RESOLUCIÓN Nº 130-2003-SUNARP - TRIBUNAL REGISTRAL

     Trujillo, siete de julio del dos mil tres.

     APELANTE     :     Juan Miguel Vargas Girón

     TÍTULO      :      1830 del 21.02.2003

     INGRESO      :      068-2003 de fecha 14.03.2003

     PROCEDENCIA     :      Oficina Registral de Piura

     REGISTRO      :      Personas jurídicas

     ACTO
     INSCRIBIBLE     :      Constitución de EIRL por un notario

     SUMILLA      :     La función notarial consiste en dar fe de actos y contratos, comprobar hechos y tramitar procesos no contenciosos, y debe ser desempeñada por el notario en forma personal e indelegable, por lo que no puede ser desarrollada por otra persona natural o jurídica. Por el contrario, un notario puede constituir una EIRL cuyo objeto sea realizar actividades coadyuvantes o complementarias de la función notarial.

     I.     ACTO CUYA INSCRIPCIÓN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIÓN PRESENTADA

     El 21-02-2003 don Juan Miguel Vargas Girón solicitó la inscripción de la empresa individual de responsabilidad limitada denominada Juan Miguel Vargas Girón E.I.R.L., pudiendo utilizar la denominación abreviada Notaría Vargas Girón. Para ello adjuntó la escritura pública de fecha 13-01-2003 otorgada ante el notario de Piura Alfonso León y León, que luego fue modificada en cuanto a su objeto por la escritura pública del 06-02-2003 otorgada ante el mismo notario.

     II.     DECISIÓN IMPUGNADA

     El título fue tachado por el registrador público Hermes Cavero García en atención a las siguientes consideraciones:

     “1.- La actividad notarial es una función pública por su misma naturaleza, no una actividad económica, no siendo en consecuencia posible enmarcarla dentro de las actividades económicas de la pequeña empresa (D.L. Nº 21621)

     2.- De acuerdo al artículo tercero del D.L. Nº 26002, el notario ejerce la función en forma personal y exclusiva, por tanto no cabe que preste esta función a través de terceros como es el caso de una persona jurídica”.

     III.     FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

     El apelante sostiene lo siguiente:

     Que el registrador sustenta su denegatoria de inscripción en la premisa errada de que la actividad notarial es función pública, y por lo tanto el notario es funcionario público; y por otro lado que la función notarial es indelegable y solo se ejerce por persona natural y por lo tanto el notario no puede constituir una persona jurídica a través de la cual organice empresarialmente su actividad.

     Al respecto, el artículo 2 de la Ley del Notariado establece que “El notario es el profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran. Para ello formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos, a los que confiere autenticidad, conserva los originales y expide los traslados correspondientes.” A efectos de sustentar su posición de que el notario no es funcionario público, reseña lo siguiente: El artículo 2 de la Ley del Notariado recoge la tesis profesionalista que considera a la fe pública como no potestativamente oficial. El referido artículo define al notario como profesional del derecho y no como funcionario público. Los elementos determinantes que llevan a concluir que el notario no es funcionario público son los siguientes: a) No es remunerado con dinero del Tesoro Público: Para establecer una oficina llamada notaría, el Estado no subvenciona ni asume responsabilidad económica; b) la permanencia de un notario en el ejercicio de su función no depende de la voluntad política del Estado sino en el cumplimiento correcto de sus funciones notariales; c) la función notarial no es de mandato ni ejerce el ius imperium, no ejerce autoridad de poder alguno del Estado, no ejerce actos de administración, no ordena, solo formaliza actos o declara situaciones siempre a pedido de los usuarios que solicitan su actividad profesional; d) el notario peruano no tiene escalafón, no hay notarios de primer o segundo nivel; e) el notario no obedece órdenes de algún superior jerárquico para el ejercicio de su función, como tampoco puede ser cambiado de su competencia territorial salvo que postule a otro concurso público o le encarguen temporalmente funciones fuera del distrito donde fue nombrado. Si el notario no es rentado, ni maneja recursos del Estado y funcionalmente no depende de superior jerárquico, mal se puede considerar funcionario público.

     No existe norma alguna que establezca que los notarios son funcionarios públicos.

