EL ABUSO DEL DERECHO Y EL CASO MANRIQUE

Max Arias-Schreiber Pezet

     La necesidad de tener una idea clara de lo que constituye este principio llevó a uno de los más calificados juristas de nuestra época, -Carlos Fernández Sessarego- a escribir un notable libro que ha merecido de Guillermo A. Borda, el más destacado jurista argentino de la actualidad, un juicio que pone de relieve la riqueza doctrinaria del libro del connotado jurista sanmarquino. Señala Borda en el prólogo que "esta obra arroja una luz esclarecedora sobre toda la problemática del abuso del derecho. Es el resultado de una larga meditación sobre un tema que cala muy hondo en el concepto mismo de los derechos subjetivos".

     No ha sido tarea sencilla convencer a la mayoría de juristas que con la aceptación del principio sobre abuso del derecho no se atenta contra la libertad individual, ni se destruye el concepto de la autonomía de la voluntad.

     Fernández Sessarego sentencia en su libro una verdad que hoy no se discute, cual es "que los derechos de las personas no son absolutos: están limitados por los derechos y los justos intereses de los demás miembros de la comunidad". Y aclara: "la teoría del abuso del derecho surge en el siglo pasado como una reacción social frente al exacerbado y excluyente individualismo derivado de la Revolución Francesa".   De lo expuesto resulta que los códigos civiles dictados con posterioridad fueron hechos a la medida del elemento dominador -la burguesía- ignorando entre otras figuras el abuso del derecho. Con estos argumentos queda destruida la máxima "qui suo iure utitur meminem loedit", tan arraigada en el pasado y a cuya sombra se perpetraron excesos y abusos.

     Como la diversidad de la vida humana y su problemática no puede encasillarse dentro de normas específicas, es inevitable recurrir a los principios generales de derecho, que por su flexibilidad permiten la tutela jurídica de intereses superiores de la persona humana.  Por esto el abuso del derecho está expresamente recogido en la mayoría de los códigos más recientes de este siglo y de no ser así, lo contemplan y admiten la doctrina y la jurisprudencia.  En esta última destaca la francesa, que pese a tener un Código Civil inspirado en el individualismo, fue la primera en darle preeminencia al abuso del derecho mediante los célebres fallos de Colmar (1855) y Lyon (1856).

     El Perú tiene el privilegio de haber sido el primer país latinoamericano en legislar sobre el abuso del derecho y lo hizo en al artículo II del Título Preliminar del Código Civil de 1936.  Sus fuentes fueron el Código Civil  alemán (1900), el Código Civil suizo (1907) y el Código Civil brasileño (1916).  El Código Civil de 1984 también regula esta materia, y la ha enriquecido a nivel mundial al permitir que puedan adoptarse medidas necesarias para evitar el abuso, dándole por tanto también un alcance preventivo (artículo II del Título Preliminar del Código Civil de 1984).

     El principio bajo análisis tiene jerarquía constitucional, pues el artículo 103 de la Carta Fundamental dispone escuetamente en su cuarto párrafo que "La Constitución no ampara el abuso del derecho" .

     En su libro, Fernández Sessarego hace notar que la expresión "abuso de derecho" no es exacta ni feliz. Ya el insigne Planiol, quien era contrario al reconocimiento de este principio, sostenía que "la idea de que pueda abusarse de un derecho es inconcebible, ya que el derecho cesa donde comienza el abuso y un solo y mismo acto no puede ser a la vez conforme a derecho y contrario a derecho. Pero en cita de Jo-sserand, este argumento no es sino un mero juego de palabras , sin alcance jurídico.  Según opinión del maestro francés, "un mismo acto puede ser, a la vez, conforme a derecho y contrario al derecho, porque la expresión derecho envuelve dos acepciones. Una de ellas designa a tal o cual determinada prerrogativa y la otra alude al derecho como al conjunto de la ciencia jurídica, a la juridicidad. Es así, que un mismo acto puede conformarse a un cierto derecho subjetivo y, no obstante, contrariar al derecho estimado en su globalidad, a lo que se designa como la juridicidad". De ahí que, según Josserand, "con armas lícitas se pueden cometer delitos, y hasta crímenes".

