RESOLUCIÓN Nº 209-2001-ORLC-TR

     LIMA, 17 DE MAYO DEL 2001

     VISTO, el recurso de apelación interpuesto por JORGE DAVID GÁLVEZ MONGE en representación de CONSTRUCTORA Y FINANZAS S.A., mediante Hoja de Trámite Nº 2001-005142 del 02 de febrero de 2001, contra la observación formulada por el registrador del Registro de Personas Jurídicas de Lima, Dr. Tomás Humberto Cerdan Limay, a la solicitud de no aplicación de la presunción de extinción de la referida sociedad, en mérito al escrito presentado por el apelante y publicaciones en diarios de circulación nacional. El título se presentó el 21 de diciembre del 2000 bajo el Nº 233804. El registrador denegó la solicitud por cuanto: "(...) la publicación que se adjunta para subsanar la observación anterior es de fecha posterior a la presentación del título, máxime si la misma no ha sido publicada dentro del plazo establecido por la 10ª disposición transitoria”; interviniendo como vocal ponente la Dra. Gloria Salvatierra Valdivia; y,

     CONSIDERANDO:

     Que, mediante el título venido en grado se solicita la no aplicación de la presunción de extinción de la sociedad CONSTRUCTORA Y FINANZAS S.A., en mérito al escrito presentado por el apelante del 27 de octubre de 2000, y los avisos publicados en el diario La Nación el 18 de diciembre de 2000 y en el diario oficial "El Peruano" el 27 de enero de 2001;

     Que, revisada la partida registral, de la sociedad, inscrita a fojas 355 al 358 del tomo 200 y fojas 337 del tomo 301 del Libro de Sociedades del Registro de Personas Jurídicas de Lima, consta que el último asiento inscrito corresponde al acuerdo de disolución de la sociedad adoptado mediante junta general extraordinaria de accionistas realizada el 09 de noviembre de 1973, nombrándose como liquidadora a la señora María Esther Basurco de Freyre, según consta del título archivado Nº 3832 del 07 de marzo de 1974;

     Que, según lo dispone la décima Disposición Transitoria de la Ley General de Sociedades "Se presume la extinción de toda sociedad mercantil o civil que no ha inscrito acto societario alguno en los diez años precedentes a la publicación de esta ley. El registro cancelará la inscripción"; asimismo, la norma prescribe que "No obstante cualquier socio, administrador o acreedor de la sociedad puede solicitar que no se aplique la presunción, para lo cual, dentro de los treinta días de publicada la relación a que se refiera la siguiente Disposición Transitoria, debe presentar una solicitud a la correspondiente oficina registral y publicar un aviso según lo establecido en el artículo 43. (...)";

     Que, conforme al artículo 43 de la Ley, tratándose de sociedades con domicilio en las provincias de Lima y Callao, las publicaciones deben hacerse en el diario oficial "El Peruano" y en un diario de mayor circulación de Lima o del Callao, según corresponda;

     Que, de otro lado, mediante Resolución de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos Nº 233-2000-SUNARP-SN del 15 de diciembre de 2000, se precisó la fecha de inicio para el cómputo de los plazos establecidos en la novena y décima disposiciones transitorias de la Ley General de Sociedades, señalando que éstos se computarán a partir del día siguiente de la publicación que se efectuará el 04 de diciembre de 2000; en consecuencia, el plazo de 30 días para presentar la solicitud de no aplicación de la presunción de extinción venció el 03 de enero del 2001;

     Que, en consecuencia la referida sociedad se encuentra incursa dentro de la presunción de extinción por prolongada inactividad derivada de la falta de inscripción de actos en la partida registral respectiva dentro del plazo señalado en la Décima Disposición Transitoria de la Ley General de Sociedades; figurando consecuentemente en la respectiva relación publicada por la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos en el diario oficial "El Peruano" el 05 de octubre de 2000; de otro lado, se debe indicar que dicha presunción es iuris tantum, es decir que admite prueba en contrario;

     Que, conforme se ha indicado en el tercer considerando de la presente resolución, la citada norma establece que para la no aplicación de la presunción de extinción por prolongada inactividad se debe presentar la solicitud al registro y publicar un aviso conforme al artículo 43 de la Ley General de Sociedades, dentro del plazo de 30 días de publicada la relación de sociedades incursas en dicha presunción por parte de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, constituyendo la solicitud el documento en el que consta la voluntad de las personas designadas por ley para que no opere la presunción legal de extinción, y el aviso tiene por finalidad publicitar la voluntad contenida en la solicitud de oponerse a la extinción de la persona jurídica; vale decir, la ley ha previsto que para que no opere la presunción, además de la publicidad registral que genere la inscripción de la solicitud, se requiere la publicidad periodística; en consecuencia, aparte de la solicitud, tratándose de sociedades con domicilio en las provincias de Lima y Callao debe presentarse la publicación del aviso en el diario oficial "El Peruano" y en un diario de mayor circulación de Lima o Callao, según corresponda;

     Que, de la redacción del segundo párrafo de la Décima Disposición Transitoria se desprende que dentro del plazo de 30 días de publicada por la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos la relación de sociedades que no hayan solicitado ninguna inscripción en el registro en los diez años precedentes a la publicación de la ley, se deben presentar al registro tanto la solicitud como las publicaciones del aviso, siendo ambos requisitos concurrentes, es decir, que se deben realizar durante el citado plazo legal;

