Es nulo el despido a la trabajadora embarazada producida en cualquier momento del periodo de gestación (o dentro de los noventa días posteriores al parto) cuando es presumible que el despido se deba embarazo en la medida que el empleador no acredita la existencia de una causa justa que lo lleve a realizarla y más aún cuando éste fue notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido. Así, en el presente caso la trabajadora embarazada solicitó en forma escrita a su empleador la personal de apoyo parar realizar sus labores dado que se encontraba en estado de gestación adjuntando a esto constancia de embarazo normal con las cuales se acredita de manera indubitable y fehaciente que la entidad demandada se encontraba plenamente enterada del estado de gravidez en que se encontraba la accionante. Por tanto al no haber cumplido la accionada con acreditar la causa justa del despido, éste deviene en nulo.
Exp. N° 2089-2003-ND (S)
Lima, 19 de setiembre del 2003.
VISTOS, en Audiencia Pública del dieciocho del presente mes sin el informe oral solicitado e interviniendo como Vocal Ponente el Señor Ornar Toledo Toribio, y, CONSIDERANDO: Primero: que, es materia de apelación por parte de la demandada la resolución número seis expedida en Audiencia Única de fecha 02/07/03, que declara infundada la excepción de incompetencia y falta de legitimidad para obrar del demandante. Asimismo, es materia de apelación por parte de la demandada (fojas doscientos veintinueve a doscientos treintidós) la sentencia recaída en los actuados (fojas doscientos veintiuno a doscientos veintisiete) que declara fundada la demanda; y ordena la reposición de la actora en su trabajo habitual, con el pago de las remuneraciones dejadas de percibir más intereses; Segundo: que, respecto a la resolución número 6, la misma debe ser confirmada por los mismos fundamentos expuestos en la recurrida que este Colegiado hace suyos con la facultad conferida en el artículo 12° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, tanto más si la determinación de la verdadera naturaleza de la vinculación jurídica corresponde al pronunciamiento final. Respecto a la sentencia, la emplazada sostiene como agravio que no se han profundizado los argumentos fácticos y legales tratados por la demandada a lo largo del proceso y que conllevan a demostrar la improcedencia del despido nulo por motivo de embarazo, siendo que ello es inexistente en vista que la accionante estuvo sometida a un contrato de locación de servicios respecto del primero treintiuno de enero del dos mil uno para prestar servicios de promotor en el departamento de comedores en la Unidad Operativa PRONAA-CA-LLAO, relación civil que finalizóúnica y exclusivamente por empleo de la cláusula resolutoria expresa pactada por las partes en el referido contrato del día veintiséis de enero del dos mil uno; Tercero: que, a efectos de determinar la procedencia del despido nulo demandado en la presente litis, debe primeramente verificarse si entre las partes litigantes existió un contrato de trabajo; Cuarto: que, el contrato de trabajo, es un acuerdo de voluntades, por el cual el trabajador pone a servicios del empleador sus servicios en relación de subordinación, obligándose a realizar las labores que se le encomiendan en forma personal, con sujeción a un horario pre-determinado y como contraprestación el pago de la remuneración. Que en el caso sub-iudice, dicha vinculación se encuentra debidamente probada con las estipulaciones contenidas en los contratos obrantes de fojas sesentitrés a ciento dieciséis, probándose la subordinación aludida en el considerando precedente con las instrumentales corrientes de fojas uno a cinco, ocho a veintiuno, consistentes en diversos memorándums en los cuales se le señala de manera específica las labores a realizar, las funciones encomendadas, los traslados internos, el informe mensual de las actividades que realizaba, el cumplimiento del horario establecido por la emplazada, la lista de asistencia y puntualidad, así como papeletas de permiso, documentos con los cuales se acredita la subordinación, que en términos de BARASSI, Ludovico, es: "la sujeción plena y exclusiva del trabajador al poder directivo y de control del empleador" (Citado por: ERMIDA URIARTE, Oscary HERNÁNDEZ ALVAREZ, Osear: "Crítica de la Subordinación"; En; Derecho Laboral - Revista - Montevideo - Uruguay - Pág. 226). Con las instrumentales descritas se determina de manera clara e inequívoca que la actora dependía directamente de la emplazada a quien daba cuenta de las labores realizadas y la cual dirigía las mismas, indicándose igualmente que por las labores realizadas se le abonaba una remuneración, la cual se encuentra pactada en los contratos obrantes de fojas sesentitrés a ciento dieciséis; Quinto: que, debe tenerse presente igualmente que conforme lo establece el Artículo 4o del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728: Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR: "En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado, razón por la cual de conformidad con lo expuesto en considerando precedentes y con lo señalado en la venida en grado; y, en aplicación irrestricta del Principio de Primacía de la Realidad, recogido por el Artículo I del Título Preliminar de la Ley Procesal del Trabajo N° 26636, se concluye de manera