente proceso. Manifestó que las resoluciones que ha emitido últimamente la Sala de Defensa de la Competencia han sido criticadas por los socios integrantes del Estudio de Abogados que patrocina al COES en el presente proceso. Agregó que las discrepancias son de público conocimiento, ya que se han expuesto en diversos medios de comunicación, lo que podría interferir en la apreciación objetiva de los hechos que son materia del procedimiento.
Mediante proveído de fecha 8 de enero de 2004, la Sala de Defensa de la Competencia dispuso que se remitiera lo actuado a la Sala de Propiedad Intelectual.
Mediante el Informe N° 0002-2004-2004/TDC, la Sala de Defensa de la Competencia informó a la Sala de Propiedad Intelectual, las razones por las cuales consideró que las causales de recusación alegadas por la recurrente son improcedentes. Señaló lo siguiente:
(i) Con relación a la abstención por decoro, tanto los abogados patrocinantes del recurrente como el Presidente de la Sala de Defensa de la Competencia ejercieron su derecho de análisis y critica, manteniendo la discusión a un nivel puramente académico y teórico, sin incurrir en la discusión de temas personales y menos aun sobre el caso materia de controversia.
(ii) No se ha configurado la causal de abstención prevista en el numeral 2 del articulo 88 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, ya que en la Resolución N° 72-2003/TDC-INDECOPI, la Sala únicamente se pronunció sobre la admisión a trámite de la denuncia presentada por Termoselva S.R.L. contra el COES, sin haber analizado el tema de fondo.
(iii) El ejemplo extraído de la Resolución N° 72-2003/TDC-INDECOPI pretende aclarar la naturaleza jurídica de las actuaciones del COES. Asimismo, demuestra, con carácter general, la posibilidad de la coexistencia de infracciones a dos ordenamientos distintos derivados de un solo hecho, con ello la Sala sólo utilizó un caso hipotético a manera de ilustración.
(iv) Aceptar la recusación planteada por COES implicaría que en todos aquellos casos en los que una Sala del Tribunal del INDECOPI conociera la apelación sobre una resolución referida a la admisibilidad, procedencia de una denuncia o la impugnación de una medida cautelar, dicha Sala estaría impedida de conocer sobre el fondo del asunto debido a un presunto adelanto de opinión. Dicho problema también se presentaría para las comisiones del INDECOPI cuando impusieran medidas cautelares, porque ello implicaría un adelanto de opinión sobre la materia controvertida.
Mediante Resolución N° 117-2004/TDC-INDECOPI de fecha 7 de abril de 2004, la Sala de Defensa de la Competencia resolvió lo siguiente:
(i) No aceptar la procedencia de las causales de abstención planteadas por COES.
(ii) Aprobar el informe N° 002-2004/TDC y elevarlo a la Sala de Propiedad Intelectual, solicitando que declare improcedente la recusación planteada por COES.
Con fecha 30 de abril de 2004, COES solicitó se le conceda el uso de palabra.
Mediante proveído de fecha 5 de mayo de 2004, la Sala de Propiedad Intelectual concedió el uso de la palabra solicitado.
Con fecha 13 de mayo del 2004, se realizó la audiencia de informe oral con la presencia de los representantes de ambas partes.
II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
La Sala de Propiedad Intelectual deberá determinar si se acepta la recusación planteada contra los Vocales de la Sala de Defensa de la Competencia.
III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
1. Procedencia de la recusación
1.1 Marco conceptual
La autoridad o funcionario tiene el poder y el deber de resolver la cuestión sometida a su conocimiento con la más absoluta imparcialidad y, por tal razón, se halla obligado a abstenerse de conocer los asuntos en que intervienen personas con las que tenga o haya tenido vínculos o relaciones de parentesco, amistad, enemistad, negocios, comercio, etc. 1
Si la autoridad o funcionario impedido por alguna razón legal interviene en el proceso, la parte afectada tiene el derecho de solicitar que sea separado de él, mediante la recusación. La inhibición, que corresponde a la autoridad o funcionario, es correlativa al derecho de recusación que corresponde a las partes.