     Es efectivamente cierto que la denominación "abuso de derecho" no es acertada. Parecería que lo correcto es llamarlo "ejercicio abusivo del derecho"; pero este aspecto es sólo teórico y tanto la codificación como la doctrina y la jurisprudencia lo han conservado en aras de la tradición.

     Para tener una noción concreta de lo que se entiende hoy en día por abuso del derecho hemos extraído del libro de Fernández Sessarego lo que podrían ser sus caracteres actuales más saltantes, con la reserva de que en el futuro este abanico de factores sea ampliado, modificado o suprimido parcialmente, pues la ciencia jurídica se encuentra en permanente evolución, a instancias de situaciones sociales, filosóficas, económicas o tecnológicas más avanzadas. Tales caracteres son:

     1. Existencia de un derecho subjetivo legalmente atribuido por una norma .  Por ejemplo, el artículo 923 del Código Civil vigente establece que "la propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley". A su vez, el artículo 960 del mismo Código dispone que "si para construir o reparar un edificio es indispensable pasar materiales por predio ajeno o colocar en él andamios, el dueño de éste debe consentirlo, etc.". Ahora bien, si el propietario pone obstáculos para pasar los materiales, no sería necesario invocar el principio del abuso del derecho, por cuanto la situación está prevista por el citado artículo 960. En cambio, si el mismo dueño eleva la pared que da a un inmueble vecino, sin justificación alguna, y no existe servidumbre de vista, no hay norma expresa que lo prohíba, y estaría dentro del concepto general de la propiedad como poder jurídico, pero sí es aplicable el principio del ejercicio abusivo del derecho. Lo mismo sucedería si por razones estéticas el propietario coloca árboles de gran tamaño al pie de un predio vecino, determinando que las sombras le restan luminosidad a su jardín.

     2. Ejercicio irregular o anormal de esta norma , en cuanto transgrede un deber genérico de solidaridad , o sea lo que se conoce como conciencia colectiva . Por ejemplo, el propietario de una finca levanta exageradamente un muro que impide al vecino disfrutar de la vista del mar, no teniendo este último una servidumbre de vista. No existe norma expresa sobre este particular; pero es evidente que el dueño está haciendo empleo abusivo del derecho de usar, disfrutar y disponer del bien según lo preceptuado por el artículo 923 del Código Civil.

     Dice Fernández Sessarego que "mencionar la conciencia colectiva supone admitir que, en la comunidad de personas que constituye la sociedad humana, subyace una vivencia comunitaria de los valores jurídicos, tales como la justicia, la seguridad, y la solidaridad, entre otros". Añade que "la consciencia jurídica colectiva reclama, en términos generales y más allá de la vigencia de normas específicas dentro del ordenamiento positivo, el que en las relaciones humanas intersubjetivas se vivencien los valores ínsitos en los principios generales del derecho, como el de la buena fe, el orden público y las buenas costumbres. La comunidad reclama que exista plena correspondencia entre estos principios generales, informantes de todo el sistema jurídico, y el real y efectivo comportamiento humano social. A los jueces corresponde, en ausencia de leyes específicas, recoger y aplicar este clamor comunitario".

     3. Posición objetiva, finalista o funcional , que responde a la gravitación de un elemento objetivo, como es el manifiesto anormal de un derecho subjetivo.

     Lo dicho es en contraposición al concepto clásico subjetivista, basado en la intencionalidad.

      "La corriente subjetiva, se sustenta en numerosas decisiones jurisprudenciales entre las que, básicamente, cabe señalar dos famosas sentencias emitidas por tribunales franceses. Nos referimos a la de Colmar, de 1855 y a la de Lyon, de 1856. El abuso del derecho, según esta concepción, resulta ser el ejercicio de un derecho subjetivo con la intención de perjudiciar a otro sujeto o, en cualquier caso, sin que su actuación origine un beneficio propio. De ello se desprende que el surgimiento del abuso del derecho puede juzgarse a través de alguno o algunos de estos criterios: a) intención de causar perjuicio (animus nocendi); b) acción culposa o negligente, y c) no existencia de un interés serio y legítimo para el agente. Estas tres notas constituyen, dentro de esta específica postura, los criterios que permiten identificar la figura del abuso del derecho.

