EL PROCESO DE UNIFICACIÓN DEL DERECHO CIVIL Y COMERCIAL EN AMERICA LATINA

Ulises Montoya Manfredi

     La tendencia que revela lo expresado anteriormente refleja la existencia de un acercamiento entre los países de América del Sur, cada vez más estrecho, tal como ha ocurrido en otras regiones. En la nuestra existen, además, antecedentes históricos que favorecen la aproximación económica. Así, la identidad de las normas reguladoras del comercio, que fueron las mismas durante la Colonia, contenida en Colecciones de Usos y Costumbres Mercantiles, como los Roles de Oleron y las Ordenanzas de Bilbao.

     Posteriormente, producida la independencia, la legislación de los diversos países adoptaron como modelos los Códigos de Comercio Españoles, inspirados, a su vez, en los franceses, y, más adelante de otros países, lo que no había reparos en efectuar, dado que el fenómeno de la actividad comercial se presenta con iguales características en los países que se sitúan en el mismo sistema económico.

     La legislación mercantil ha experimentado una radical evolución en lo que va del presente siglo para responder a las exigencias de las profundas transformaciones que no alcanzaban a regular las normas vigentes. La concurrencia de normas civiles y mercantiles se fue inclinando por la prevalencia de estas últimas al punto de invertir los términos de la prevalencia que hasta entonces había favorecido a la legislación civil que en el campo de las obligaciones fue postergando a esta última, al punto de hacer vacilar respecto a la autonomía del Derecho Civil contractual frente a un Derecho Mercantil en constante progresión, como lo anota Garrigues.

     Iniciado el Proceso de Codificación con el Código Francés de 1807, inspirado en las ideas de la Revolución, se propuso borrar todo vestigio del gremialismo que imperó hasta entonces. En consecuencia el Derecho Comercial ya no sería el derecho de los comerciantes sino de los actos de comercio, o sea, que se reemplazó el fundamento subjetivo por el objetivo. Pero se advirtió que el comercio no es la realización de un acto aislado sino la repetición en forma múltiple y uniforme de los mismos actos, o sea que es la profesión.

     Como concepto delimitativo se consideró que el Código de Comercio debía señalar cuáles eran los actos de comercio pero no con criterio delimitativo rígido, sino más bien elástico donde también eran actos de comercio los actos análogos, tal como lo indica el artículo 2do. del Código peruano.

     Pero, la constante aparición de muchos otros casos, como el de las sociedades anónimas, de características totalmente ajenas a las tradicionales como las colectivas, comanditarias; el contrato de seguro, la legislación de quiebras; las patentes de invención; el trust, monopolios, acaparamientos industriales, etc., resultó que nos encontráramos ante una expansión cada vez mayor del campo del Derecho Mercantil, incluyendo los bienes inmuebles que antes habían sido excluidos de sus disposiciones. Pero, como la actividad comercial se ampliaba incesantemente fue necesario aumentar el número de leyes especiales, que eran mercantiles, dándose el caso de que los Códigos va no podían abarcar toda la materia mercantil.

     En este orden de ideas se llegó a afirmar que el Derecho Comercial ya no podía fundarse en los actos de comercio aunque fueran realizados por una organización que llegaría a ser la empresa, comprendiendo diversos aspectos de la misma, que, abarcaban relaciones laborales, de derecho fiscal, administrativo, penal, etc.

     Aparece, así, en su plenitud la figura de la empresa como centro del Derecho Comercial, instalándose en el Código Civil italiano de 1942, que posteriormente ha sido seguido por otros Códigos que la han tomado como centro del Derecho Mercantil.

     Los Códigos de Comercio del Siglo XIX se inspiraron en el dogma liberal que sustentaba la organización política. Se consideraba como absoluta la iniciativa económica (la Ley de la oferta y la demanda) frente a la organización política. Había pues amplia libertad para crear sociedades anónimas de la magnitud que se quisiera, lo que en muchos casos atentaba contra la libertad en que se fundaban. La exageración de estas actividades afectaba a vastos sectores, los de los bienes o servicios que ofertaban las grandes empresas que dominaban el mercado, lo que originó general rechazo, determinando la expedición de normas que decidieron el aprovechamiento por el Estado de la situación existente. Paralelamente, se manifiesta la aspiración de los trabajadores a participar en la dirección de las empresas. La intromisión del Estado en la actividad empresarial se manifiesta a través de las sociedades de economía mixta, o fundando sin colaboración extraña sociedades comerciales, bien de derecho privado o de derecho público.