Así, se establece que la recusación es el derecho que ostentan las partes litigantes de pedir que un juez o vocal se abstenga de conocer un proceso, por considerar que éste tiene algún interés en el mismo, cuestionándose así su imparcialidad 2 .
Las causales de recusación por lo general tienen esencialmente como fundamento cuatro motivos: afecto, interés, animadversión y amor propio del juez. Fundándose en dichas razones, las legislaciones han establecido una relación de causales en base a las cuales las partes pueden recusar a un juez, relación que, por lo general y para evitar el abuso de las partes, se considera taxativa 3 , es decir, que las partes sólo pueden invocar una causal prevista expresamente en la ley a fin de evitar la dilatación innecesaria del proceso.
La ley también considera como una causal de recusación o abstención, el que la Autoridad haya emitido un pronunciamiento que permite conocer su parecer respecto a las cuestiones controvertidas que se ventilan en determinado proceso, lo que puede motivar en el administrado duda respecto a la imparcialidad con que debe resolver la Autoridad.
Para que proceda la abstención, dice Morón 4 , es necesario que concurra alguna de las causales que se enumeran taxativamente en la ley. En ese sentido, agrega que debe tenerse presente que teniendo por efecto natural la dispensa de la obligatoriedad de ejercer la competencia, su interpretación debe ser necesariamente restrictiva, de modo que los hechos se encuentren debidamente probados e incursos en los supuestos expresamente previstos como causales.
1.2 Marco legal
De conformidad con el artículo 46 del Decreto Legislativo 807, los vocales del Tribunal, los miembros de las Comisiones, los Jefes de Oficina y los Secretarios Técnicos y los que ocupen cargos funcionales equivalentes en las entidades delegadas de acuerdo al Decreto Legislativo N° 788 son recusables por las causales previstas en el artículo 17 del Texto Único Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos.
Teniendo en cuenta que el TUO fue derogado por la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, corresponde aplicar el artículo 88 de la referida ley, que regula las causales de abstención.
El artículo 88 de la Ley 27444 establece que la autoridad que tenga facultad resolutiva o cuyas opiniones sobre el fondo del procedimiento puedan influir en el sentido de la resolución, debe abstenerse de participar en los asuntos cuya competencia le esté atribuida, en los siguientes casos:
1. Si es pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, con cualquiera de los administrados o con sus representantes, mandatarios, con los administradores de sus empresas, o con quienes les presten servicios.
2. Si ha tenido intervención como asesor, perito o testigo en el mismo procedimiento, o si como autoridad hubiere manifestado previamente su parecer sobre el mismo, de modo que pudiera entenderse que se ha pronunciado sobre el asunto, salvo la rectificación de errores o la decisión del recurso de reconsideración.
3. Si personalmente, o bien su cónyuge o algún pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, tuviere interés en el asunto de que se trate o en otra semejante, cuya resolución pueda influir en la situación de aquél.
4. Cuando tuviere amistad íntima, enemistad manifiesta o conflicto de intereses objetivo con cualquiera de los administrados intervinientes en el procedimiento, que se hagan patentes mediante actitudes o hechos evidentes en el procedimiento.
5. Cuando tuviere o hubiese tenido en los últimos dos años, relación de servicio o de subordinación con cualquiera de los administrados o terceros directamente interesados en el asunto, o si tuviera en proyecto una concertación de negocios con alguna de las partes, aun cuando no se concrete posteriormente.
2. Competencia de la Sala de Propiedad Intelectual
El artículo 46 del Decreto Legislativo 807 establece que el órgano o funcionario que conoce del procedimiento conocerá también de la recusación, la misma que deberá formularse por escrito. Asimismo, señala que el órgano o funcionario que acepte la procedencia de la causal deberá abstenerse de conocer el caso en cuestión. Sin embargo, de no aceptarla, emitirá un informe al respecto y formará un cuaderno, remitiéndolo al Presidente de la Sala competente del Tribunal para que resuelva sobre la procedencia de la causal. Agrega que en caso de que la causal se invoque o se refiera a un vocal del Tribunal, se remitirá el cuaderno a la otra Sala para que ésta resuelva.
