LAS PRESUNCIONES EN EL DERECHO CIVIL

(

Salvador Zavala Toya

(*))

A Marcelita, lo mejor de este mundo

      El tema de las Presunciones en el Derecho Civil que motivó la investigación realizada (1), aún cuando inmerso en nuestro Código Civil y en buena parte de las instituciones que contiene, no ha merecido de parte de la doctrina civilista nacional un estudio sistemático de su problemática. Esto último se debe al error de parte de quienes consideran a las presunciones como una figura jurídica de naturaleza procesal, ligada a una ,institución no menos importante como i es la prueba. Muestra de ello es que solamente haya llamado la atención de los estudiosos del Derecho Procesal Civil. Con sobrada razón el Derecho Civil reclama para sí una figura de antigua data y nacida en su seno, aún cuando, qué duda cabe al respecto, adquiera relevancia dentro de un proceso -como un sucedáneo de los medios probatorios según la nomenclatura del nuevo Código Procesal Civil, a estar por lo dispuesto en sus artículos 2270. y siguientes  especialmente en la etapa decisoria del mismo.

     Si es que hay un eje de la investigación, el mismo está constituido por la precisión del contenido del concepto de las presunciones legales -que son las que nos interesan- y su distinción conceptual con otras figuras jurídicas con las cuales suelen confundírseles. Nos estamos refiriendo al indicio, la ficción, la norma imperativa, el silencio, la "voluntad presunta", las normas de interpretación y las denominadas verdades interinas o presunciones aparentes. Podemos afirmar que lo que aquí se encuentra es la esencia de toda su problemática.

      1.- CONCEPTO

      No sin razón afirma Rosenberg (2) que "en ninguna otra parte existe tal confusión entre el lenguaje y los conceptos como en la doctrina relativa a las presunciones. Se puede decir que hasta ahora no se ha logrado aclarar el concepto de la presunción. Se consideran presunciones a todas las reglas relativas a la carga de la prueba del Código Civil o por lo menos a casi todas, a las reglas interpretativas del Código Civil y a las reglas sobre la carga de la prueba del Código de Procedimiento Civil”

      Sin pretender dar un concepto definitivo, ya que el presente trabajo, en su conjunto, formula una propuesta que adhiere el objetivo señalado por el Maestro De Trazegnies (3) en el sentido de constituirse en "una incitación a la subversión intelectual", que esperamos lograr, sirva de ilustración lo que la doctrina nos proporciona al respecto. Nos hemos tomado la libertad de agrupar a los diferentes autores según el contenido que al concepto de la presunción le dan los mismos.

     Un primer grupo (4) considera a las presunciones como el resultado de un proceso lógico, en cuanto actividad humana, que tiene como fundamento el modo normal de ocurrir los acontecimientos naturales o del hombre, y sin denotar su relevancia jurídica. De este podemos citar a Coviello (5), quien expresa que "es la inducción de la existencia de un hecho desconocido, de la de uno conocido, basada en el presupuesto de que debe ser verdadero en el caso concreto lo que suele serlo de ordinario en la mayor parte de los casos que entra aquel hecho conocido".

     Otro grupo (6), además del sentido lógico de la presunción, tienden a discriminar la calidad de la misma en base a su fuente u origen. Aquí podemos citar a Devis Echandía (7) quien nos dice que "es un juicio lógico del legislador o del juez, en virtud del cual se considera como cierto o probable un hecho (lo segundo es presunción judicial o de hombre), con fundamento en las máximas generales de la experiencia que le indican cuál es el modo normal como suceden las cosas y los hechos".

     Un tercer grupo (8), luego de describir a las presunciones en cuanto a su contenido se refiere, destacan la naturaleza de las normas que las contienen y lo que es consustancial a las presunciones, esto es, que para ser consideradas como tales deben admitir la prueba en contrario. En este grupo citamos a Diez Picazo (9) quien sostiene que las presunciones, a las que denomina iuris, son siempre "unas declaraciones legales que obligan a dar por cierto lo legalmente presumido a todo efecto, en tanto no se produzca la positiva apreciación judicial de la prueba del hecho contrario, en cuyo sentido, por implicar una dispensa de prueba para el favorecido, reciben procesalmente el tratamiento de normas que resuelven, en ciertos casos particulares, el problema de distribuir la carga de la prueba".

