RESOLUCIÓN Nº 020-2006-OS/CD

      RESOLUCIÓN      Nº 020-2006-OS/CD
     Lima, 8 de enero de 2006

      ASUNTO

     Establecimiento de tarifa de distribución sin considerar costo del IGV

     Declaran infundado recurso de reconsideración interpuesto por Electro Oriente S.A. contra la Res. Nº 370-2005-OS/CD

      RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

      ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN
     ENERGÍA OSINERG Nº 020-2006-OS/CD

     Lima, 4 de enero de 2006

     Con fecha 16 de octubre de 2005, el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía, (en adelante el “OSINERG”), publicó la Resolución OSINERG Nº 370-2005-OS/CD, (en adelante la “Resolución Nº 370”), mediante la cual se fijó las tarifas de distribución eléctrica para el periodo noviembre 2005 - octubre 2009. Es contra dicha Resolución que la Empresa Electro Oriente S.A. (en adelante “ELECTRO ORIENTE”), ha presentado recurso de reconsideración, siendo materia del presente acto administrativo el análisis y decisión de dicho recurso.

      CONSIDERANDO

      1. ANTECEDENTES

     Que, mediante la Resolución OSINERG Nº 0001-2003-OS/CD, Anexo C, el Consejo Directivo del OSINERG aprobó el “Procedimiento para la Fijación de las Tarifas de Distribución Eléctrica (VAD)”;

     Que, el procedimiento antes mencionado, se ha venido desarrollando cumpliendo todas las etapas previstas en el mismo, tales como el encargo por parte del OSINERG para la elaboración de los estudios de costos del VAD; la adjudicación y contratación, por parte de las empresas de distribución eléctrica, de los estudios a empresas consultoras precalificadas por el OSINERG; el desarrollo de los estudios bajo la supervisión del OSINERG; la presentación de los resultados finales de los estudios y su publicación en la página web del OSINERG; la convocatoria a las audiencias públicas para la presentación de las propuestas de las empresas y del OSINERG; la exposición y sustentación en audiencia pública de los resultados finales de los estudios por parte de las empresas consultoras del VAD y de las empresas de distribución eléctrica; la formulación de observaciones a los estudios por parte del OSINERG de conformidad con el Decreto Ley Nº 25844, Ley de Concesiones Eléctricas (en adelante “LCE”); la absolución de las observaciones y presentación de los resultados finales definitivos; la prepublicación del Proyecto de Resolución de Fijación de las Tarifas de Distribución Eléctrica aplicables al periodo noviembre 2005 - octubre 2009; la exposición y sustentación en audiencia pública descentralizada del proyecto de resolución prepublicado; el análisis de las opiniones y sugerencias presentadas con respecto al proyecto de resolución prepublicado; la publicación de la Resolución que fijó las Tarifas de Distribución Eléctrica aplicables al periodo noviembre 2005 - octubre 2009; la interposición de recursos de reconsideración por parte de los interesados; la publicación de los recursos de reconsideración y convocatoria a audiencia pública y la exposición y sustentación de dichos recursos, en audiencia pública, por parte de los interesados;

     Que, dentro del plazo legalmente establecido, el OSINERG recibió recursos de reconsideración de algunas empresas distribuidoras, dentro de los cuales se encuentra el recurso impugnativo presentado por ELECTRO ORIENTE con fecha 7 de noviembre del presente año.

     Que, vencido el plazo señalado en el ítem “o” del Anexo C del “Procedimiento para la Fijación de las Tarifas de Distribución Eléctrica (VAD)”, no se recibieron opiniones y sugerencias sobre los recursos de reconsideración por parte de los interesados legitimados.

      2. EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN

     Que, ELECTRO ORIENTE solicita se reconsideren los valores fijados en el artículo 1 de la Resolución Nº 370, a efectos de que, a los valores agregados de distribución a ser aplicados a la referida empresa, se les agregue el efecto que tiene el Impuesto General a las Ventas (en adelante “IGV”) de acuerdo a lo descrito en el punto 3.1.b.1 de su recurso de reconsideración;

      2.1     Sustento del petitorio.- Reconocimiento en la tarifa VAD de ELECTRO ORIENTE del Impuesto General a las Ventas

     Que, señala ELECTRO ORIENTE que OSINERG no ha tomado en cuenta el caso específico de las empresas ubicadas en la zona de la amazonía, que no pueden recuperar sus gastos por IGV a través de la facturación a sus usuarios finales, constituyendo el pago del IGV un elemento de sobrecosto al costo del servicio eléctrico que debe ser considerado dentro de su Valor Agregado de Distribución (en adelante “VAD”);

     Que, como razones de orden legal indica que, dado que la Ley Nº 27037, Ley de Promoción de Inversión en la Amazonía, no permite el cobro de impuestos en las tarifas de servicios públicos para los departamentos de la amazonía, considera necesario la aplicación del IGV a la factura del usuario final en las zonas que atiende, pues de lo contrario, todo pago del IGV que efectúe, tanto en sus costos de inversión como de operación, no constituye crédito fiscal y, en consecuencia, no podrán ser recuperados a través de facturación a los usuarios finales;