     La posición subjetiva, después de un período inicial en el cual tuvo auge, fue motivo de justificadas críticas. "Ellas se basan, principalmente, en la dificultad de probanza que conlleva. No es nada fácil determinar la real existencia de una intención, en la medida que ella radica en el mundo interior de la persona. Son conocidas las dificultades que entraña el interiorizarse en el mundo de la subjetividad para averiguar las efectivas intenciones del sujeto, a fin de determinar si ellas constituyen el único o el preponderante móvil de su conducta."

     4. Este uso irregular que lesiona intereses legítimos que no están tutelados de modo expreso por la ley (norma), constituye en palabras de Josserand "una desviación del derecho" . Dice Fernández Sessarego: "La figura jurídica de la que venimos tratando se ha convertido en un valioso instrumento para poner coto al ejercicio o al no uso abusivo de un derecho subjetivo, original y subjetivamente atribuido por el ordenamiento jurídico a un titular". El uso irregular de un derecho es la otra cara de la moneda en el acto jurídico, esto es, el ejercicio regular de un derecho (artículo 1971, inciso 1, del Código Civil).

     5. No considera, en modo alguno, la colisión de derechos o de normas. El principio sólo es aplicable a falta de ley expresa que prohíba el uso abusivo . Por ejemplo, repetimos el del propietario de una finca que se niega sin razón alguna a permitir el paso de materiales de construcción a efectos de que se pueda edificar una construcción en el terreno vecino. Aquí no funciona el principio del abuso del derecho, ya que el artículo 560 del Código Civil legisla sobre este particular, obligando al dueño a consentirlo. En este ejemplo, la ley contempla expresamente el caso, y no existe, consecuentemente, colisión de normas.

     6. Se trata de una institución autónoma , que tiene vida propia y no se confunde con la temática clásica del acto ilícito, que tiene alcances diferentes y se condiciona en principio a la presencia de un acto doloso o culposo.

     7. Es ilícito, pero de naturaleza "sui generis" .  Es importante mencionar que ha surgido una teoría que se coloca entre lo lícito y lo ilícito, siendo Marcial Rubio Correa quien en el Perú la ha desarrollado en su obra "Para Leer el Código Civil, Título Preliminar". Según esta tesis el abuso del derecho es lícito en su aspecto formal e ilícito en lo que concierne a la cuestión de fondo o sustancial, esto es, a su contenido. Se trataría en palabras de Fernández Sessarego de un "tertium genus", o sea un género diverso a los actos lícitos e ilícitos. Al criticarla, el jurista sanmarquino manifiesta que esa tesis "trastocaría nuestra visión del derecho, en la cual no caben sino conductas permitidas y conductas prohibidas"; y agrega "...es decir, que a lo lícito se opone lo ilícito. Esta distinción, como sostiene Orgaz, es necesariamente dicotómica, en cuanto que todos los actos con efectos jurídicos o son lícitos o son ilícitos". Concluye Fernández Sessarego con estas luminosas expresiones: "...como se ha señalado en varias oportunidades, la restricción de la protección de la persona a sólo los otros casos antes indicados es del todo insuficiente y diminuta. La riqueza y complejidad de la vida humana, las múltiples facetas de la personalidad, las diversas y varias situaciones de la dinámica coexistencial, no pueden ser comprendidas dentro de las específicas normas del ordenamiento. Debe, por ello, recurrirse a los principios generales, a las cláusulas generales, que proporcionan el marco adecuado para la más amplia e integral protección de los intereses que merecen tutela jurídica y no solamente los derechos subjetivos expresamente reconocidos por el ordenamiento jurídico".