     Y por último, hay autores como Liebman (10) que le dan a las presunciones una concepción depurada. Así sostiene que "Son expedientes de técnica legislativa dirigidos a facilitar la posición del titular de la relación o del status mediante la simplificación analítica del hecho específico".

     Antes que optar por alguno de los grupos elaborados, nos inclinamos por relievar las ideas principales de todos que, a nuestro entender, resultan fundamentales.

     En primer lugar que la presunción legal establece una consecuencia que cabe dentro de lo normal, según las máximas de la experiencia que son subsumidas en la norma en concreto, producto de una relación que enlaza entre si un hecho conocido y cierto con un hecho desconocido e incierto (una afirmación base con una afirmación resultado, que es lo que se presume). En segundo lugar, que para que la presunción legal exista tal como su nombre lo indica debe estar contenida o establecida en una norma, en nuestro caso en una del Código Civil. Y, por último, algo fundamental, que la presunción siempre admite la prueba de lo contrario, o lo que es lo mismo, tiene validez mientras no ocurra la prueba de lo contrario. A esto último cabe agregar que no estamos hablando de una validez in aeternum ya que si la presunción es hecha valer dentro de un proceso y en éste hay pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, allí agotará su tiempo de vida.

     Como se podrá apreciar, con diferencia de matices, la mayoría de autores que se han ocupado de la materia concuerdan en que la presunción supone la existencia de tres elementos, aunque con diferente nomenclatura, y ellos son los siguientes: una afirmación base, una afirmación resultado y un enlace. Estos los desarrollamos a continuación.

      2.- ELEMENTOS QUE LA INTEGRAN

      Tal como lo vimos anteriormente, del concepto de la presunción legal que trae la doctrina resultan los diversos elementos que la componen y que han de ayudar para determinar, al tratar nuestro Código Civil, si es que realmente estamos frente a una presunción.

      2.1.- Afirmación base

      Conocida también como supuesto o punto de partida de la presunción, hecho conocido o indicador.

     Tal como lo precisa Serra Dominguez (11) para que la presunción pueda constituirse es necesario que la afirmación base haya quedado plenamente acreditada. Si mediante la presunción se pasa de un hecho conocido a otro desconocido, es inescindible a la propia naturaleza de la presunción que el hecho o afirmación base sea conocido plenamente por el juez, lo cual ocurre solamente a través de la prueba efectuada en el proceso, que haya provocado una convicción afirmativa del juez en torno a la realidad de la afirmación base.

     Lo expresado anteriormente fuerza necesariamente a tratar el artículo 337o. del -felizmente- derogado (propiamente, abrogado) Código de Procedimientos Civiles, en el que se decía que "las partes deben probar los hechos que aleguen, excepto aquellos que se presumen conforme a ley" En efecto, una interpretación literal (insuficiente por cierto en ese caso) llevaba a algunos a pensar que bastaba la existencia de una presunción a favor de una persona, que ésta la alegara y nada más. Pero esta interpretación era muy limitada ya que, como hemos visto, la afirmación base o punto de partida de la presunción tiene que ser necesariamente probada por la parte favorecida haciendo uso de cualquiera de los medios probatorios establecidos en el Código Procesal vigente (o los del derogado contenidos en su artículo 347o.). Si no se cumple con lo anterior se incurre en la sanción prevista en el artículo 300o. de aquél (o su par, el artículo 338o. del Código anterior).

     El nuevo Código hace bien por tanto, en su artículo 2790., al tratar sobre la presunción legal relativa -que en realidad es la única que existe- o llamada también iuris tantum, cuando ordena que "cuando la ley presume una conclusión con carácter relativo, la carga de la prueba se invierte en favor del beneficiario de tal presunción. Empero, éste ha de acreditar la realidad del hecho que a ella le sirve de presupuesto, de ser el caso". Esta obligación se halla contenida también en el artículo 1,249 del Código Civil Español (12). De la llamada "presunción legal absoluta" contenida en el artículo 278o. de aquél nos ocuparemos más adelante.

      2.2.- Afirmación resultado

      En segundo lugar la afirmación resultado, afirmación consecuencia o afirmación presumida, directamente relevante a los objetivos de la prueba, que será utilizada en el juicio de hecho de la sentencia.