inequívoca que entre las partes accionantes existió un contrato laboral, debido a que el principio reseñado significa que debe primar lo que sucede en la práctica a lo que aparece formalmente estipulado en documentos, Sexto: que, al haberse determinado precedentemente en aplicación del Principio de Primacía de la Realidad, que existió entre las partes una relación de carácter laboral, para la culminación de la misma debe existir una causa justa de despido o la comisión de falta grave debidamente tipificada y previa comprobación material de la misma, los cuales impedirían la continuación de la relación de trabajo en consecuencia, al haberse acreditado la naturaleza del vínculo existente entre las partes, corresponde determinar seguidamente si el despido de la reclamante se debió a un despido nulo conforme señala en su demanda; Séptimo: que, el despido nulo "deja traslucir la opción de nuestro sistema normativo por proteger no sólo la extrema arbitrariedad en el ejercicio de la potestad resolutiva del contrato de trabajo a través del despido, sino la opción por prohibir la concurrencia del ejercicio abusivo de dicha potestad con los actos discriminatorios, los de reacción o de represalia o todos aquellos lesivos de derechos constitucionales" (VINATEA RECOBA, Luis: "La Prueba del Despido Nulo"; En: Revista Asesoría Laboral - N"87 - Marzo de 1998 - Lima Páginas: 9 a 13, Específicamente: Pág. 10), lo cual se encuentra corroborado por DOLORIER TORRES, Javier, quien señala refiriéndose a los supuestos establecidos por el Artículo 29° del Texto Único Ordenado Ley de Productividad y Competitividad Laboral(TUOLPCL): "... En todos los supuestos señalados se estarían lesionando derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente" (El Despido Nulo en la Legislación Laboral Peruana; En: Actualidad Jurídica - Publicación Mensual de Gaceta Jurídica -Tomo: 110 - Enero del 2003 - Páginas: 75 a 82, Especialmente: Pág. 76); Octavo: que, el nuevo Texto del Inciso e) del Artículo 29°delTUOLPCLsegún el Artículo 1o de la Ley N° 27185 del diecinueve de octubre de mil novecientos noventinueve establece de manera precisa e inequívoca: "que es nulo el despido que tenga por motivo: e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del período de gestación o dentro de los noventa días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir. Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa" (sic), norma aplicable al caso de autos; Noveno: que, la norma glosada precedentemente ha establecido como requisito indispensable para la procedencia de amparar como nulo el despido de la mujer embarazada que esta haya cursado comunicación escrita a su empleador, haciéndole conocer su estado de gravidez, situación plenamente cumplida por la accionante en el caso sub-iudice, conforme se aprecia del Informe N° 06-2001/ PRONAA/UOC/OPER./D. DISTR del nueve de enero del dos mil uno, de fojas treinticuatro, dirigido por el Jefe de la Unidad Operativa Callao de la demandada, solicitando personal de apoyo para el departamento, comunicando en el referido informe "...motivos que se complementan con el estado de salud (gestación) déla encargada de programación, se hace necesario contar con un personal de apoyo por un período de dos semanas..." (sic), precisando que la actora era la persona que se encargaba de la programación; y, con la Constancia de embarazo normal obrante a fojas treinticinco; instrumentales con las cuales se acredita de manera indubitable y fehaciente que la entidad demandada se encontraba plenamente enterada del estado de gravidez en que se encontraba la accionante; por lo que estando a lo establecido en la norma laboral materia de análisis, se produce la redistribución de la carga probatoria de la motivación del despido por razón de la maternidad, precisando que corresponde al empleador demostrar que el despido de la madre trabajadora ha sido por causa justa. Que, al no haber cumplir la accionada con acreditar la causa justa del despido y al haberse demostrado por parte de la accionante que la emplazada tenía pleno conocimiento de su estado de gravidez, debe concluirse en base a lo dispuesto por la Ley N° 27185, que el despido de la actora deviene en nulo por haber sido despedida el veintiséis de Enero del dos mil uno (oficio de fojas treintitrés) esto es en estado de gestación, por cuanto dio a luz el once de febrero del dos mil uno (según partida de nacimiento de su menor hijo obrante a fojas treintisiete), y por lo tanto se encontraba amparada por el inciso e) del Artículo 29° del TUO LPCL; por estas consideraciones CONFIRMARON la Resolución número 6 expedida en Audiencia Única de fecha 02/07/03 que declara infundada las excepciones de incompetencia y falta de legitimidad para obrar del demandante; CONFIRMARON la Sentencia N° 002-2003 del Tres de Enero del dos mil tres, de fojas doscientos veintinueve a doscientos veintisiete que declaró fundada la demanda, Nulo el despido de la actora; en consecuencia, ORDENARON que la emplazada cumpla con reponer a la actora en el término de ley en su puesto habitual; con lo demás que contiene; en los seguidos porINOCENTAAYLEN RODRÍGUEZ CARBAJAL contra PROGRAMA NACIONAL DE ASISTENCIA ALIMENTARIA - PRONAA, sobre Nulidad de Despido; y, los devolvieron al Décimo Juzgado de Trabajo de Lima.
Ss: TORRES VEGA TOLEDO TORIBIO NUE BOBBIO