     Reemplazada la tendencia liberalista de la economía, la corriente socialista que se impuso en muchos países o que alcanzó notoria influencia en otros, se manifestó en las grandes agrupaciones industriales. Los obreros llegaron a obtener posiciones de mando, considerando que habiendo ingresado a la sociedad anónima, habían entrado a la empresa, lo que no es así necesariamente.

     Lo que ha ocurrido en muchos casos es que, como el derecho de la empresa no estaba elaborado en todas partes, se recurrió a lo que estaba a la mano: la reforma de la sociedad anónima.

     En el campo internacional el Derecho Comercial condujo a una situación injusta: las naciones poderosas, altamente industrializadas, imponían en sus contratos con los países de bajo desarrollo el precio de la materia prima y vendían los productos acabados mediante contratos con cláusulas que imponían. Esto originó un movimiento de unificación de normas sobre venta internacional de mercadería que culminó con la ley de Unificación de La Haya de 1964, precedida por las leyes de Ginebra de 1930 y 1931 sobre la letra de cambio y el cheque.

     Entre tanto se crearon organismos para la unificación del Derecho Mercantil que no concordaban. El Consejo de Asistencia Económica Mutua para las Naciones Unidas creó en 1967 la Comisión para el Derecho Mercantil Internacional, constituida por cinco grupos: el socialista, el asiático, el africano, el centro y sudamericano y el occidental. La finalidad fue superar el método de solucionar los conflictos y fue sustituida por la de prevenir los mismos mediante la adopción de leyes uniformes.

     Desde luego, no es fácil redactar un Código de Comercio Internacional, pues la labor legislativa no es de concentración de normas sino la disgregación de éstas en leyes especiales, distintas al Código, como ha ocurrido con los títulos valores, las sociedades, los seguros, los créditos y garantías bancarias, bancos, transporte marítimo, arbitraje, los daños causados por los productos y las responsabilidades en materia de seguros.

     Vivante, abundando en razones y argumentos en favor de la unificación de las obligaciones civiles y mercantiles, precisa que "la unificación no perjudica la uniformidad internacional de las leyes, pues al contrario, sería más fácil lograr la unidad internacional en el campo limitado de las obligaciones que regula intereses casi exclusivamente privados".

     Opinión contraria es la que señala que la unificación impedirá la codificación internacional del Derecho Comercial; porque es más fácil unificar materias de contenido estrictamente económico, cuales son las mercantiles, dada su similar regulación en todos los países, que con la materia civil más particularista y nacionalista.

     A esta objeción responde Vivante que "la existencia de un Código de Comercio Universal con el contenido actual es una pura ilusión... Quien acaricie el ideal de un derecho general uniforme debe pensar que sería más fácil un acuerdo internacional limitado al Derecho de las Obligaciones, que regula casi exclusivamente los intereses privados".

     También se ha sostenido que la unificación no sería eficaz, pues deberán incluirse siempre algunas normas especiales para los comerciantes, y por tanto sería necesario determinar quiénes tienen ese carácter.

     Vivante, reconoce que esta objeción es válida, pero que pocas veces se presentará la necesidad de hacer el distingo y que, en todo caso, "las pocas normas que en el Derecho Privado se conservasen para los comerciantes no quebrantarían la ensambladura del Código Unico".

     Por otro lado, se ha señalado en forma reiterada que cierto grado de estabilidad es una garantía en el Derecho Civil y que sería perjudicial quitársela, así como lo sería suprimir del Derecho Comercial su mayor elasticidad y permeabilidad al cambio, propio de la materia que regula. La respuesta a compartir sería que la necesidad de frecuentes reformas es ya común a ambas disciplinas, y que el Derecho Civil entrando en ese proceso de mayores y más acelerados cambios.

     Puede afirmarse que el Derecho Mercantil no se disuelve, no obstante los fraccionamientos, sino que se propaga a todos los ámbitos de la vida jurídica. Si se disuelve es sólo en el sentido de romper la vinculación con el concepto económico de comercio. Llegamos a la conclusión que hay que propiciar un nuevo derecho comercial que responda a los llamados de la nueva economía para lograr una sociedad más justa.