Por lo expuesto, corresponde a la Sala de Propiedad Intelectual pronunciarse sobre la recusación formulada contra los Vocales de la Sala de Defensa de la Competencia.
3. Análisis del caso concreto
El numeral 1 del artículo 101 de la Ley 27444 señala que salvo disposición legal en contrario, los integrantes de órganos colegiados asistentes a la sesión y no impedidos legalmente de intervenir deben afirmar su posición sobre la propuesta en debate, estando prohibido inhibirse de votar. (se ha resaltado)
De acuerdo a lo establecido en el artículo 13 del Decreto Ley 25868, es atribución del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual conocer y resolver en segunda instancia administrativa los procedimientos de su competencia.
No obstante ello, y tal como se indicó en el numeral 1 de la presente resolución, las partes tienen el derecho de solicitar que los Vocales de alguna de las Salas o alguno de ellos se aparte del conocimiento de determinado procedimiento, toda vez que su imparcialidad puede ser cuestionada.
Sin embargo, para evitar un abuso de esta figura jurídica por parte de los administrados, se entiende que las causales de recusación son taxativas, por lo que quien pretenda recusar a un funcionario debe sustentar su pedido en una de las causales señaladas en la ley.
En el presente caso, el recurrente sustenta la recusación planteada en dos causales:
a) decoro
b) la causal prevista en el artículo 88, numeral 2, de la Ley 27444.
a) Recusación por decoro
Tal como se indicó anteriormente, las causales que permiten al administrado exigir el apartamiento del procedimiento de la o las personas que resolverán el fondo del mismo están taxativamente señaladas en la ley.
En ese sentido, un Vocal no puede abstenerse y tampoco puede ser recusado por una causal de recusación no prevista como tal en la ley.
Entre las causales de abstención establecidas en el artículo 88 de la Ley 27444, no está contemplado el decoro.
Si bien el artículo 313 del Código Procesal Civil contempla la abstención por decoro, ésta es una potestad del juez que conoce de un caso, extensiva a los funcionarios públicos, la misma que se encuentra sujeta a la evaluación personal de cada uno de los involucrados en cuanto a su subjetividad respecto del caso en cuestión, debe indicarse que las disposiciones del Código Procesal Civil son de aplicación supletoria al Procedimiento Administrativo, es decir, que se debe acudir a él únicamente cuando la ley administrativa no regule un supuesto de hecho determinado. En el presente caso, las causales de abstención y recusación están expresamente contempladas en el artículo 88 de la Ley 27444 y en el artículo 46 del Decreto Legislativo 807, razón por la cual no cabe aplicar las causales de recusación y abstención contempladas en el Código Procesal Civil.
En tal sentido, la recusación planteada por COES en este extremo es improcedente.
Sin perjuicio de lo expuesto, la Sala de Propiedad Intelectual conviene en precisar que el decoro es una condición subjetiva cuya evaluación corresponde a la persona que conoce del procedimiento, por lo que esta Sala considera que la misma no constituye una pretensión que pueda ser exigida por alguna de las partes que tuviera una percepción subjetiva distinta de la propia persona llamada a evaluar su objetividad para seguir conociendo de un caso. En ese sentido, el Código Procesal Civil recoge el decoro como una causal de abstención mas no como una causal de recusación.
b) Recusación por la causal contemplada en el artículo 88, numeral 2, de la Ley 27444
De acuerdo al artículo 46 del Decreto Legislativo 807, concordado con el artículo 88 de la Ley 27444, puede ser recusado aquél que como autoridad hubiere manifestado previamente su parecer sobre el mismo, de modo que pudiera entenderse que se ha pronunciado sobre el asunto.