     Sobre este elemento, el mismo Serra Domínguez (13) anota que la característica principal de la afirmación presumida es su diversidad respecto de la afirmación base, agregando que la afirmación presumida no sólo tiene que ser distinta de la afirmación base, sino que además no debe estar contenida en las notas de la primera. Utiliza el siguiente ejemplo: si la afirmación base está compuesta por A + 13, la afirmación resultado tiene que ser forzosamente distinta de A, de B y de A + B. Caso contrario no existiría una nueva afirmación, sino una desintegración de afirmaciones preexistentes. Ya en la práctica, agrega, ésta característica ha de servir para ubicar las verdaderas presunciones, que conllevan la formación de nuevas afirmaciones presumidas, de las presunciones aparentes, que incluyen en la nueva afirmación notas ya comprendidas en la afirmación base, y que no tienen carácter experimental, sino exclusivamente lógico deductivo.

      2.3.- El enlace

      Por último, el elemento individualizador de la presunción es el enlace, que permite el paso de la afirmación derivada de los medios probatorios, a la afirmación presumida relevante para el juicio de hecho de la sentencia. En cuanto al contenido del enlace se refiere, Serra

     Domínguez (141 nota en el mismo las máximas de la experiencia comunes, es decir aquellas que pertenecen al patrimonio cultural del juez como integrado en una sociedad determinada, y al mismo tiempo específicas del caso concretó puesto a la resolución judicial.

     Sobre estos elementos debemos dejar establecido que, tratándose de la presunción legal, los mismos ya vienen determinados por el legislador en la norma en concreto, lo cual implica, tal como lo hemos venido sosteniendo, que acreditada en un proceso la afirmación base, vía los diferentes medios probatorios, el .Juez aplica la presunción, es decir da por cierta la afirmación presumida, que es lo que. se presume; situación ésta última que se mantiene hasta que no ocurra la prueba en contrario, que acredite la inexistencia o no veracidad sea de la afirmación base o de la afirmación presumida

     La razón de lo manifestado anteriormente tiene que ver con la finalidad judicial que se persigue con las presunciones legales: restringir el arbitrio del juez en la apreciación de las pruebas facilitándole las cuestiones de hecho a él sometidas, a decir de Payan Romero (16j y que Alsina (17) explica al decir que "al igual que el juez, el legislador tiene en cuenta que según el orden de la naturaleza, de ciertos hechos derivan determinados efectos, y, entonces por razones de orden público, vinculadas al régimen jurídico, impone una solución de la que aquél no puede apartarse".

      3.- PRESUNCION Y CONCEPTOS AFINES

      Lo que viene a continuación resulta ser la esencia de toda la problemática en cuanto a la conceptualización teórica de la presunción se refiere. Nos estamos refiriendo a la distinción ineludible que debe hacerse de la presunción con otra figuras.

     Respetuosamente somos de la opinión de que el legislador no tuvo en claro el concepto de presunción (o al menos de sus elementos fundamentales), nos referimos al del Código Civil vigente. Las razones resultan explicables: inexistencia de un tratamiento sistemático de su problemática, recepción de normas de ordenamientos civiles extranjeros (con su correspondiente conceptualización), aunado todo esto al trabajo aislado de cada uno de los Ponentes del Código referido que, en definitiva, impidió ponerse de acuerdo por lo menos en criterios generales que luego debieron haber sido traducidos a las normas en concreto.

      3.1.- Presunción e indicio

      Dellepiane (18) a la pregunta: ¿qué es un indicio?, se responde que "es todo rastro, vestigio, huella; circunstancia, y, en general, todo hecho conocido, o mejor dicho, debidamente comprobado, susceptible de llevarnos, por vía de inferencia, al conocimiento de otro hecho desconocido". Pero, con este autor, nos podemos hacer otra pregunta, consecuencia de la anterior, en el sentido de ¿cómo es que, mediante un hecho comprobado, podemos llegar a otro que ignoramos y que ni ha sido percibido por nosotros, ni ha caído bajo la percepción de un testigo que nos lo cuenta, ni ha sido consignado en documento escrito alguno, ni nos ha sido revelado por el autor?. La respuesta no se hace esperar: "merced a una inferencia, que, para conseguir tal fin, se apoya en las relaciones necesarias derivadas de la naturaleza de las cosas".

