Precedente del Observancia Obligatoria aprobado por Resolución Nº 003-2008-SUNARP/PT, publicada el 01/03/2008)

FUNDAMENTOS DEL ACUERDO ADOPTADO:

En el X Pleno del Tribunal Registral (PTR) se aprobó el 19º Precedente de Observancia Obligatoria (POO) siguiente:

“Intervención de copropietarios en regularización de fábrica: En el formulario registral sobre regularización de declaratoria de fábrica de conformidad con los alcances de la Ley Nº 27157 y su reglamento, deben intervenir todos los copropietarios.

La anterior disposición no se aplica si la fábrica o la demolición que se quiere regularizar fue efectuada cuando el bien no pertenecía a los copropietarios”.

(Criterio sustentado en la Resolución Nº 418-2003-SUNARP-TR-L del 4.7.2003, Resolución Nº 445-2000-ORLC/TR del 15.12.2000, Resolución Nº 174-2001-ORLC/ TR del 20.4.2001, Resolución Nº 594-2004-SUNARP-TR-L del 7.10.2004).

-La modificación del predio y el carácter de acto de disposición como sustento del criterio del X.19 POO:

Las resoluciones que sustentan el POO materia de cuestionamiento sustentan el criterio en dos argumentos medulares:

i) La declaración de fábrica (DF) modifica la apariencia física del bien. Por tanto, es exigible la intervención de todos los copropietarios, dado que el artículo 971.1 del Código Civil dispone la unanimidad de los condóminos para introducir modificaciones en el bien común.

ii) La DF es un acto de disposición, pues “la construcción modifica sustancialmente la composición del inmueble”.

La DF en la legislación vigente:

Conforme a los artículos 27º de la Ley 27157 y 2º.3 de su Reglamento, la DF es el reconocimiento legal de la existencia de una edificación. Debe existir una edificación para poder incoar el procedimiento de DF. Entonces, la construcción pre-existe a dicho procedimiento, ya es una entidad física.

El procedimiento indicado es el conjunto de actos legalmente establecidos para conocer la “identidad, naturaleza y circunstancias”1 de una construcción ya realizada, es decir, para hacer constar en el Registro cuáles son las características físicas de dicha edificación, y si ésta ha sido levantada observando la legislación sobre la materia.

Entonces, la primera conclusión obtenida a partir del análisis del ordenamiento vigente es que edificación o construcción se vincula a la realidad física, en tanto que la DF se vincula al mecanismo jurídico para que el Registro admita la existencia de dicha realidad.

La inexistencia tabular de la edificación no supone su inexistencia física:

El Registro publica datos esencialmente jurídicos, cuya cognoscibilidad y oponibilidad generales dependen de la publicidad registral. Por ello el ordenamiento reconoce especiales efectos a la situación jurídica inscrita. Los datos de hecho o provenientes de la realidad física carecen de dichos efectos, puesto que el Derecho no puede modificar la situación física. Así, la existencia tabular de una edificación no provoca ni oponibilidad, ni legitimación ni fe pública si en los hechos dicha edificación no existe.

De ello se deriva que dicha edificación ya existe aun cuando el reconocimiento legal de una edificación no se haya efectuado, y el hecho de que el Registro u otra entidad administrativa no contenga ninguna información sobre ella, en nada obsta para que ese bien tenga relevancia jurídica y económica, y pueda ser objeto de actos jurídicos. Así por ejemplo, al amparo del artículo 96º del Reglamento de las Inscripciones del Registro de Predios (RIRP), es inscribible la venta de un predio que en el Registro aparece como terreno aunque en el título se haya consignado que también es objeto de la transferencia la edificación no inscrita. Igualmente, el artículo 6º.1 de la Ley 27157 dispone que el inicio del proceso de regularización de edificaciones se acuerda por mayoría simple de todos los propietarios de departamentos (que pertenecen, obviamente, a un edificio ya construido que carece de declaración de fábrica y de reglamento interno). Por último, la existencia de una edificación no puede ser negada ni siquiera en los casos en que ésta se haya levantado con infracción a los parámetros urbanísticos y edificatorios, situación que sólo da lugar a extender cargas técnicas en la partida del predio edificado. Así, legalmente, el reconocimiento o ejercicio del derecho de propiedad sobre una edificación no está supeditado a que se declare la fábrica correspondiente.