     Es descabellado pretender que por constituir una empresa individual cuya actividad u objeto gire o se sustente en la actividad funcional notarial, se vaya a trasladar a dicho ente una situación indelegable que es su calidad de notario. Es como negarle a un ingeniero o arquitecto verificador de registros públicos, que no cabe duda realizan una función pública de certificar formularios, la constitución de una empresa cuya única actividad sea la de realizar su labor de verificación.

     En vía de interpretación no se puede negar derecho a algo que no está taxativamente prohibido, fuera de que lo solicitado no es contrario al orden público o las buenas costumbres.

     Pretender fundamentar la tacha en el artículo 3 de la Ley del Notariado es desatinado por cuanto no está en discusión la forma de ejercicio de la función y la forma como ejercen sus funciones muchos profesionales que realizan labores. Existen varios ejemplos de martilleros públicos y traductores públicos que han constituido empresas que tienen por objeto principal dedicarse a lo que es materia de su función. No obstante el suscrito cobrar honorarios, pagar impuestos, dar trabajo y percibir una renta o utilidad, el registrador no considera su actividad como económica.

     La negativa del registrador es evidentemente inconstitucional puesto que el artículo 2 inciso 2 de la Constitución Política señala que toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley; nadie debe ser discriminado por motivo de condición económica o de cualquier otra índole.

     IV.     ANTECEDENTE REGISTRAL

     Siendo la solicitud del presente acto la inscripción de la constitución de una empresa individual de responsabilidad limitada, no existe antecedente registral.

     V.     PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES

     El punto controvertido en la presente resolución es el siguiente: Determinar si es posible inscribir una empresa individual de responsabilidad limitada que tenga por objeto el desarrollo de todas las actividades propias del ejercicio de la actividad notarial, con la única limitación de la actuación y responsabilidad funcional de su titular señalada en la Ley del Notariado.

     VI.     ANÁLISIS

      Primero : Una de las garantías de la libertad personal está contenida en el artículo 2 numeral 24 literal a) de la Constitución: Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. Concordante con esta norma, la Constitución regula el régimen económico de la sociedad peruana en sus artículos 58 al 63, consagrando diversas libertades: De iniciativa privada, de empresa, de trabajo, de competencia, de contratación, etc. De esta forma, cualquier persona natural o jurídica, nacional o extranjera, puede, con arreglo a la ley vigente, desarrollar cualquier actividad económica que no se encuentre vedada.

      Segundo : De acuerdo al artículo 2 del Decreto Ley N° 26002–Ley del Notariado, el notario es el profesional del Derecho a quien el Estado le ha autorizado dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran, comprobar determinados hechos y tramitar los asuntos no contenciosos previstos en las leyes de la materia. Esta función la desempeña en forma personal, autónoma, exclusiva e imparcial. En virtud de ello, su responsabilidad es igualmente personal, como lo establece el artículo 144 de la ley citada: El notario es responsable civil y penalmente de los daños que por dolo o culpa cause a las partes o terceros en el ejercicio de su función.

      Tercero : El notario, si bien está sometido al control y supervisión del Consejo del Notariado (órgano del Ministerio de Justicia), no es funcionario público, sino que percibe un honorario por los servicios que presta. Consecuentemente, se trata de una actividad económica privada, que genera una renta exclusivamente para el notario, con la cual puede y debe procurar cumplir con sus funciones en forma idónea, así como hacer frente a la eventual responsabilidad que se derive del ejercicio de su función. De esta manera, el notario, además de ejercer y desarrollar la actividad propiamente notarial a que se refiere el artículo 2 de la Ley del Notariado (dar fe, comprobar hechos y tramitar procesos no contenciosos), requiere desarrollar una actividad económica adicional que coadyuve a hacer realidad aquella: Contrata y adquiere bienes y servicios, tributa, adquiere obligaciones, celebra contratos laborales y/o de locación de servicios, etc.; actividades que no son propiamente notariales, sino que son comunes a cualquier agente económico que para realizar una actividad principal debe colateralmente desarrollar otras que hagan viable la principal.

      Cuarto : Así las cosas, debe distinguirse la función notarial en sentido estricto de aquellas otras actividades económicas que resultan necesarias para desarrollar aquella. Siendo personal y exclusivo el ejercicio de la función notarial, bajo ningún supuesto puede ser objeto de delegación a una persona natural o jurídica.