     En nuestro medio, el Maestro Alza mora Valdez (19) luego de definir el indicio como todo hecho indicador de otro hecho gracias a una relación que existe entre ambos hechos a la que no se llega sino por medio de un razonamiento, entiende que "mientras la presunción es la operación mental misma, el indicio es el hecho indicador".

     La diferencia que anota Rivera Concha (20) nos parece la más acertada, ya que si bien reconoce que entre la presunción y el indicio existe comunidad de elementos (hecho conocido, inferencia lógica y hecho desconocido; afirmación base, enlace y afirmación resultado, según la nomenclatura que adherimos), también es verdad que "en la presunción el segundo elemento, el raciocinio, ha sido fijado de antemano por el legislador, mientras que en el indicio debe ser elaborado por el juzgador".

     Ya el Código Procesal Civil, se refiere al indicio en su artículo 2760.

      3.2.- Presunción y ficción

      En el momento en que la ley requiere en un caso dado crear un efecto determinado, de acuerdo ala equidad natural, efecto que no proviene sino de un hecho sin existencia o de uno contra la realidad, produce lo que se conoce como ficción legal, ahora contenida en el artículo 283o. del Código Procesal.

      Alzamora Valdez (21) explica la ficción como una suposición que hace el derecho sobre la existencia o la realidad de algo que no existe de diversa manera, a fin de lograr, mediante una aplicación de determinadas normas, consecuencias jurídicas que no se obtendrían de otro modo; y que mientras las presunciones se fundan en leyes de probabilidad, las ficciones (citando a Geny) "son verdaderos artificios, es decir, puras creaciones del derecho". Con igual orientación Alsi na (22).

     Chiovenda (23) amplia las idea de las leyes de la probabilidad al decir que "cuando, según la experiencia que tenemos del orden normal de las cosas, un hecho es causa o efecto de otro, nosotros, conocida la existencia de uno de ellos, presumimos la existencia del otro. La presunción es, pues, una convicción fundada en el orden normal de las cosas y que dura mientras no se pruebe lo contrario".

     Pese al consenso existente en la doctrina al diferenciar ambas figuras jurídicas, no resulta explicable lo que afirman algunos autores como Jofré (24) para quien "el legislador puede tomar por fundamento, al establecer una presunción, lo que ocurre de ordinario, o una ficción" alegando que es indiferente para el intérprete el estudio de los motivos que la han inspirado, y que, finalmente lo que está en juego es siempre una regla de derecho.

     Uno de los varios casos de ficción que ha establecido el legislador en el Código, es el contenido en el art. 2012o, que a la letra dice:

      Se presume, sin admitirse prueba en contrario que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones.

      Más que una presunción -aunque del contenido literal de la norma podría pensarse que sí lo es-, nos encontramos ante una ficción, ya que el hecho de que toda persona tiene conocimiento de las inscripciones, no es un hecho que ocurra normalmente en la realidad, sino todo lo contrario.

     Existen excepciones a esta ficción, que toma el rigor de una norma imperativa tales como las contenidas en los artículos 15970, referida al retracto, 20340 y 2038, respecto de las inscripciones diversas y en distintos lugares.

     Aquí, hacemos una breve referencia sobre las llamadas "presunciones absolutas" en vista de que una fundamentación, in extenso, sobre inexistencia de las mismas, puede encontrarse en el trabajo realizado y en la bibliografía allí citada (25). Baste ahora, por limitaciones de espacio, citar entre otros a De Trazegnies (26) quien sostiene que "una presunción que no puede ser enervada es una realidad para el derecho". En realidad es unánime desde el siglo pasado, el rechazo doctrinal de las presunciones jure el de jure. Son muy pocos los autores que aceptan la existencia verdadera de tales presunciones, y más raros todavía los que intentan vanamente defender su utilidad. Empero si se revisa el nuevo Código Procesal Civil, en él se la contiene en su articulo 2780.

     En buena cuenta las mal llamadas presunciones legales absolutas no son otra cosa que normas imperativas dictadas por el legislador, que establecen una consecuencia sin más. La presunción iuris tantum o propia, que es la única que existe, además de permitir la prueba en contrario, requiere para su existencia, en primer lugar, el estar reconocida por la ley, y en segundo lugar, reunir los siguientes elementos: afirmación base (hecho indicador o punto de partida), enlace y afirmación resultado (hecho resultado o lo que se presume).