     Que, ELECTRO ORIENTE afirma que el inciso b) del artículo 126 del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas (en adelante   Reglamento de la LCE”), considera dentro del cálculo tarifario, los gastos en tributos que no constituyen crédito fiscal, agregando que existe experiencia en la regulación eléctrica nacional sobre el reconocimiento de impuestos dentro de la tarifa que constituyen gastos necesarios para la realización de actividades de las empresas eléctricas, como por ejemplo el caso del Impuesto a las Transacciones Financieras (en adelante ITF), reconocido por el OSINERG como parte de los costos de operación y mantenimiento del servicio eléctrico y que forman parte de la tarifa eléctrica;

     Que, señala, no existe la posibilidad del reintegro tributario para todos sus pagos de IGV en la zona de Amazonía ya que el Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo, aprobado por D.S. 055-99-EF, solo considera algunos sujetos con derecho a solicitar dicho reintegro, no incluyéndose en estos, el servicio público de electricidad;

     Que, dentro de las razones técnico-económicas, señala ELECTRO ORIENTE que, a excepción de la mano de obra, todos los insumos que necesita la actividad de distribución eléctrica son producidos fuera de la zona de la Amazonía y, por ende, llevan incorporados el IGV en sus precios, presentando un cuadro sobre el efecto del IGV en el VAD;

     Que, indica que el IGV tiene un efecto considerable en el caso de una empresa que no puede trasladar dicho impuesto a sus usuarios finales, lo cual se traduce en una pérdida económica; señalando que se encuentra en clara desventaja con otras empresas distribuidoras pues es la única empresa con costos reales de IGV que no existen en la empresa modelo con la que se le compara, ni tampoco existe otra empresa con quien se le agrupe para el aseguramiento de la rentabilidad promedio mínima del conjunto de empresas, motivos por los cuales considera que se ha configurado un acto de discriminación en su contra;

     Que, por lo mencionado, la impugnante solicita se reconsideren los valores fijados en la Resolución 370, a efectos de que, a los VAD a serle aplicados, se agregue el efecto que tiene el IGV.

      2.2 Análisis

     Que, mediante Ley Nº 27037, Ley de Promoción de Inversión en la Amazonía, se buscó promover el desarrollo sostenible e integral de la Amazonía, estableciendo las condiciones para la inversión pública y la promoción de la inversión privada, abarcando el concepto de “Amazonía”, las localidades señaladas en su artículo 3¹;

     Que, en el Capítulo III de dicha ley, denominado “Mecanismos para la atracción de la inversión”, se definieron las actividades económicas que promueven la inversión y se establecieron los beneficios tributarios, previo cumplimiento de ciertos requisitos;

     Que, al respecto, el numeral 2 del artículo 11 de la citada norma legal establece que, para el goce de los beneficios tributarios, los contribuyentes deberán cumplir con los requisitos establecidos en el Reglamento de las Disposiciones Tributarias contenidas en la Ley de Promoción de la Inversión en la Amazonía, aprobado por Decreto Supremo Nº 103-99-EF, el mismo que establece como requisitos a tomar en cuenta, el domicilio de su sede central, su inscripción en los Registros Públicos, que sus activos y/o producción se encuentren y se realicen en la Amazonía, en un porcentaje no menor al 70% (setenta por ciento) del total de sus activos y/o producción, y que no tenga producción fuera de la Amazonía²;

     Que, para el caso específico del Impuesto General a las Ventas, la Ley Nº 27037 dispone lo que los contribuyentes ubicados en la zona de la Amazonía gozarán de la exoneración del IGV por los servicios que presten en la zona, quedando claro que uno de dichos servicios es el de la energía;

     Que, conforme lo señala el artículo 18 del Texto Único Ordenado de la Ley del IGV, aprobado por Decreto Legislativo Nº 821, solo otorga derecho a crédito fiscal las adquisiciones de bienes, prestación y utilización de servicios, contratos de construcción o importación que cumplan, entre otros requisitos, el que estén destinadas a operaciones gravadas con el IGV;

     Que, asimismo, el artículo 17 de la Ley Nº 27037, Ley de la Amazonía, establece que los beneficios tributarios señalados en dicha ley, se aplicarán sin perjuicio de cualquier otro beneficio tributario establecido en la legislación vigente;

     Que, de otro lado, el Organismo Regulador, conforme a lo establecido en el literal b), del numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley Nº 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, tiene entre sus facultades, la de fijar las tarifas de los servicios bajo su ámbito; lo que se complementa con lo establecido en el literal p) del artículo 52 del Reglamento General del OSINERG, aprobado por D.S. Nº 054-2001-PCM, que señala, como una de sus funciones el fijar, revisar y modificar las tarifas de distribución del servicio público de electricidad, de acuerdo a los criterios aplicables del subsector electricidad;

     Que, dentro de las disposiciones de la LCE y de su correspondiente reglamento, no existe ninguna obligación relacionada con la incorporación del sobrecosto que representa el pagar IGV por las compras efectuadas fuera de la Amazonía, tema que en todo caso, corresponde ser tratado por el Sector de Economía y Finanzas;