     Que, la ratio legis de la Décima Disposición Transitoria podemos encontrarla en el deseo del legislador de cancelar las partidas registrales de aquellas sociedades que al no tener actividad registral por un largo periodo, como ocurre con las que no han –"(..) solicitado ninguna inscripción en el registro con posterioridad al 31 de diciembre de 1986 (e..)" (Décimo Primera Disposición Transitoria)–, llevan a presumir consecuentemente, la ausencia de actividad extra registral de la sociedad; tal presunción, sin embargo, al tener carácter juris tantum, admite prueba en contrario;

     Que, para que no opere la presunción de extinción la ley no exige probar que la sociedad continúa en actividad en el desarrollo de su objeto social, sino que para esos efectos solo será suficiente la manifestación de voluntad de cualquiera de los sujetos legitimados en ese sentido, formulada en la forma prevista;

     Que, atendiendo al espíritu de la Décima Disposición Transitoria, que es, cancelar las partidas registrales de las sociedades "inactivas" y mantener vigentes las partidas de las sociedades "activas", la interpretación de las normas aplicables deberá ser a favor de la permanencia de estas últimas, en tanto hayan acreditado encontrarse en calidad de "activas"; esta finalidad de la norma debe guiar a los registradores en la aplicación de la misma; así, la cancelación de la inscripción de una sociedad que se encuentra en actividad, resultaría tan dañina, que solo debe procederse a la cancelación cuando no existe ningún elemento que desvirtúe la presunción de extinción;

     Que, si bien conforme al texto literal de la norma debe cumplirse con presentar la solicitud y publicar los avisos dentro del plazo de treinta días de efectuada la publicación por la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, resultaría contrario a la ratio legis el cancelar la inscripción de sociedades que
–conforme lo manifiestan los interesados–, se encuentran en actividad;

     Que, debe decirse que con la manifestación de cualquiera de los legitimados, ya sea mediante la presentación del título (con la solicitud de no aplicación de la presunción de extinción) o con la publicación en uno u otro diario, dentro del plazo de 30 días a que se refieren las normas antes citadas, se ha hecho de conocimiento público la solicitud de no aplicación de la presunción de extinción, lo cual evidencia el reconocimiento de la vigencia de la sociedad sub materia, por lo que resulta suficiente el cumplimiento dentro dei plazo de ley de por lo menos uno de los requisitos establecidos en la Décima Disposición Transitoria de la Ley General de Sociedades;

     Que, al respecto, de los documentos presentados se advierte que el título fue ingresado el 21 de diciembre del 2000, y las publicaciones fueron efectuadas el 18 de diciembre de 2000 y 27 de enero de 2001, siendo que la segunda publicación aparecida en el diario oficial "El Peruano", se realizó fuera del plazo legal señalado en la Décima Disposición Transitoria de la Ley General de Sociedades;

     Que, sin embargo se debe tener en cuenta que el usuario cumplió con ingresar el título venido en grado dentro del plazo legal establecido conteniendo la solicitud de no aplicación de extinción de la sociedad y una publicación del aviso en un diario de circulación de Lima; si bien omitió efectuar la publicación en el diario oficial "El Peruano" dentro del plazo legal establecido, lo cual constituye un defecto subsanable, la publicación de uno de los avisos fuera del plazo de los 30 días no perjudica el derecho del apelante de oponerse a la aplicación de la presunción iuris tantum establecida en la Décima Disposición Transitoria de la Ley General de Sociedades;

     Que, sostener lo contrario, traería como consecuencia, la cancelación de oficio de la inscripción de la sociedad, conforme lo establece el último párrafo de la Décimo Primera Disposición Transitoria de la Ley General de Sociedades, a pesar de haberse presentado la solicitud y una publicación del aviso respectivo en el plazo legal establecido; hecho que resulta desproporcionado; en consecuencia, procede dejar sin efecto la observación recurrida;

     Que, en lo que respecta al hecho que la publicación efectuada en el diario oficial "El Peruano" sea de fecha posterior ala presentación del título, cabe señalar que esta instancia en reiterada jurisprudencia ha señalado que constituye defecto insubsanable la inexistencia al momento de generar el asiento de presentación de la causa material que daría origen a la inscripción, en aplicación de lo dispuesto por el ar-tículo 143 del Reglamento General de los Registros Públicos; sin embargo, la causa material del acto a inscribir con el título subexámine propiamente se encuentra en la solicitud de no aplicación de la presunción de extinción, por cuanto contiene la voluntad de la persona legitimada para oponerse a que opere dicha presunción; por consiguiente, la publicación del aviso en fecha posterior al plazo legal no constituye un defecto insubsanable, máxime si dicha omisión ha sido subsanada durante la vigencia del asiento de presentación;

     Que, en cuanto a lo señalado por el apelante respecto a la presentación anterior de la solicitud de la no aplicación de la presunción de extinción con el título Nº- 201278 del 06 de noviembre de 2000, en el que indica que presentó recurso de apelación contra la observación recaída en dicho título, impugnación que "(...)el registrador no le ha dado curso (...), limitándose a tachar el título(...)", cabe señalar que sobre esta materia debe tenerse en cuenta que al avocarse el órgano de segunda instancia a la calificación del título en virtud de la apelación formulada no se examina la conducta funcional de los registradores, examen que se realiza en caso de queja expresa por inconducta funcional por ante la jefatura; y,

     Estando a lo acordado;

     SE RESUELVE