Primer problema del X.19 POO: se confunde construcción con declaración de fábrica:

En las resoluciones que sustentan el X.19 Precedente, el TR sostuvo acertadamente que “mediante la declaratoria de fábrica se da a conocer la construcción de una edificación”. Parte distinguiendo adecuadamente dos categorías distintas: la DF como procedimiento legal, y la construcción como objeto de reconocimiento mediante dicho procedimiento. Sin embargo, a continuación agregó que dicha situación “modifica la apariencia física del bien”.

Como ya anotamos, la DF no modifica en absoluto la apariencia física de ningún bien. Es la construcción, como un hecho de la realidad material, la que provoca tal modificación. La DF cambiará la descripción física del predio en la partida correspondiente, pero ello no puede equipararse a una modificación física “tabular” del predio, pues ello supondría otorgarle a la inscripción de la DF una eficacia “constitutiva” de la edificación, casi como señalar que en tanto en el folio no aparezca la edificación, no existe como tal.

Segundo problema del X.19 POO:

Se confunde “modificación sustancial del predio” con “modificación de los datos físicos de un predio en el Registro”:

Siempre distinguiendo construcción de DF, es claro que aquélla es la que modifica sustancialmente la composición del predio. Es con motivo de los actos materiales realizados para levantar la construcción que el primigenio lote deviene en una finca edificada. Esta nueva realidad tiene un origen puramente físico, y por ello la “alteración sustancial de la composición del bien” tiene su causa en ese hecho físico de la construcción.

Esta misma modificación sustancial no ocurre, en absoluto, cuando se promueve el procedimiento de DF y se hace constar en el Registro las características de esa realidad física. La incorporación en la partida del predio de tales datos de hecho no provoca ninguna mutación, sustancial o intrascendente en la composición del predio, pues la inscripción carece de virtualidad para tal propósito.

En la inmensa mayoría de casos de regularización de edificaciones, la declaración del propietario se limita a prestar su consentimiento formal para que el Registro proceda a reflejar la edificación levantada, sin mencionar nada acerca de quién o cómo se efectuó la construcción. Ello es más evidente en los casos en que se declara una construcción levantada por el anterior propietario, es decir, antes de que el nuevo propietario declarante hubiera adquirido el dominio del predio.

Cuando se llevan al Registro los datos de la edificación, el único efecto jurídico es activar las reglas civiles sobre bienes integrantes y accesión contenidas en los artículos 887º y 938º del CC: los materiales de construcción que se adhieran materialmente al suelo siguen la condición jurídica de éste y, en consecuencia, la propiedad de la edificación le corresponde al propietario del suelo, sin interesar si los materiales o los servicios fueron costeados con recursos ajenos o del propietario del suelo.

En sede registral, tales reglas se expresan así: el titular del derecho de propiedad inscrito que recae sobre el suelo

será reconocido como el propietario de la edificación, pero su titularidad está supeditada a que dicha edificación realmente exista. Dicho de otro modo: su legitimación sobre la edificación no dependerá de si ésta se ha hecho constar o no en el Registro, sino de que realmente exista la construcción.

La mejor prueba de que la DF no modifica el predio, ni sustancial ni levemente, es la excepción establecida por el propio X.19 POO: según éste, no se requiere la intervención de todos los condóminos si es que la construcción fue levantada antes de que el predio fuese adquirido por aquéllos. La excepción aludida implícitamente reconoce que la DF no provoca “modificación sustancial” alguna en el predio, pues de ser así siempre debieran intervenir todos los condóminos ex art. 971.1 del CC o quienes era titulares de la propiedad del lote al momento en que se realizó la construcción.

Tercer problema: la DF no es acto dispositivo, porque no modifica el bien:

Si, como hemos señalado, a través de la DF no se modifica ninguna realidad física ni jurídica del bien edificado, es incuestionable que no puede calificarse como un acto de disposición el hecho de hacer constar en el Registro la edificación. Los actos de disposición fueron realizados por quien realizó dicha construcción: adquirir los materiales, pagar derechos, salarios y honorarios, etc., todos los cuales representaron egresos o menoscabos patrimoniales. Pero, una vez culminada, la edificación no es sino un objeto físico que ya provocó (así, en tiempo pasado) una modificación en el bien, por lo que ya estamos ante un bien modificado, respecto del cual no resta sino hacerlo constar en el folio registral. Con esta constancia no se altera ni un ápice del bien, reiteramos, pues el procedimiento de DF no es sino una suerte de “fotografía” de dicha edificación para fines de su inscripción.