     Las normas constitucionales y de menor jerarquía ya citadas no prohíben en modo alguno que las actividades complementarias o coadyuvantes de la función notarial puedan ser válidamente desarrolladas por otra persona natural o jurídica. En consecuencia, esta Sala estima que, en principio, sí es posible que un notario pueda constituir una persona jurídica cuyo objeto sea proporcionar al notario los bienes y servicios que requiera para que su actividad de dar fe, comprobar hechos y tramitar procesos sea desarrollada con arreglo a ley.

      Quinto : Cabe precisar el tema de la responsabilidad del notario en el ejercicio de su función estrictamente notarial. Ya se ha señalado ut supra que la actividad notarial, tal como ha sido regulada en nuestro país, permite a quienes la desarrollan la percepción de una renta por los servicios que presta a los privados. Estos ingresos económicos son los que le permitirán tanto adquirir bienes y servicios para cumplir a cabalidad con su función notarial, como afrontar pecuniariamente su responsabilidad funcional. Si la persona jurídica constituida por el notario fuera la que percibiera los ingresos por la prestación de servicios inherente a la función notarial que este realiza, la consecuencia lógica es que, en términos legales y prácticos, el notario carecería de los recursos con los cuales cubrir las sumas que eventualmente le ordenen pagar por concepto de indemnizaciones por los daños que cause en ejercicio de su función. La abrogada Ley N° 1510– Ley del Notariado establecía, en sus artículos 4 inciso 5) y 8, que el notario, para asumir el cargo, debía prestar depósito y/o hipoteca a favor de la Corte Superior de Justicia del distrito judicial en cuyo ámbito territorial fuera a ejercer, a fin de garantizar los daños que pudiera causar en el ejercicio de su función. La vigente Ley del Notariado no establece tal requisito, por lo que los eventuales perjudicados por los daños que cause un notario solo tienen un derecho de prenda general sobre el patrimonio de este. Como resulta evidente, si la persona jurídica constituida por el notario fuera la que percibiera los ingresos por una función que en estricto resulta desempeñada por un tercero (el notario), la responsabilidad limitada de dicha persona jurídica constituiría un mecanismo de evasión de la responsabilidad personal que la ley le atribuye al notario. Queda claro, entonces, que bajo ningún supuesto los honorarios o rentas que se generen como consecuencia del desempeño de la función notarial pueden ser percibidos por la persona jurídica que éste constituya.

      Sexto : Establecido el marco conceptual general acerca de la posibilidad de que un notario constituya una persona jurídica que realice una o más actividades complementarias o coadyuvantes de su función estrictamente notarial, debe analizarse si el título alzado se adecua a él.

     El estatuto de la empresa individual que se constituye establece que su objeto será “desarrollar a través de su titular todas las actividades propias del ejercicio de la actividad notarial, sin reserva alguna, y con la única limitación de la actuación y responsabilidad funcional de su titular señalada en la Ley del Notariado y en estricta concordancia con lo señalado en el artículo 2 de la Ley N° 26002”. Como se advirtió en el tercer considerando, las únicas actividades propias del ejercicio de la función notarial son las señaladas en el artículo 2 de la Ley del Notariado. Cualquier otra actividad complementaria o coadyuvante no constituye expresión de la función notarial. En ese orden de ideas, esta Sala estima que la empresa individual constituida carece en realidad de un objeto determinado, puesto que al hacer exclusión de la actividad esencialmente notarial, no hay actividad alguna que desarrollar.

     En atención a lo expuesto, esta Sala estima que el título sería inscribible siempre que se determine de modo claro y distinto cuáles serán las actividades complementarias o coadyuvantes de la función notarial que desarrollará la empresa.

     Por las consideraciones expuestas, interviniendo como ponente el vocal Dr. Rolando Augusto Acosta Sánchez, se adoptó por unanimidad la siguiente decisión:

     VII.     RESOLUCIÓN

      Primero : REVOCAR la tacha decretada por el Dr. Hermes Cavero García; y DECLARAR que el título es inscribible, siempre que se subsane el defecto a que se refiere el considerando sexto.

     Regístrese. Comuníquese.