     En cuanto a la empresa, tratada magistralmente en el Derecho Peruano por el Jurista Carlos Torres y Torres Lara, Profesor de esta casa de Estudios y fundador de la Revista de la Empresa hace varios años, ha difundido los principios en que se sustentan esas organizaciones empresariales, así como la problemática que ella origina.

     Desde el punto de vista sociológico y económico, la empresa es un organismo que armoniza elementos personales y patrimoniales de parte del empresario para lograr la producción de bienes y prestación de servicios, en vista del mercado y con una organización racionalizada en función de los precios. Así la concibe Girón Tena para quien no corresponde a una figura jurídica unitaria, única e indivisible que encierre un microcosmos jurídico. Los elementos que corresponden a los conceptos de "naturales" y "capital" pertenecen al mundo del derecho de las cosas empresariales, son de variada naturaleza jurídica. Hay también "relaciones jurídicas" y "fácticas". Toda esta diversidad de factores determina dificultades para la construcción unitaria, en orden a operar jurídicamente con el conjunto de los mismos. La manera de adscribir los elementos a la empresa de la que forman parte, según los titulares de la organización empresarial, puede ser una persona física o jurídica societaria y en este caso de sociedad, puede ser sociedad colectiva, comanditaria o anónima. Además, la afectación de los bienes a la empresa no tiene por qué ser a través del derecho de propiedad. Pueden ser otros medios que otorguen al titular un poder de uso o disposición sobre el todo o sobre elementos, que sea congruente y adecuado con la actividad propia de la empresa. Por otra parte habría que ver si los trabajadores en sociedad son, al mismo tiempo los empresarios, o que se trate de figuras empresariales con participación obrera asociada.

     También originan dificultades las distintas maneras de presentarse los elementos componentes de la empresa.

     El fenómeno nuevo con gran impacto en la sociedad y en la economía es la Gran Empresa, que no es simplemente cualitativo, pues mediante ella se llega a controlar el mercado. Además, puede ocurrir el desinterés de las grandes masas de accionistas que por ser minoritarios se desinteresan de la marcha de la empresa, recayendo la dirección de los negocios en dirigentes no propietarios. Al mismo tiempo, la amplitud de interesados: trabajadores, proveedores, acreedores, usuarios, influyen y son influidos de tal modo que pugnan por recibir en alguna manera una participación en las decisiones de estas empresas. En ellas no se persigue únicamente el beneficio económico; también existe el incentivo de la emulación del triunfo, del poder y del éxito de la empresa. Todo esto ha determinado que se hable de una "revolución de los gerentes", de una nueva clase, es decir, la de los dirigentes de las grandes empresas.

     Respecto a la personalidad de la empresa, ella sería a la vez sujeto y objeto de derecho, lo que lleva a esclarecer si el empresario es una persona física individual, caso en el cual no podría considerarse un patrimonio separado, pues se tropezaría con el concepto de indivisibilidad del patrimonio. Si la titularidad corresponde a una sociedad, los bienes de la empresa constituyen un patrimonio separado del de los socios.

     De otro lado, como consecuencia de la Revolución Francesa, a principios del Siglo XIX se produce una apertura hacia el comercio mundial, estimulada por los cambios en la técnica de producción, transporte y comunicación: las herramientas domiciliarias son reemplazadas por la máquina; la producción aumenta en volumen con las reacciones consiguientes a nivel mundial en el mundo occidental. La expansión comercial se acentúa notablemente. El sistema capitalista adquiere gran apogeo debido al comercio abierto y expansivo, lo que originaría abundancia de normas para su regulación, normas que ya no serán las del derecho civil. Aparece, así el Código de Comercio Francés de 1807 y con él la exigencia de ser comerciante para ejercer el comercio.