      3.3.- Presunción y norma legal absoluta

      Manresa (27) hace una distinción meridiana al respecto. Así expresa que "pudieran confundirse dos cosas distintas, las presunciones que la ley establece, que ella declara, con aquellos preceptos que consignan una regla, generalmente una prohibición basada en la probabilidad de males que en caso contrario ocurrirían y que se trata de evitar.

     Unos ejemplos aclararán esas diferencias. Cuando la ley verbigracia, declara nulo el matrimonio entre el raptor y la robada, o se opone al del tutor con la pupila, o condena las donaciones de un cónyuge a ciertos parientes del otro, lo hace indudablemente suponiendo que en esos actos habría violencia, engaño, fraude o perjuicio, y sin embargo, no formula presunciones de tales dispositivos para el precepto legal origen del mismo, más no pasaron a él, no las declaró, sino que sentó una regla absoluta.

     Estas diferencias pueden expresarse, a nuestro juicio, diciendo que hay presunciones legales cuando la ley declara la relación entre los hechos, más no cabe que las haya cuando sin declarar la relación se prohíbe, aunque sea por la posibilidad de la misma, la realización de uno de dichos hechos.

     Esta distinción puede tener importancia práctica ya que por lo general cabe prueba para desvirtuar las presunciones legales, y en cambio no sería admisible la encaminada a demostrar que los motivos probables de lo establecido en algún precepto, no habrían ocurrido en una caso determinado" .

     Para quienes consideran iguales a las normas imperativas con las denominadas presunciones absolutas que no nos cansaremos de repetir, no existen por no admitir prueba en contra-, valga lo expresado por Rivera Concha (28), quienes, reconocen haber diferencias claras al respecto, así, "no puede asegurarse que la norma imperativa sea una presunción experimental y lógica ni mucho menos que sean iguales sus efectos. Mientras la presunción se basa en la probabilidad más o menos cercana a la certeza, más o menos lejana de la opinión, la norma imperativa ha sido engendrada por la certeza misma y en ella lo probable no juega papel alguno". Además agrega que "los efectos no son los mismos; la norma imperativa no necesita probarse ni admite prueba en contra".

     Veamos un caso. Tenemos el artículo 1688o. del Código que ordena que:

      El plazo del arrendamiento de duración determinada no puede exceder de diez años.

     Citando el bien pertenece a entidades públicas o incapaces el plazo no puede ser mayor de seis años.

     Todo plazo o prórroga que excede de los términos señalados se entiende reducido a dichos plazos.

      La norma reproducida es imperativa en cuanto a su naturaleza, ya que ordena sin más la duración de los contratos de arrendamiento sobre bienes pertenecientes a particulares, entidades públicas o a incapaces, evitando la existencia de contratos de duración indeterminada. El último párrafo en virtud del principio de preservación contractual, ordena que el plazo o prórroga que exceda de los términos allí fijados, no trae como consecuencia la invalidez del contrato, sino la reducción a dichos plazos.

      3.4.- Presunción, silencio, "voluntad presunta" y normas de interpretación

      En cuanto al silencio se refiere, Messineo (29) explica que "diverso de la declaración tácita, es el denominado silencio, que no es un hecho positivo concluyente, sino hecho negativo, esto es inercia o inactividad, o sea, omisión de cualquier comportamiento. Que el silencio pueda valer, en general, como declaración de voluntad, se niega justamente (qui tacet neque negat non utique fatetur), siendo falso para el derecho el dicho vulgar de "quien calla otorga". El silencio, por si es comportamiento equívoco y neutro". En igual sentido Stolfi (30).

      Vidal Ramírez(31), siguiendo al Maestro León Barandiarán (32) manifiesta que el silencio no es manifestar la voluntad ni expresa ni tácitamente, esto es, no exteriorizarla. Se trata de una abstención, en cuanto a dar a conocer la voluntad interna por cualquier medio, no siéndole aplicable al silente la máxima "el que calla otorga" y en consecuencia, considerar su silencio como una voluntad tácita ni menos como voluntad presunta.