Al respecto, Morón señala que “en este caso se trata de haber emitido opinión, directamente o dando recomendaciones acerca del asunto sometido a pronunciamiento, antes o después de haber comenzado. El supuesto se concreta en las opiniones o juicios referidas expresamente a ese procedimiento administrativo, de modo que no comprende a las opiniones generales emitidas en abstracto sobre un problema jurídico, como las emitidas con motivo de publicaciones, obras científicas, clases universitarias, reuniones públicas, en la medida que no se hubiese realizado expresa remisión al caso específico.” 5
De lo anterior, y a criterio de esta Sala, para que la recusación sea admitida debe tenerse en cuenta lo siguiente:
- La Autoridad recusada debe haber emitido un pronunciamiento, dentro o fuera del procedimiento en el cual se le recusa.
- El pronunciamiento debe estar referido a las cuestiones controvertidas dentro del procedimiento, por lo que no estarían comprendidas en el supuesto las opiniones generales sobre temas jurídicos.
- La opinión emitida por la Autoridad no necesariamente debe contener un pronunciamiento expreso sobre todas las cuestiones controvertidas en el procedimiento – no es necesario, por ejemplo, que se señale que la denuncia es fundada –, es suficiente que del contenido de la misma pueda entenderse o inferirse de manera indubitable el parecer de la Autoridad sobre alguna de las cuestiones controvertidas.
En el presente caso, el recurrente manifiesta que los vocales de la Sala de Defensa de la Competencia adelantaron opinión sobre algunas de las cuestiones de fondo, en la Resolución por la cual declararon procedente la denuncia interpuesta por Termoselva S.R.L.
A fin de analizar este extremo de la recusación, esta Sala considera pertinente señalar lo siguiente:
i) Las normas procedimentales exigen que los actos procesales de las partes cumplan con determinados requisitos, algunos están referidos exclusivamente a aspectos formales en tanto que otros están referidos a requisitos de fondo. En el caso de los primeros, se está ante requisitos exigidos por la ley para la admisión a trámite de una denuncia, que son conocidos también como requisitos de admisibilidad, por lo que su ausencia no afecta el contenido de la denuncia y, por lo general, pueden ser subsanados. Entre ellos se pueden citar el pago de la tasa, la presentación de copia de la denuncia y sus recaudos para la otra parte.
Los segundos son los requisitos de procedencia y están referidos al contenido del acto procesal, su existencia determina que la Autoridad pueda emitir un pronunciamiento válido y eficaz sobre la materia controvertida. El análisis de procedencia no implica un pronunciamiento sobre las pretensiones planteadas en la denuncia, tan es así que la misma puede ser procedente, porque cumple con los requisitos de fondo exigidos por la ley, pero que finalmente sea declarada infundada. Entre los requisitos de fondo se pueden señalar los siguientes: la competencia, la legitimidad para obrar, la caducidad.
Al respecto, Monroy 6 , desarrollando el tema de los requisitos de la demanda, señala que los requisitos de admisibilidad son requisitos que cumplen un rol únicamente formal en la actuación de la demanda. Agrega que hay otros requisitos cuya presencia articula la esencia de la demanda misma, que son tan intrínsecos a ella que se confunde su presencia con la demanda misma, éstos son los requisitos de procedencia.
El citado autor señala que los requisitos de admisibilidad y procedencia son imprescindibles para que el acto produzca efectos jurídicos, en mérito a ello es que constituyen un presupuesto procesal.
Los presupuestos procesales son aquellos que permiten la existencia de un procedimiento válido, sin embargo, su existencia no determina de ningún modo cuál será el sentido de la resolución final. En otras palabras, el hecho que una demanda o denuncia cumpla con los presupuestos procesales, entre ellos, los requisitos de admisibilidad y procedencia, no significa que la sentencia declare fundada la pretensión. 7
ii) El Decreto Ley 26122 no contiene norma expresa que regule las causales de improcedencia de una denuncia, como tampoco lo hace la Ley 27444. Ante tal vacío legal, resulta de aplicación lo dispuesto en el Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente al proceso administrativo.