     Más tarde el Código de Comercio Alemán de 1861 también se fundamenta en el acto de comercio como delimitados de las obligaciones y contratos mercantiles,  Criterio que informa, igualmente el Código de Comercio ltaliano de 1882. Los Códigos españoles de 1829 y 1885 también se inspiran en el sistema objetivo, dejando la calificación de los hechos según vayan apareciendo, al criterio de los comerciantes y jueces. A fines del siglo XIX se advierte una notoria expansión del comercio, así como la especialización e integración de las normas jurídicas; tendencias que van acentuándose con el transcurso de los años hasta constituir motores del desarrollo moderno. La expansión del comercio conduce de lo local a lo internacional, de lo provincial a lo nacional, y a lo internacional, sucesivamente, hasta alcanzar la aparición de una sola unidad económica que neutraliza la influencia política del nacionalismo político. La especialización se manifestaría en la gran cantidad de variantes que se cruzan en las actividades económicas y que requiere de las medidas monetarias adecuadas, la actividad de la banca y de los inversionistas, de la generalización de la gran empresa y de un aparato estatal instrumental para conseguir la expansión e integración económica en marcha.

     Werner Sombart ha dicho que la historia del capitalismo es la historia de las empresas organizadas. Todas estas coincidieron en la reforma del Código Alemán, que fue sustituido por el que comenzó a regir el 1ro. de enero de 1900, Código que abandona el sistema objetivo para retornar al sistema subjetivo, pero entendiendo como comerciante ya no a la persona que se dedica a esta actividad sino a la "empresa" que por su modo de ser y por su amplitud exige estar organizada en forma comercial. Por su parte, el artículo 343 del Código declara como contratos y actos mercantiles todos los que celebra un comerciante en el ejercicio de su tráfico. También señala quiénes son pequeños comerciantes, a quienes exonera de determinadas obligaciones, pero se les imponen otras obligaciones para realizar ciertos actos. Este sistema, caracterizado por Ascarelli como sólido y coherente, originó una expansión creciente de normas e instituciones mercantiles.

     El código Alemán fue seguido por el Código Italiano de 1942, que también se basa en la persona del empresario, que es definido en el Art. 2082, mas no define la empresa, lo que al parecer no toma como base a ésta sino a la persona de su titular. El empresario es para el Código todo aquel que ejerce profesionalmente una actividad económica organizada para la producción o cambio de bienes y servicios. El artículo 2195 lo obliga a inscribirse en el Registro de las empresas y detalla cuáles son las actividades a las que puede dedicarse.

     En Suiza, el Código de las Obligaciones rige al lado del Código Civil. Este se ocupa de las personas, de la familia, sucesiones y derechos reales sobre bienes muebles e inmuebles. El Código de las Obligaciones trata sobre las obligaciones y contratos, disposiciones generales como de los contratos en especial como el de sociedad, los títulos valores, registro, nombre comercial y contabilidad.

     En España también se expresan opiniones diversas. Algunos autores expresan que tratándose de relaciones análogas -civiles y mercantiles- no puede desconocerse una afinidad esencial entre ellas, como se advierte en la existencia de idénticas instituciones sino también porque las normas de orden civil se aplican a los negocios mercantiles, como ocurre en lo referente a la capacidad de las personas no comerciantes para realizar actos de comercio, o las que se refieren al nacimiento y extinción de las obligaciones, requisitos generales de los contratos, etc. Puede afirmarse que la mayoría de autores españoles son partidarios de la unificación de ambas ramas del Derecho Privado que resulta de las conclusiones de los Congresos Jurídicos Españoles.

     Afirma Garrigues que al hablarse de expansión del Derecho Mercantil, nos estamos refiriendo a cuatro hechos fundamentales:

     1º.-     Una creciente emigración de normas e instituciones nacidas en el ordenamiento mercantil hacia el de carácter civil;

     2º.-     La creciente difusión del espíritu comercial;

     3º.-     La progresiva postergación de los contratos civiles por los mercantiles; y

     4º.-     La elaboración de un Código Único en el que se incorporan normas provenientes de los antiguos Códigos Mercantiles.

     Finalmente, la dinámica económica impone una actuación empresarial aquien realiza una actividad mercantil, por lo que la generalización opera a nivel subjetivo. De allí que la expansión dispersa el ordenamiento, de modo que la unificación puede ser el canal para un retorno a la consolidación formal del derecho mercantil.

     La generalización del Derecho Comercial no significa la proximidad de su absorción por el Derecho Civil, sino de su vitalidad que extiende su esfera de aplicación a otras esferas jurídicas. Por lo pronto al campo de las obligaciones civiles, que es un concepto generalizado.