     Ahora conforme al artículo 142o. del Código:

      El silencio importa manifestación de voluntad cuando la ley o el convenio le atribuyen ese significado.

      Esta solución, como la explican De la Purente y Shoschana Zusrnan (33), no significa que la ley o el convenio traten de presumir cuál es la voluntad del silente, sino que se da al silencio el valor de determinada declaración de voluntad, de tal manera que si el sujeto calla, sabe que con ello esta dando lugar a que su actitud tenga los efectos jurídicos que señala la ley o se haya convenido entre las partes. De igual parecer es el mismo Messineo (34).

     Opinión que no adherimos es la de Albaladejo (351 quien expresa que "háblese de declaración presunta en los casos en que el derecho considera a cierto comportamiento (que no se encamina a declarar, o que no es, por su naturaleza, medio de declaración) como declarador de una determinada voluntad, es decir la ley dispone que una conducta debe ser considerada como declaración de tal o cual voluntad. Se dice, entonces, que la ley deduce o presume la voluntad. Y la conducta que da base para tal presunción, se califica de declaración presunta". Continúa diciendo que "en la declaración presunta es la ley la que establece que la conducta del declarante encierra probablemente una determinada voluntad".

     En cuanto alas normas o reglas de interpretación, valga lo expuesto por Ro senberg (36) en el sentido de que "las reglas de interpretación no son presunciones legales. Por de pronto, les falta aquella característica consistente en la existencia de un hecho que no tiene importancia para el efecto jurídico en cuestión, pero del cual la ley saca la conclusión de la existencia de otro hecho importante; antes bien, la regla de interpretación tiene por único presupuesto la declaración de voluntad cuyo sentido establece" (de allí los artículos 1680., 169o. y 170o. del Código Civil Peruano). Criticando a Oermann -quien concibe la regla de interpretación como presunción del valor declarativo de la declaración- explica que "tampoco en este caso la regla de interpretación es una verdadera presunción. Pues el valor declarativo de una declaración no es un hecho en el sentido de la prueba, sino que es el resultado de un trabajo mental del Juez, logrado a base de una estimación jurídica concreta. Por eso, la disposición de que una declaración de voluntad debe entenderse en un sentido determinado, equivale a la regulación de una consecuencia como simplemente presunta. La ley no presume ese valor declarativo sino que lo prescribe; la prueba de que las partes tuvieron una voluntad distinta o que convinieron otra cosa, no es una refutación de este precepto, sino que lo hace inaplicable in concreto. De ningún modo, pues -concluye-, la regla de interpretación puede concebirse como presunción".

     Especialmente sobre el silencio existen muchos ejemplos. Citaremos algunos de ellos. Veamos el artículo 673o. del Código:

      La herencia se presume aceptada arando ha transcurrido el plazo de tres meses, si el heredero está en el territorio de la República, o de seis, si se encuentra en el extranjero, y no hubiera renunciado a ella.

      No estamos frente a una presunción, sino frente a un caso de silencio, el del heredero o sus herederos si fuere el caso, al que la ley atribuye un efecto concreto: aceptación de la herencia. La ley, menos el legislador, pueden presumir voluntad alguna.

     Otro es el caso contenido en el artículo 295o. del mismo Código:

      Antes de la celebración del matrimonio, los futuros cónyuges pueden optar por el régimen de sociedad de gananciales o por el de separación de patrimonios, el cual comenzará a regir al celebrarse el casamiento.

     Si los futuros cónyuges optan por el régimen de separación de patrimonios deben otorgar escritura pública, bajo sanción de nulidad.

     A falta de escritura pública se presume que los interesados han optado por el régimen de sociedad de gananciales.

      La regla en cuanto al patrimonio de los cónyuges es la de que se conforma una sociedad de gananciales. La excepción es la separación de patrimonios que puede hacerse antes o después de celebrado el matrimonio. ni falta de otorgamiento de escritura pública (establecida como formalidad solemne o requisito de validez) equivale al silencio, que tiene por efecto el señalado por la ley: que los cónyuges han de regirse por el sistema considerado en la regla. Hace mal por eso el legislador cuando dice que "se presume que los interesados han optado", cuando en realidad no existe voluntad presunta alguna.