     Que, por lo expuesto y de acuerdo a las disposiciones citadas, es evidente que el OSINERG no puede desconocer las estipulaciones enmarcadas en la Ley Nº 27037, Ley de la Promoción de la Amazonía, en la que claramente se establece que los usuarios se encuentran exonerados del pago del IGV. El desconocimiento del mandato legal y la consecuente incorporación del IGV en la tarifa significaría trasladar indirectamente la obligación del pago del IGV a los usuarios, lo que en buena cuenta significa infringir manifiestamente lo dispuesto en la citada Ley, cuya vigencia y aprobación, inclusive, es de fecha posterior a la aprobación de la LCE y su Reglamento. En resumen, se haría por la vía indirecta lo que la ley prohíbe en forma directa;

     Que, en el caso del Impuesto a las Transacciones Financieras (en adelante ITF), no existe actualmente ninguna disposición que permita o prohíba el traslado de dicho tributo, siendo que dicha situación puede darse en la medida que el mercado eléctrico lo permita, motivo por el cual el OSINERG ha reconocido parcialmente dicho costo en la estructura tarifaria de las empresas; lo que no puede ocurrir con el IGV aplicable en la Amazonía, al existir expresamente exoneración para los usuarios de Servicio Público de Electricidad;

     Que, asimismo, la comparación efectuada por la empresa con el ITF no es aplicable, teniendo en cuenta que este no es un impuesto que genera crédito fiscal como es el caso del IGV, del ITAN o el saldo a favor del Impuesto a la Renta del ejercicio, sino que es un gasto para la determinación de la renta imponible, motivo por el cual no se encuentra en el supuesto del artículo 126 inciso b), del Reglamento de la LCE, citado anteriormente. En cambio, el IGV sí es un impuesto que genera crédito fiscal, pero que por una exoneración específica no puede ser aplicado a las ventas que se realicen dentro de la zona de la Amazonía;

     Que, finalmente es importante resaltar que el tema alegado por la empresa no es reciente puesto que el problema que plantea se origina con las imprecisiones contenidas en la Ley Nº 27037, que impide a algunas empresas su propia viabilidad de modo eficiente, al no poder trasladar a sus usuarios el IGV que paga por sus adquisiciones ya que estos se encuentran, en virtud de la citada ley, exonerados del pago de dicho impuesto;

     Que, lo señalado en los párrafos anteriores no implica el desconocimiento de una notoria problemática real en la situación económica y financiera de los concesionarios de la Amazonía, cuya solución debe darse, tal como el OSINERG lo viene señalando desde años anteriores, con la expedición de normas que no forman parte de la competencia del regulador, reiterando el hecho cierto que, en el universo de las disposiciones que forman parte de su ámbito de aplicación, no existe ninguna relacionada con la incorporación del sobrecosto que representa pagar el IGV, por compras efectuadas fuera de la zona exonerada;

     Que, a este respecto, es importante mencionar que, si bien el OSINERG tiene la facultad de dictar reglamentos y normas de carácter general aplicables a las entidades bajo su ámbito de regulación y a usuarios que se encuentran en las mismas condiciones, ello solo se da dentro de su ámbito de competencia, y aún en esos casos, dichas disposiciones no pueden contravenir normas de carácter superior. Dicha función normativa no comprende, por ejemplo, aquella que le corresponde al Ministerio de Energía y Minas, ni tampoco puede ejercer dicha función en aquellos temas que son de competencia exclusiva del Ministerio de Economía y Finanzas, que representa al caso materia de análisis;

     Que, por las consideraciones mencionadas, el petitorio de ELECTRO ORIENTE debe declararse infundado;

     Que, finalmente, con relación al recurso de reconsideración, se ha expedido el Informe Legal OSINERG-GART-AL-2005-200 de la Asesoría Legal de la GART, que se incluyen como Anexo Nº 1 de la presente resolución, el mismo que contiene la motivación que sustenta la decisión del OSINERG, cumpliendo de esta manera con el requisito de validez de los actos administrativos a que se refiere el artículo 3º, numeral 4 de la Ley del Procedimiento Administrativo General; y,

     De conformidad con lo establecido en la Ley Nº 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, en el Reglamento General del OSINERG, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 054-2001-PCM, en el Decreto Ley Nº 25844, Ley de Concesiones Eléctricas y en su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 009-93-EM, así como en lo dispuesto en la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

      SE RESUELVE

     Artículo 1.- Declarar infundado el recurso de reconsideración interpuesto por Electro Oriente S.A. contra la Resolución OSINERG Nº 370-2005-OS/CD, por los fundamentos expuestos en el numeral 2.2 de la parte considerativa de la presente resolución.

     Artículo 2.- Incorpórese el Informe Legal OSINERGGART- AL-2005-200 como Anexo Nº 1 de la presente resolución, formando parte integrante de la misma.

     Artículo 3.- La presente resolución deberá ser publicada en el diario oficial El Peruano y consignada, junto con su anexo, en la página web del OSINERG: www.osinerg.gob.pe.

     SS. ALFREDO DAMMERT LIRA