     Brosseta enjuicia este fenómeno de la unificación, sosteniendo que existen graves síntomas en la legislación, la jurisprudencia y la doctrina que lo inclinan a pensar en la conveniencia de abandonar la distinción entre Derecho Civil y Derecho Mercantil, de elaborar un amplio Código Civil General y de regular por leyes especiales ciertas materias, como el Derecho de Sociedades, Seguros, y el Derecho Marítimo.

     No puede olvidarse que el consentimiento; el contrato entre ausentes, y la teoría de la representación o mandato surgieron por elaboración de la doctrina comercialista.

     Hoy en día los títulos valores van pasando al Derecho Común porque son de aplicación general.

     Se ha anotado que las características propias del derecho comercial que conocemos, tales como:

     -     La fragmentariedad;

     -     Menor formalismo;

     -     Tutela de la Buena Fe (ínsita en la interpretación de los contratos);

     -     Protección a la seguridad del tráfico (irreinvindicabilidad de la prenda y las operaciones en bolsa).

     -     Mayor protección del crédito (solidaridad presunta en las obligaciones mercantiles)

     -     Intermediación y ánimo de lucro.

     -     Función relevante de los usos.

     -     Cosmopolita.

     -     lmpersonal y abstracto (conocimiento de embarques, warrants).

     -     Actos en masa.

     -     Consumación del interés individual y social, tendrán que dar paso a criterios unificadores ya iniciados en nuestro Código Civil de 1984.

     En cuanto al sistema inglés, como es sabido está caracterizado por la existencia del Common Law lo que implica la absorción de la ley mercantil en el Common Law, pero manteniéndose la distinción de ambos sistemas.

     Este panorama general del estado actual de la legislación comercial codificada en los diversos países, entre los que no hemos considerado a los países de Latinoamérica, porque todos ellos han tomado como modelos los Códigos de España y Francia sobre los que existen abundantes fuentes doctrinarias, irradiadas en nuestros países. Igualmente, la moderna legislación comercial, así como sus fundamentos doctrinarios son valiosos elementos de información sobre la materia.

     El proceso de unificación del Derecho Civil y Comercial en América Latina es indudablemente un tema de importancia y de gran actualidad en momentos en que se advierte una tendencia cada vez más creciente a un necesario acercamiento de los países que integran esta área geográfica. El fenómeno se presenta en los países de nuestros continentes, como Canadá, Estados Unidos y México; los países del Caribe; los de Argentina, Chile y Paraguay, los de Colombia, Venezuela y Ecuador, Bolivia y Perú; Brasil, Uruguay y Argentina. De otro lado hace ya muchos años que existe la Comunidad Económica Europea que impuso un régimen por encima del interés de cada nación, diferente del Derecho Común en vigor en cada país, inclusive por encima de sus normas constitucionales. En América, tal como lo hemos señalado, nuestras experiencias se centran en el Mercado integrado por Estados Unidos, Canadá y México, el MERCOSUR (Brasil, Uruguay y Argentina), el PACTO ANDINO del cual forma parte el Perú, que a partir de 1992 dejará de lado las barreras arancelarias para lograr la libre circulación de bienes y servicios. El desarrollo constante del Derecho Mercantil lo reconforta en su autonomía y asegura su permanencia en nuestro continente.

     La actividad económica seguirá siendo uno de los pilares, no sólo del desarrollo científico tecnológico, y obliga al derecho, civil o mercantil ir a su alcance.

     En lo que se refiere a nuestra sub-región tenemos como un claro ejemplo, las decisiones de la Comisión del Acuerdo de Cartagena publicadas recientemente en el mes de mayo del año 1991, por disposición del señor Ministro de Industria Turismo e lntegración se publicaron en el Diario Oficial El Peruano.

     La Decisión 281 de la Comisión apunta a la liberación de los productos del universo arancelario de los países que conforma el Pacto Andino para enero de 1992, y como integración total en el año 1995. Es esta una forma de regular el comercio entre los países de la Región.

     La Decisión 283 establece las normas para prevenir o corregir las distorsiones en la competencia generadas por prácticas de dumping o subsidios, con el propósito de alcanzar los objetivos de la integración en su contexto de la apertura, con lo cual se busca mejorar las normas subregionales sobre la competencia. Define el dumping cuando el precio de exportación de un producto es menor que el valor normal de un producto similar, destinado al consumo o utilización en el país de origen o de exportación en operaciones comerciales normales.