El artículo 427 del Código Procesal Civil señala que será declarada improcedente una demanda cuando:
- El demandante carezca evidentemente de legitimidad para obrar;
- El demandante carezca manifiestamente de interés para obrar;
- El derecho haya caducado;
- El juez carezca de competencia;
- No exista conexión lógica entre los hechos y el petitorio;
- El petitorio fuese jurídica o físicamente imposible;
- Contenga una indebida acumulación de pretensiones.
iii) En el caso concreto, la Comisión de Represión de la Competencia Desleal declaró improcedente la denuncia interpuesta por Termoselva S.R.L., ya que consideró que no era competente para conocer de los hechos denunciados, toda vez que, a su criterio, lo que la denunciante pretende es que se sancionen conductas que afectaban la libre competencia. Al haber sido impugnado dicho pronunciamiento, correspondía a la Sala de Defensa de la Competencia determinar si efectivamente la denuncia era improcedente.
Para determinar si una autoridad es competente 8 para conocer el fondo de un determinado procedimiento, es necesario identificar claramente las pretensiones del denunciante, lo que implica revisar los fundamentos de hecho y de derecho en que se sustenta la denuncia, para luego verificar si entre las facultades que le concede la ley está la de pronunciarse sobre el fondo de dichas pretensiones.
Así, por ejemplo, si, en una denuncia por infracción a la legislación sobre derecho de autor, la Oficina de Derechos de Autor considera que ésta se sustenta en una supuesta infracción al derecho de exclusiva sobre una marca registrada, deberá declarar improcedente la denuncia y remitir lo actuado a la Oficina de Signos Distintivos. Ahora bien, si dicho pronunciamiento es impugnado, el Superior Jerárquico lo único que debe analizar es si el bien jurídicamente protegido del denunciante está constituido por una marca o una obra. Tal pronunciamiento en ningún caso podrá considerarse adelanto de opinión, puesto que la Autoridad no ha determinado si la conducta del denunciado ha vulnerado el derecho del denunciante.
Cabe precisar que, en algunos casos, la competencia dependerá de quién es el sujeto que realiza la conducta demandada o denunciada. Ello debido a que pueden existir dos Autoridades que sean competentes para evaluar las conductas denunciadas, pero su competencia dependerá de quién es el denunciado.
iv) De acuerdo a lo resuelto por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, mediante Resolución N° 061-2002/CCD-INDECOPI y del contenido del recurso de apelación interpuesto por Termoselva S.R.L., se advierte que la Sala de Defensa de la Competencia debía determinar si la Comisión de Represión de la Competencia Desleal era la Autoridad competente para conocer las pretensiones planteadas por la denunciante.
Respecto a este tema controvertido, los Vocales de la Sala de Defensa de la Competencia señalaron que “aun cuando efectivamente los hechos denunciados por Termoselva tipificaran dentro de las conductas prohibidas por el Decreto Legislativo N° 701, ello no impediría en modo alguno que aquellos mismos hechos configuraran al mismo tiempo actos de competencia desleal prohibidos por la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal, dado que no existe la triple identidad requerida por el principio "non bis in idem" atendiendo a la falta de identidad de los fundamentos o motivo de persecución.”
Agregaron que (…) los argumentos de la Comisión utilizados a fin de declarar su propia incompetencia para conocer de la presente denuncia no pueden ser adoptados por esta Sala, en tanto significan una renuncia a la aplicación de las leyes de Competencia cuya tutela se le ha encomendado“.
De lo anterior se advierte que los miembros de la Sala de Defensa de la Competencia concluyeron que una conducta podía ser sancionada tanto por las normas de competencia desleal como por las normas de libre competencia, por lo que consideró que la Comisión de Represión de la Competencia Desleal era competente para conocer de la denuncia respecto a las pretensiones de su competencia. En ese sentido, no podía renunciar a su competencia bajo el argumento que los hechos denunciados sólo podían ser evaluados por la Comisión de Libre Competencia.
