Exp. Nº 094-2003-BS(S)

Lima, 24 de abril del 2003

VISTOS; En Audiencia Pública del 10 de los corrientes, con el informe oral del Abogado Orlando De Las Casas de la Torre Ugarte, interviniendo como Vocal ponente la señora Isabel Torres Vega; y,

CONSIDERANDO:

Primero.- Que, la demandada expresa agravios solicitando se declare la improcedencia del extremo de indemnización por despido arbitrario sustentando dicha petición por considerar que ha operado la caducidad y por considerar que la carta de imputación contiene vicios formales que la invalidan; así mismo cabe puntualizar que el demandante se adhiere a la apelación señalando error en la sumatoria de los extremos amparados, en tanto en el sexto considerando de la sentencia se ampara el extremo de remuneración vacacional del período del 01.09.2000 al 31.08.2001 en S/. 14,000.00 por lo que invoca la inclusión de dicha suma en el total amparado; así también señala que tal como lo señaló en el punto 2.6 de su demanda, la demandada le abonó US$ 700.00 dólares americanos equivalente a la fecha de pago a S/. 2,412.02 por lo que invoca se deduzca dicha suma del total a su favor;

Segundo.- Que, en principio cabe señalar que tal como lo señala Carlos Blancas Bustamante, "... cuando es el empleador quien incumple sus obligaciones, la normativa laboral faculta al trabajador a extinguir la relación de trabajo, imputando al empleador la responsabilidad jurídica por dicho evento. Debido a la circunstancia de que, en este caso, la terminación de la relación laboral tiene como causa real, y eficiente, la conducta del empleador, que virtualmente obliga al trabajador a retirarse del trabajo, se ha denominado a esta figura, con frecuencia -sobre todo en la jurisprudencia y la doctrina- "despido indirecto", expresión que, sin embargo, no cuenta con unánime aceptación" (sic) (Blancas Bustamante, Carlos "El Despido en el Derecho Laboral Peruano". Ara Editores. Lima. 2002. Pág. 377); así debe tenerse presente que cuando el artículo 30º del Decreto Supremo Nº 003-97-TR hace referencia a los actos de hostilidad equiparables al despido se asume el concepto de despido indirecto usado reiteradamente por la jurisprudencia; por lo que como lo anota Blancas Bustamante (Op. Cit. p. 3883) "... calificar como "hostilidad" la falta o incumplimiento del empleador, significa atribuirle una connotación de molestia, hostigamiento, persecución, agresión o ataque, acepciones todas ellas sinónimas, que revelan el propósito del empleador de lesionar la relación laboral y provocar el retiro del trabajador. En el acto de hostilidad hay más que un incumplimiento: la voluntad de lograr indirectamente, lo que no es posible hacer directamente" (sic); así también como conceptúa Plá "el despido indirecto se configura mediante tres condiciones: a) el incumplimiento del empleador (que puede consistir, a su vez en la violación de sus obligaciones, la alteración de las condiciones contractuales o crearle al trabajador una situación insostenible), b) la decisión del trabajador de considerarse despedido, en razón de la gravedad del incumplimiento, y c) su retiro de la empresa" (sic) (Plá Rodríguez, la Terminación del Contrato de Trabajo por Iniciativa del Empleador y la Seguridad de los Ingresos de los Trabajadores Afectados. Informe General presentado al X Congreso Internacional de Derecho del Trabajo, en Actualidad Laboral);

Tercero.- Que, dentro de este contexto debe tenerse presente que en el caso de autos mediante carta de fojas 2, su fecha 27 de diciembre del 2001, el actor imputa a la emplazada acto de hostilidad por incumplimiento del pago de sus remuneraciones de junio, julio, agosto, setiembre, octubre y noviembre del 2001, así como de sus gratificaciones de fiestas patrias y navidad otorgándole el plazo de 6 días naturales para que exprese su descargo o enmiende su conducta; que mediante carta de fojas 3 su fecha 28 de diciembre el actor le comunica a la emplazada hechos que considera son consecuencia de la carta del 27 de diciembre; que mediante carta de fojas 4 a 5 la demandada responde a la carta de fojas 3 suscrita por el demandante con los argumentos que en ella se aprecian; que, posteriormente mediante carta de fojas 6 el demandante contesta la carta de la demandada antes citada; Que, mediante carta de fojas 7 su fecha 03 de enero del 2002, el actor opta por la terminación del vínculo laboral sustentándose en lo establecido en el inciso b) del artículo 35º del Decreto Supremo Nº 003-97-TR;