     8. No requiere necesariamente que haya daño .  El daño, en efecto, sólo constituye la premisa del efecto compensatorio". Y señala el autor: "El acto abusivo conlleva a incumplir un genérico deber jurídico como es el de no agraviar un interés ajeno mediante la actuación irregular o antisocial del derecho subjetivo". Lo fundamental es a nuestro entender que exista una desviación del derecho en su función social . "...el daño representa tan sólo el presupuesto del efecto compensatorio. Y ello es así porque es fácil concebir la existencia de una acción o de una omisión de carácter abusivo de la que no dimane un daño efectivo. Tenemos presente, a este propósito, la afirmación de Dabin, cuando refiriéndose a la noción del abuso del derecho exclama "guardémonos, en primer término, de buscar ese criterio por el lado del daño causado". Y en palabras de Spota agrega: "ni la culpa, ni el dolo son requisitos necesarios -sine qua non- para que promedie un acto abusivo. El ilícito abusivo se rige por criterios propios y tiene específicas consecuencias. Constituye así, una figura autónoma". Y culmina con estas expresiones: "...el ilícito sui generis deviene en la consecuencia de la actuación de un derecho que se transforma en ilícito en el momento mismo en que se transgrede el genérico deber de no lesionar un interés ajeno". Citando a Diez-Picazo, se dice que "es posible accionar, sustentándose en el abuso del derecho, con anterioridad a la presencia de un daño emergente". La desviación del derecho será apreciada finalmente por el juzgador. Su sensibilidad axiológica estaría expresada en su rechazo a la lesión de un interés digno de tutela jurídica.

     9. No tiene en el Perú criterios preestablecidos por la ley para su aplicación, como sí sucede en otras legislaciones. Así acontece en el Código Civil argentino a raíz de la reforma introducida en 1968. El nuevo artículo 1071, redactado con ocasión de la mencionada reforma, tiene el siguiente texto: "El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal, al que contraría los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres". Esta innovadora concepción del derecho alcanzó también a otros artículos que ostentaban en el Código de Vélez un texto de corte exageradamente individualista, como era el caso del artículo 2513.

     El antiguo artículo 2513 permitiría al propietario de una cosa "desnaturalizarla, degradarla o destruirla", de donde su voluntad era decisiva, sin tener en mínima consideración los perjuicios que dicho comportamiento pudiera ocasionar a intereses ajenos o a la colectividad en general. El nuevo texto, que acoge un renovado espíritu, establece en cambio que "es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular". Este artículo se halla en concordancia con el nuevo artículo 2514, según el cual "el ejercicio de estas facultades no puede ser restringido, en tanto no fuere abusivo, aunque privare a terceros de ventajas o comodidades".

     Señala Fernández Sessarego que "la reforma del artículo 1071 se inspira, aparte de los fundamentos doctrinarios en que se apoya, tanto en el texto del artículo 2 del Código Civil suizo de 1907, como en aquél del proyecto franco-italiano de las obligaciones de 1929. Del primero recoge el principio de que la ley no ampara el abuso del derecho y, del segundo, tanto la idea del exceso en el ejercicio del derecho y de la existencia de ciertos límites determinados por los criterios de la función o finalidad para la cual el derecho ha sido creado, como el vincular el principio de la buena fe con el abuso del derecho. Sin embargo, el artículo bajo comentario, con acierto, incluye también el criterio derivado de la moral y las buenas costumbres.

     El párrafo 1 del renovador artículo 1071, mantiene, como decíamos, el texto del anterior, pero con una interpolación que cambia radicalmente su sentido. En efecto, si bien se reconoce, como no podía ser de otra manera, que el ejercicio de un derecho propio no puede constituir como ilícito ningún acto, se aclara luego que ello será así siempre que dicha actuación sea regular. La intercalación de la palabra "regular" permite fácilmente interpretar, en sentido contrario, que deviene en ilícito el ejercicio irregular de un derecho. Lo irregular, por ende, es sinónimo de ilicitud.