A través de este pronunciamiento, la Sala de Defensa de la Competencia no adelantó opinión sobre los temas controvertidos, toda vez que se limitó a señalar que la Comisión de Represión de la Competencia Desleal era competente para conocer los hechos denunciados.
v) Además de la cuestión controvertida desarrollada en el numeral anterior, el COES, al momento de absolver el traslado de la apelación interpuesta contra la Resolución emitida por la Comisión, sostuvo que el Indecopi no era competente para conocer de sus actuaciones en el ejercicio de sus potestades públicas, ya que la ley prevé mecanismos específicos para cuestionar sus decisiones (el arbitraje).
De acuerdo al marco legal vigente 9 , correspondía a la Sala de Defensa de la Competencia emitir un pronunciamiento sobre el alegato presentado por COES, ya sea para ampararlo, rechazarlo o reservarse el pronunciamiento sobre el mismo hasta la emisión de la resolución final.
Respecto al tema planteado por el denunciado, los señores Vocales de la Sala de Defensa de la Competencia, en la Resolución N° 072-2003/TDC-INDECOPI, señalaron lo siguiente: “(…) cuando se trata de la actuación de privados integrando organismos con atribución legal de facultades y gestión específicos y expresos, cualquier exceso en el ejercicio de dicha posición de privilegio determinará que la evaluación de la conducta corresponda al Derecho común, esto como resultado de la peculiar forma de creación y conformación de dichos organismos y de la naturaleza de tales actividades, exentas del poder público.”
En otra parte de su resolución agrega que: “COES-SEIN, al ser un ente integrado por particulares, está sujeto al Derecho común para todo lo que no sea el ejercicio de las facultades expresa y limitadamente delegadas por el marco regulatorio del sector eléctrico. En consecuencia, la simple constatación de una actuación que va más allá de las competencias atribuidas por dicho marco regulatorio será suficiente para que el COES-SEIN se encuentre fuera del campo del Derecho administrativo y dentro del marco del Derecho común -y, por ello, dentro del marco de control de la Comisión y de esta Sala”.
De acuerdo a lo expuesto, los Vocales recusados concluyeron que el denunciado sí podía ser sujeto de denuncia ante los órganos del Indecopi, por actos de competencia desleal, siempre y cuando su conducta excediese el marco legal que fija sus atribuciones.
A través del pronunciamiento antes expuesto, la Sala de Defensa de la Competencia daba respuesta clara y precisa al cuestionamiento planteado por el denunciado.
A criterio de esta Sala, dada la naturaleza y complejidad de los hechos denunciados, así como de la revisión de las pretensiones planteadas en la denuncia, no era posible evaluar si COES había actuado excediendo las facultades que le confiere la ley, ya que ello implicaba efectuar un examen más exhaustivo que el que corresponde al análisis de procedencia, tanto de los hechos como de los medios probatorios pertinentes – algunos de los cuales hasta ese momento no se habían ofrecido, presentado o actuado, como por ejemplo el Informe de OSINERG.
En ese sentido, tal pronunciamiento debió ser examinado al momento de expedirse la resolución final.
Por lo anterior, esta Sala es de la opinión que los Señores Vocales recusados, al momento de analizar la procedencia de la denuncia, debieron limitarse a constatar si los hechos denunciados eran de competencia de la Comisión de Represión de la Competencia Desleal y si el denunciado podía ser denunciado ante el Indecopi.
vi) No obstante lo anterior, en la parte considerativa de la Resolución N° 072-2003/TDC-INDECOPI, los señores Vocales de la Sala de Defensa de la Competencia determinaron que: “En el presente caso, si el COES-SEIN hubiera estimado que la información sustentatoria presentada por Termoselva respecto del nuevo precio del gas natural suministrado por Aguaytía Energy del Perú S.R.L.. era insuficiente - ya sea en lo referente a los costos del suministro, transporte o distribución -, entonces, el COES-SEIN debió requerir a Termoselva a fin de que sustente su nuevo precio del gas y que le presentara la información complementaria o la información técnica adicional que fuera conveniente para tomar en cuenta dicho precio, ese debió ser el procedimiento. Sin embargo, el COES-SEIN cuestionó indebidamente y a priori el nuevo precio acordado, sobre la base de especulaciones y no sobre pruebas - a pesar de haber dispuesto un informe al respecto - y, en tal sentido, se excedió en sus facultades, sin tener en consideración, además, que el nuevo precio era producto de una negociación contenida en un contrato de suministro cuya nulidad no había sido solicitada por ningún operador eléctrico y respecto al cual el COES-SEIN, aplicando legislación de libre competencia, declaró su ineficacia funcional.”