Conclusión: la DF no modifica sustancialmente el predio, ni constituye acto de disposición:

Si, como hemos dicho, la “modificación sustancial” alegada en las resoluciones en que se apoya el X.19 Precedente tiene su causa en el hecho mismo de haber levantado una edificación, y no en el procedimiento legal para reconocer su existencia; y si esta falta de aptitud o eficacia modifi catoria de la DF determina que no se trate de un acto dispositivo, no podemos sino concluir que no se requiere la necesaria intervención de todos los copropietarios, porque no nos encontramos ante una hipótesis regulada por el artículo 971.1 del Código Civil.

En consecuencia, a criterio del Pleno del TR, estos nuevos argumentos justifican razonablemente que se deje sin efecto el X.19 Precedente, a fin de que la cuestión sea evaluada nuevamente por las instancias registrales.

Opciones respecto al tratamiento registral de la DF: acto de administración o simple constatación de un dato físico o de hecho:

Descartada la posibilidad de que la DF sea considerada un acto dispositivo, entiende el Pleno del Tribunal que son dos las opciones para el tratamiento registral de ella: o debe ser considerada un acto de administración (por oposición al acto de disposición que reconoce la legislación civil en materia de sociedad de gananciales y de condominio), o debe asumirse que estamos ante una declaración que se limita a reconocer la existencia de determinado hecho de la realidad física.

De tratarse la DF de un acto de administración, ello supondría reconocerle que se trata de un acto jurídico,

que -en términos del artículo 140 del Código Civil-tiene eficacia para crear o modificar una determinada relación jurídica. Siendo coherentes con los argumentos antes señalados, la DF no está vinculada al mundo de lo jurídico (aun cuando es indiscutible que sobre la base de ella pueden realizarse actos jurídicos, como la independización bajo régimen de propiedad horizontal), sino al plano de lo físico. El hecho de que un sujeto constate la existencia de una edificación y haga llegar la descripción de ella al Registro no provoca, como hemos visto, ninguna mutación de la situación jurídica inscrita: el propietario del terreno se ha ido convirtiendo en propietario de la edificación por simple aplicación de las reglas de accesoriedad, y no porque en el Registro se haya hecho constar la existencia de aquélla. Las relaciones jurídico-reales, por ende, en absoluto se alteran porque se inscriba en el folio correspondiente las particularidades de una edificación.

De otro lado, considerar la DF como un acto de administración plantea en esencia el mismo problema que considerarlo un acto dispositivo: el patrimonio (el dinero para levantar la edificación) ya fue “administrado” en un momento anterior, y llevar a cabo actos destinados a conocer cómo se construyó y está construida dicha edificación no importa “administrar” recursos de los condóminos o de la sociedad conyugal.

La otra opción postula que la DF constituye una simple declaración destinada a reconocer que un hecho de la realidad física, que no tiene carácter de acto jurídico y que por ende no hace surgir o modifica ninguna relación jurídica. Al respecto, puede sostenerse lo siguiente:

La declaración de fábrica se limita a narrar la descripción física de una edificación, por lo que no tiene carácter de acto jurídico; en consecuencia no quita ni atribuye derechos, y es en realidad una reseña de datos de mero contenido descriptivo o inmatriculatorio, pues las modificaciones o adiciones en los derechos se producen al amparo de las reglas de la accesión (José L. LACRUZ BERDEJO y Fco. de Asís SANCHO REBULLIDA: Elementos de Derecho Civil, Barcelona, José Ma. Bosch Editor S.A., 1984 (Reimpresión de 1991), 2da. ed., Tomo III bis (Derecho Inmobiliario Registral), p. 79).

a) Roca Sastre y Roca Sastre Muncunill sostienen que ”a los efectos del Registro de la propiedad, dado que la inscripción de la obra nueva es un beneficio, ello requiera trato favorable, pues lo demás son relaciones internas entre los condueños y problemas indemnizatorios o de otra índole, extraños al Registro. Por eso, es sostenible que en éste se ha de proceder a inscribir la obra nueva solicitada por uno o varios condueños”2.

b) Gonzáles Barrón señala, con referencia al régimen español y con cita de Peña Bernaldo de Quirós, que “... la obra es una circunstancia de hecho que no implica alteración alguna en el régimen del inmueble ganancial. No veo porque en el Perú no se pueda aplicar idéntico criterio”3.

c) La Dirección General de los Registros y del Notariado de España en Resolución de fecha 21 de febrero de 1995 señaló lo siguiente4:

A) Obra nueva: Circunstancia de hecho.