     Más allá de la problemática inherente a la interpretación de lo que pueda entenderse como uso regular o irregular de un derecho, tanto el sentido común como la debida aplicación de los principios generales del derecho -la juridicidad, en una palabra- nos inducen a pensar y a concluir que es irregular el ejercicio de un derecho cuando es contrario a su finalidad o función económico-social, cuando causa o amenaza causar un daño manifiesto a un interés ajeno sin provecho propio, cuando es contrario a los principios generales del derecho antes citados. Es decir, cuando el ejercicio de un derecho colisiona con el papel que la comunidad otorga a la estructura jurídica, cuyo objetivo es lograr el vivenciamiento de un plexo de valores que permitan la pacífica y justa convivencia que posibilite la realización de cada persona humana dentro del bien común.

     La ley argentina, como se observa, no consigna el tradicional criterio subjetivo para la caracterización del abuso del derecho. No alude, en efecto, a la intención del agente ni a un fin serio y legítimo por él perseguido. Por el contrario, consagra una concepción objetiva al considerar que el acto abusivo es aquél que contraría los fines que ella tuvo en mira al conceder el derecho. Es decir, acoge la teoría conocida como finalista o funcional, tan amplia y brillantemente desarrollada por Josserand. El juez, en consecuencia, deberá indagar si en la actuación del derecho, o en su omisión, el agente ha procedido o no respetando la finalidad propia del derecho subjetivo que le otorga el ordenamiento positivo, sin desviarlo de su específica función socio-económica."

     En la legislación peruana somos tributarios del sistema abierto o atípico, que deja librado al juez resolver la casuística que se le presente, en oposición al  sistema cerrado o típico . Esto, desde luego, genera un riesgo calculado y exige de nuestros jueces un profundo conocimiento del principio, para no caer en excesos y fallar erróneamente. Queda por aclarar que si bien el legislador peruano no indica criterios para precisar cuándo se está en presencia de un abuso del derecho, sí establece con acierto, en cambio, cuáles son las consecuencias del ejercicio abusivo.

     10. Sanciona la acción como también la inacción o abstención , esto es, la inercia en utilizar un derecho .

     Conviene recordar que no sólo puede constituir abuso del derecho subjetivo la actuación irregular del mismo, sino también se comprende dentro de dicha figura la omisión de su ejercicio, en el caso de que el titular del derecho, teniendo el poder de ejercerlo, a través de tal abstención causa un daño a otro. Se trata de un no uso fundado en un derecho, cuya inercia irroga un daño a otro.

     11. No sólo contempla acciones para suprimir el agravio de un interés digno de tutela, sino se extiende para evitarlo a través de medidas cautelatorias . Dice Fernández Sessarego que esto significa un evidente progreso en la evolución de la doctrina del abuso del derecho, siendo dable accionar para impedir la continuación del acto abusivo o intentar una acción destinada a evitar que se cometa un futuro y previsible abuso del derecho. Esto es lo que el autor denomina "acción inhibitoria" .

     Tomando en cuenta los elementos que hemos señalado con anterioridad y haciendo un ejercicio teórico de lo que podría ser un abuso del derecho entre nosotros, queremos abordar un caso concreto que bien pudo ser considerado y evaluado por el Jurado Electoral al descalificar la lista parlamentaria que incluía entre sus aspirantes al más grande estafador de la historia penal del Perú: Carlos Manrique Carreño.

     Se ha sostenido que nada impedía a Manrique aspirar a una representación en el Congreso, dado que su situación no estaba considerada en las situaciones que contemplan los artículos 81, 82 y 84 de la Ley Electoral.

     Admitimos que en ninguno de estos preceptos existe un impedimento aplicable al estafador Manrique y es cierta la presunción que toda persona es inocente mientras no se pruebe lo contrario (párrafo e) del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución).

     Podría argumentarse válidamente que al invocar la protección de la Ley Electoral Manrique estaría haciendo un uso abusivo de su derecho a integrar una lista parlamentaria? Nosotros pensamos que sí.