De acuerdo al pronunciamiento antes descrito, la Sala de Defensa de la Competencia concluyó que el COES no siguió el procedimiento establecido para cuestionar el precio señalado por Termoselva S.R.L., es decir, determinó que había infringido la norma legal que establece cuáles son sus facultades. A criterio de esta Sala, de la lectura de dicho pronunciamiento se podría entender cuál es la opinión de los Vocales de la Sala de Defensa de la Competencia respecto de una de las cuestiones controvertidas planteadas en la denuncia, por lo que se configura el supuesto contemplado en el artículo 88 numeral 2 de la Ley 27444.
Cabe precisar que dicha norma no exige que la autoridad se pronuncie de manera expresa sobre la cuestión controvertida, siendo suficiente que la autoridad hubiere manifestado previamente su parecer sobre el mismo, de modo que pudiera entenderse que se ha pronunciado sobre el asunto.
Si bien dicho pronunciamiento no constituye un adelanto de opinión sobre la pretensión principal – ya que no se determinó si el denunciado cometió o no un acto de competencia desleal – el mismo permite advertir de manera indubitable el parecer de los señores Vocales de la Sala de Defensa de la Competencia respecto a una de las cuestiones controvertidas (la violación de una norma legal) que debía ser evaluada por la Autoridad en la resolución final, tal como se indicó en el numeral precedente.
Debe tenerse en cuenta que, para declarar fundada una denuncia de competencia desleal por violación de normas, uno de los supuestos de competencia desleal invocados por la denunciante, debe haber quedado acreditado que el denunciado violó una norma legal y que con tal conducta obtuvo una ventaja competitiva significativa.
vii) COES en su recusación también ha señalado que los señores Vocales de la Sala de Defensa de la Competencia, a través de un ejemplo desarrollado en la Resolución N° 072-2003/TDC-INDECOPI, habrían adelantado opinión sobre la pretensión principal, ya que en el mismo se indica que una conducta supuestamente similar a la realizada por el denunciado constituye un acto de competencia desleal.
Al respecto, esta Sala es de la opinión que el mismo no constituye un adelanto de opinión, ya que el mismo regula un supuesto hipotético distinto al que es materia de análisis en el presente caso. A través de dicho ejemplo, se analiza la actuación de una entidad privada con atribuciones públicas determinadas, concluyendo que un mal uso de tales facultades – lo que no significa ir más allá del marco legal fijado en la ley – puede determinar que las decisiones que adopte este organismo tengan efectos anticompetitivos.
c) Conclusión
Por las consideraciones expuestas, la Sala de Propiedad Intelectual concluye que la recusación planteada por COES es improcedente en el extremo referido al decoro y fundada en el extremo referido a la causal contemplada en el artículo 88 numeral 2 de la Ley 27444.
4. Designación de funcionarios encargado de conocer del procedimiento
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 90 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, el Superior Jerárquico en el mismo acto en el que decreta la abstención designa a quien continuará conociendo del asunto, preferentemente entre autoridades de igual jerarquía, cuando no hubiere otra autoridad apta para conocer del asunto, el superior optará por habilitar a una autoridad ad hoc, o disponer que el incurso en la causal de abstención tramite y resuelva el asunto, bajo su directa supervisión.
En el presente caso, teniendo en cuenta que los recusados forman parte de un órgano colegiado, cuyo quórum para sesionar es de 4 integrantes, corresponde a esta Sala designar al menos a un número similar de funcionarios para que conozcan del presente procedimiento en segunda instancia.
Para tal efecto, esta Sala deberá tener en cuenta lo dispuesto en el tercer párrafo del artículo 11 del Decreto Ley 25868, según el cual, en caso de ausencia o impedimento de algún vocal, un vocal de una Sala podrá ser también reemplazado por un vocal de la otra para completar el quórum necesario.