Cuarto.- Que, siendo esto así atendiendo a que en el escrito de contestación de demanda y apelación de sentencia la emplazada no ha esgrimido fundamentos fácticos ni jurídicos sobre el fondo de la controversia en el caso sub exámine al no haber contradicho la inexistencia del acto hostil sustentado por el contrario la improcedencia de la pretensión de indemnización por la existencia de caducidad y porque el demandante no cumplió con las formalidades de ley; y primordialmente por que en autos se encuentra plenamente acreditado el acto hostil de falta de pago de remuneraciones que invoca el actor, el Colegiado arriba a convicción de que en autos se configuran los tres requisitos de fondo para la validez del acto en que consiste el despido indirecto: 1) tipificación expresa del incumplimiento anotado en Ley, Artículo 30º inciso a) del Decreto Supremo Nº 003-97-TR; 2) proporcionalidad en la decisión del actor ante la gravedad ipso jure otorgada por la ley al incumplimiento del pago de remuneraciones y 3) oportunidad - inmediatez en la decisión del actor como consecuencia del acto hostil, por lo que resulta arreglado a derecho establecer la procedencia de la pretensión de indemnización por despido ante la verificación en autos de la existencia de un despido indirecto, motivación por la que procede confirmar el pronunciamiento apelado;

Quinto.- Que, además las alegaciones de la demandada que aluden a la existencia de caducidad y a cuestionar el procedimiento de impugnación de acto hostil seguido por el actor carecen de sustento fáctico y legal que no enervan lo discernido no sólo por el A quo sino por el Colegiado, en tanto la caducidad fue resuelta en la audiencia única mediante resolución expresa que fue consentida por la demandada y además al no sustentarse en la indemnización sino en las remuneraciones y gratificación de fiestas patrias resulta irrelevante su análisis y así mismo respecto al procedimiento de hostilidad se advierte de autos el cumplimiento irrestricto del actor del trámite a que aluden los artículos 30º y 35º del Decreto Supremo Nº 003-97-TR;

Sexto.- Que, de otro lado debe puntualizarse que el Colegiado estima no considerar la adhesión del actor a la apelación no sólo porque el extremo de vacaciones ha sido consentido por la apelante en tanto la adhesión constituye un mecanismo procesal que viabiliza -para la parte que se adhiere-, sólo la revisión de los extremos cuestionados por el apelante sino además por que el alegato del adherente carece de sustento fáctico en tanto se aprecia del sétimo considerando de la sentencia el cálculo de la remuneración vacacional del 2000-2001 en el monto de S/. 14,000.00; por lo que además corresponde disponer que se tome en cuenta la deducción de los US$ 700.00 dólares que invoca el adherente en la etapa de ejecución de sentencia;

Por estas consideraciones; CONFIRMARON la sentencia de fojas 98 a 101 su fecha 19 de setiembre del 2002 que declara Fundada en parte la demanda; en consecuencia DISPUSIERON que OVERSEAS SERVICES AGENCY S.A. cumpla con abonar a LUIS MARCIAL AUGUSTO CHANGANAQUI ALMENDARIZ la suma de S/. 310,411.10 (trescientos diez mil cuatrocientos once y 10/100 nuevos soles); con lo demás que tiene; y con la puntualización que se alude en el sexto considerando de la presente resolución; y los devolvieron al 7º Juzgado de Trabajo de Lima.

SEÑORES: TORRES VEGA; NUE BOBBIO; SERPA VERGARA