     En los casos comprobados de dumping la Junta del Acuerdo de Cartagena impondrá derechos antidumping a las importaciones del objeto de la práctica equivalentes al margen de dumping determinado; y en caso de subsidios comprobados se aplicarán derechos compensatorios a las importaciones equivalentes a la cuantía del subsidio.

     No se puede negar pues que la Decisión 283 es una forma de regular el comercio entre países de la región.

     La Decisión 284, dicta las normas para prevenir o corregir las distorsiones en la competencia generadas por restricciones a las exportaciones, tendrá su campo de aplicación en las restricciones a las exportaciones que incluyan medidas de carácter cuantitativo o administrativo, mediante las cuales los Países Miembros impiden, restringen o dificultan sus ventas dentro de la Subregión. Asimismo, se consideran restricciones los derechos aduaneros y otros impuestos que graven en exclusividad las exportaciones a otro país miembro.

     La Decisión 285 dicta las normas para prevenir o corregir las distorsiones en la competencia generadas por prácticas restrictivas de la libre competencia.

     Incluye dentro de las prácticas restrictivas de la libre competencia las actuaciones paralelas o practicas concertadas entre empresas que produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia, así como la explotación abusiva por parte de una o varias empresas de su posición de dominio en el mercado.

     Entiende la norma que una o varias empresas gozan de una posición de dominio cuando pueden actuar de forma independiente, sin tener en cuenta a sus competidores, compradores o proveedores, debido a factores tales como la participación significativa de las empresas en los mercados respectivos, las características de la oferta y la demanda de los productos, el desarrollo tecnológico de los productos involucrados, el acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministros, así como a redes de distribución. Se proscribe pues la práctica concertada y los abusos de posición de dominio en el mercado.

     La Decisión 291 trata del Régimen Común de Tratamiento a los capitales extranjeros y sobre marcas, patentes, licencias y regalías, todo ello con el objeto de dar las condiciones apropiadas para la inversión de capitales extranjeros e incentivar la libre circulación de los capitales subregionales.

     La Decisión 292 regula el Régimen Uniforme para Empresas Multinacionales Andinas, estableciendo requisitos como el del domicilio en uno de los países de la subregión, su constitución como sociedad anónima, su capital representado en acciones, etc.

     Todo esto nos hace rescatar la reflexión que el Derecho Mercantil está evolucionando, su dinamismo no muere, es constante, en un momento se refleja en el desarrollo de la empresa, en su proyección al derecho económico y en el comercio internacional, donde, es volver a sus origenes, pero a su vez un derecho de vanguardia. El derecho mercantil no puede limitarse a regular sólo aspectos de la empresa, como si fuera esta la materia exclusiva del derecho mercantil. También se ha dicho que debe proyectarse hacia la intermediación que es la razón de su origen. Debe comprender el vasto campo de las relaciones comerciales internacionales y habrá de ser construido no sólo sobre la empresa, sino en base a convenios, pactos sobre arbitraje, tratados internacionales, decisiones de órganos comunitarios (ALALC, Acuerdo de Cartagena, etc.) convirtiéndose en un derecho de avanzada.

     Los organismos orientados hacia las relaciones económicas dejan sentir su influencia en el ámbito de las actividades comerciales que, generalmente los originan, respondiendo a antecedentes históricos, como son las colecciones de usos y costumbres que rigieron en variadas zonas geográficas.

     De otro lado, la diversidad de legislaciones en los distintos países se presentan como obstáculos para este proceso de la actividad mercantil, lo que ha originado la preocupación de los juristas para encontrar fórmulas de igualdad o aproximación entre la normatividad de los países que faciliten las relaciones comerciales.

     Son varios los caminos a seguir y nos corresponde a nosotros los profesores de las Universidades de esta parte del continente considerar con particular empeño y proponer las fórmulas más convenientes.

     Para comenzar la tarea y esto lo propongo para ver si se logra en esta ocasión, adoptar el acuerdo de constituir una comisión que agrupe a los profesores de nuestra Universidad para poner en marcha la iniciativa que propugno.