En ese sentido, esta Sala dispone que el trámite y conocimiento del procedimiento continúe a cargo de los señores vocales Juan Luis Avendaño Valdez, Francisco Javier Romero Montes, Elsa Sialer Tirado y Roberto Juan Servat Pereira de Sousa.
IV. RESOLUCIÓN DE LA SALA
Primero.- Declarar IMPROCEDENTE la recusación planteada por Comité de Operaciones del Sistema Interconectado Nacional - COES contra los Vocales de la Sala de Defensa de la Competencia en el extremo referido a la abstención por decoro.
Segundo.- Declarar FUNDADA la recusación planteada por Comité de Operaciones del Sistema Interconectado Nacional - COES contra los Vocales de la Sala de Defensa de la Competencia en el extremo referido a la recusación por la causal contemplada en el artículo 88, numeral 2, de la Ley 27444.
Tercero.- Disponer que el trámite y conocimiento del procedimiento continúe a cargo de los señores vocales Juan Luis Avendaño Valdez, Francisco Javier Romero Montes, Elsa Sialer Tirado y Roberto Juan Servat Pereira de Sousa.
Con la intervención de los vocales: Luis Alonso García Muñoz-Nájar, Begoña Venero Aguirre, Tomás Unger Golsztyn.
LUIS ALONSO GARCÍA MUÑOZ-NÁJAR
Presidente de la Sala de Propiedad Intelectual
1 Alzamora Valdez, Teoría General del Proceso, Lima, 1994, p. 172.
2 Chanamé Orbe, Diccionario Jurídico Moderno, Lima ,1995, p. 376.
3 Véscovi, Teoría General de Proceso, Segunda Edición, Editorial Themis, Santa Fe de Bogotá, 1999, pp. 127-
128.
4 Morón Urbina, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, segunda edición, Gaceta Jurídica, Lima 2003, p. 233.
5 Morón Urbina, Juan Carlos (nota 4), p. 235.
6 Monroy Gálvez, Juan. Las excepciones en el Código Civil Peruano. Thémis Segunda Época, Lima 1994, N° 27-28 pág. 124.
7 De acuerdo a Véscovi, los presupuestos procesales son los requisitos necesarios para que pueda constituirse un proceso válido, o una relación procesal válida. Agrega que también se di ce que son las condiciones que deben existir a fin de que pueda tenerse un pronunciamiento cualquiera, favorable o desfavorable, sobre la demanda. A decir del autor, se trata de requisitos sin los cuales no se puede pronunciar una decisión de fondo, de carácter válido.
Por su parte, Davis Echandía señala que las demandas, denuncias o querellas deben cumplir ciertos requisitos indispensables para que sean atendidas por el juez y le impongan a éste la obligación de iniciar el proceso. Estos requisitos son conocidos con los presupuestos procesales.
8 La competencia es una calidad inherente al órgano jurisdiccional y consiste en la aptitud para ejercer válidamente la jurisdicción. Es decir, que no basta que un órgano jurisdiccional sea tal para que pueda actuar en cualquier proceso válidamente, es necesario, que cumpla con cierto número de requisitos, los que suelen denominarse elementos de la competencia. Monroy Gálvez, Juan. (nota 6), p. 122.
9 Si bien lo expuesto por el denunciado no era parte de la cuestión controvertida planteada en la apelación, ni fue materia de evaluación por la Primera Instancia, el artículo 161, numeral 1, de la Ley del Procedimiento Administrativo General establece que los administrados pueden en cualquier momento del procedimiento, formular alegaciones, aportar los documentos u otros elementos de juicio, los que serán analizados por la autoridad, al resolver.
La citada norma en su artículo 5, numeral 4, señala que el contenido debe comprender todas las cuestiones de hecho y derecho planteadas por los administrados, pudiendo involucrar otras no propuestas por éstos que hayan sido apreciadas de oficio, siempre que otorgue posibilidad de exponer su posición al administrado y, en su caso, aporten las pruebas a su favor.