     Frente a la norma jurídica existente, se erige el principio del abuso del derecho. Manrique habría utilizado irregularmente la Ley Electoral, esto es, la existencia de la norma, para transgredir los límites impuestos por la conciencia colectiva que lo sitúa  prácticamente en el banquillo de los acusados, estando pendiente en los Estados Unidos de América los pedidos de extradición planteados por la Justicia Peruana. En base a una legalidad externa, el estafador hubiera pretendido hacerse pasar por "perseguido político". De su parte habría habido, en consecuencia, un comportamiento que no contradice el enunciado formal de la norma jurídica y que, sin embargo quebranta y contraría el espíritu y el propósito de los derechos ejercidos de manera que su actualización no es ya una acción válida y legítima, sino un acto ilícito. Dicho en otras palabras, Manrique habría podido invocar la Ley Electoral para tratar de desempeñar la fundamental y delicada función que corresponde a un congresista y se habría inspirado en motivaciones egoístas e ilícitas , pretendiendo burlarse de la sociedad, esto es, de los ciento sesenta mil inversionistas de CLAE, para lograr que no sea sentenciado por sus delitos, lesionando con ello un interés superior y colectivo. No habría habido daño, pero hubiera podido utilizarse el principio del ejercicio abusivo del derecho, en su función cautelatoria o inhibitoria.

     Hemos puesto este ejemplo hipotético y desde luego susceptible de discutirse, para que se advierta cuando menos la riqueza casuística que puede tener el abuso del derecho y cuan imperioso es conocer a fondo esta figura tan controvertida en el pasado y de tanta actualidad y permanente desarrollo en el presente. No olvidemos que el Derecho es dinámico por naturaleza y que toca a la doctrina y a la jurisprudencia enriquecerlo con nuevos alcances. Como dice Borda "el derecho, como la vida misma, es temporal e histórico y, por ende, lábil y fluido. Las conductas instaladas en la temporalidad, en tanto reflejos fenoménicos de la libertad, pueden ser o dejar de ser valiosas, de un momento a otro, sin solución de continuidad".

     Surgen sin cesar nuevos y novedosos enfoques, dado el impulso de los fenómenos políticos, sociales, económicos, tecnológicos y filosóficos. En suma, frente a nuevas situaciones, nuevas soluciones. Así, se observa en la actual concepción del abuso del derecho la supresión del animus nocendi de la posición subjetiva, pues en nuestros días prevalece la posición objetiva, que ignora la intención de dañar.

     Debemos reafirmar en cita del maestro sanmarquino, que "...la persona humana, de conformidad con los postulados de la más moderna corriente de pensamiento, es protegida por el ordenamiento jurídico de modo integral y unitario en atención a su propia naturaleza y dignidad" (Carlos Fernández Sessarego, "El abuso del derecho", página 165).

     Es a nuestro entender muy importante señalar las apreciaciones hechas por el jurista Comporti, en cuanto manifiesta que tanto la ciencia jurídica italiana como la europea, "ha abandonado ya los esquemas de un abstracto conceptualismo a los que había permanecido ligada por decenios, por influencia del positivismo y del formalismo, y ahora bajo la influencia de las concepciones historicistas y realistas del derecho, revalora cada vez más la importancia del contenido, del rol fundamental de los valores, de la necesidad de adherencia de la norma a la realidad social subyacente".  Para ese efecto, la ciencia jurídica debe privilegiar "las indagaciones dirigidas a profundizar los perfiles ideológicos, los presupuestos culturales, políticos y económicos, las condiciones sociales y ambientales que determinan el desarrollo del pensamiento jurídico".

     "La acertada percepción de Comporti avala, sin expresarlo de modo explícito, una visión del derecho a partir de la realidad de la experiencia jurídica, donde hallamos, primariamente, vida humana social, o sea el "contenido aludido", además de los valores, cuyo "rol fundamental" se destaca, y las normas, que deben adherir "a la realidad social subyacente". Esta adherencia, reclamada por Comporti, privilegia, sin duda, la dimensión sociológico-existencial del derecho."

     De todo lo expresado resulta que el libro "El abuso del derecho" es un texto de lectura obligatoria para abogados y magistrados y, en general, para quienes estén comprometidos con el deber de hacer prevalecer la justicia, la moral y los valores inherentes a una moderna concepción del Derecho.