Una vez realizada la obra, su acceso al Registro de la Propiedad tiene lugar como la simple constatación de  un hecho, con independencia de los contratos que lo hayan originado.

Desde el punto de vista hipotecario las obras nuevas, lo mismo que las plantaciones de una finca rústica, no pasan de ser un elemento físico que completa la descripción registral de la finca. Sólo así cobra sentido la posibilidad que aquéllas puedan inscribirse por su descripción en los títulos referentes al inmueble, es decir, como simple complemento a otro título inscribible. Así lo permite, junto a la escritura correspondiente de declaración de obra nueva, el art. 208 de la Ley Hipotecaria, desarrollado por el art. 308 de su Reglamento.

B) Declaración de obra nueva: Título declarativo.

Es, pues, perfectamente posible que en el otorgamiento de un título declarativo del dominio, ajeno a toda idea de administración o disposición, se aproveche la ocasión para completar la descripción del solar (cfr. artículo 308-1.º del Reglamento Hipotecario), haciendo constar la obra nueva en él construida.

Esta concepción del edificio, como simple elemento descriptivo de las fincas urbanas, es la que subyace en las normas reguladores de las circunstancias en las inscripciones extensas (arts. 9 Ley Hipotecaria y 51.3 Reglamento Hipotecario) y es también la que explica la extensión objetiva de la hipoteca a los edificios ya existentes en la finca hipotecada (artículo 110-1-º Ley Hipotecaria). De este último precepto se deduce, en efecto, que es indiferente que en el momento de constitución e inscripción de la hipoteca la finca urbana gravada conste inscrita en el Registro sin especificación del edificio ya entonces levantado, porque también en este caso la hipoteca alcanza a la construcción, de modo que la situación de hecho se sobrepone al contenido del Registro y la obra se configura como un elemento accesorio de la finca urbana inscrita, respecto del cual es el aspecto fáctico, no el jurídico, el decisivo.

El análisis sobre el tema de la naturaleza de la declaración de fábrica habrá de centrarse en principio en cualquiera de estas dos opciones interpretativas.

WALTER EDUARDO MORGAN PLAZA
Presidente del Tribunal Registral

1     Décima Primera Disposición Transitoria de la Ley General de Sociedades: Publicaciones de SUNARP

Para efectos de lo dispuesto en las Disposiciones Transitorias Novena y Décima, la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos publicará, dentro de los sesenta días de vigencia de esta ley r en el Diario Oficial El Peruano, sendas relaciones, a nivel nacional, de las sociedades cuyo período de duración esté vencido b y de las sociedades que no hayan solicitado ninguna inscripción en el registro con posterioridad al 31 de diciembre de 1986.

Para tal efecto las oficinas registrales, bajo responsabilidad de su titular, remitirán a la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos la información correspondiente en un plazo que no excederá de treinta días posteriores a la vigencia de esta ley.

Vencidos los plazos señalados en las referidas Disposiciones Transitorias, la respectiva oficina registral procederá a cancelar de oficio la inscripción de las sociedades extinguidas respecto de las cuales no se haya presentado solicitud de no aplicación de la presunción.

1 La primera acepción (y la más adecuada al caso) del verbo reconocer proporcionada por el Diccionario de la Real Academia de la Lengua es: “Examinar con cuidado algo o a alguien para enterarse de su identidad, naturaleza y circunstancias”.

2 Ramón M. ROCA SASTRE y Luis ROCA SASTRE MUNCUNILL: Derecho Hipotecario, Barcelona, Bosch, 1997, 8va. ed., Tomo V, p. 25.

3     Op, cit., p. 514.

4 Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado Años 1970-1995, por Manuel Sena Fernández, Registrador de la Propiedad, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España - Centro de Estudios Registrales.