      3.5- Presunción y verdades interinas

      Como un criterio para la individualización de la presunción, está el que la norma de presunción enlace entre si dos afirmaciones. Serra Domínguez (37) anota que este criterio es tal vez el más discutido y el que también aportará exclusiones. Explica que vía la presunción el juzgador extrae de la afirmación declarada que ha sido probada otra diferente, en mérito a un cierto enlace entre las dos. Es condición sine qua non que existan como mínimo dos afirmaciones. No cabe por ende presumir un hecho sin mas, per se. Cuando la ley declara que la comunidad de bienes, la buena fe (artículos 311o., inc. 1o. y 9140. de nuestro Código) o cualquier otra circunstancia "se presumen" sin agregar la afirmación de la cual se presumen, no nos encontramos ante una verdadera presunción, sino a lo más ante una dispensa de prueba. Y por haber sido establecida legalmente la referida dispensa de prueba y de forma específica, tampoco nos encontramos propiamente ante tal dispensa, sino ante una variación del supuesto de hecho de una norma sustancial llevada a cabo en un caso concreto; el uso de la expresión "se presume" (o sus equivalentes: se entenderá, se tendrá, reputará, considerará, etc.) en los casos mencionados no obedece a la utilización del concepto jurídico de presunción sino totalmente a un expediente de errónea técnica legislativa.

     Por todo lo cual, el mismo Serra Domínguez (38) entiende que el error del legislador ha consistido en dichos casos en identificar la factibilidad de la prueba en contrario con la existencia de una presunción. Al querer facilitar en unos casos dicha prueba de lo contrario se ha sugestionado hasta el punto de creer en la presencia de una presunción. Pero "la prueba en contrario es sólo uno de los efectos naturales de la presunción, pero no es el único ni el más importante, ni tan siquiera es privativo de la presunción sino común a todos los medios de prueba". Para poner en evidencia en estos casos el error del legislador, es suficiente con retirar de la norma la palabra presunción y variar el contexto literal de la misma. Si se observa que pese a ello el precepto legal contínua teniendo pleno sentido, el artículo así obtenido no se puede confundir con una presunción.

     De igual modo, Rosenberg (39) es de la opinión de que es un error calificar de presunciones a las regulaciones ordinarias de la carga de la prueba, las que se enuncian expresamente en la ley o se manifiestan por el modo de su redacción.

     Este último autor (40) explica que "Unger ha llamado a esas presunciones aparentes verdades provisionales (interinas), porque mediante ellas, sin otra suposición previa, cambia por completo el lema y la carga de la prueba y la carga correspondiente pasa a su adversario; de este modo las ha separado de las presunciones verdaderas que sólo permiten a la parte probar un hecho distinto del que en realidad debería probar, porque de la existencia de ese hecho el Juez, gracias a la prescripción legal, tiene que concluir que también existe éste último; la verdadera presunción, por lo tanto sólo facilita la prueba".

     Un ejemplo que podemos citar, es el contenido en el artículo 914o. del Código:

      Se prestare la buena fe del poseedor, salvo prueba en contrario.

     La presunción a que se refiere este artículo no favorece al poseedor del bien inscrito a nombre de otra persona.

      ¿Cuál es la afirmación base de la cual partiría la supuesta presunción? No existe. ¿Cuál es el enlace que une la afirmación base con la afirmación resultado?. Tampoco existe, y no existirá en vista de que no tiene una afirmación base de la cual partir, para luego unirla con la afirmación resultado (que es lo que se presume). Simplemente "se presume" per se la buena fe del poseedor, y se establece la posibilidad de "salvo prueba en contrario", como si con expresiones tales pudiera pensarse en la existencia de una presunción.

      4.- A MANERA DE RESUMEN

      En primer lugar debemos decir que pretender, seriamente se entiende, establecer la existencia de una norma de presunción pasa ineludiblemente por la toma de una actitud básica a saber, la de no dejarse llevar únicamente por el contenido literal de la norma, en vista de que expresiones tales como: se presume, se reputa, se entenderá, se tendrá, salvo prueba en contrario, etc., no implican necesariamente que nos encontremos ante una presunción.

     En segundo lugar, debemos ubicar en la norma en concreto la presencia de los elementos propios de la presunción, esto es: la afirmación base (AB), la afirmación resultado (AR) y el enlace (E). Como se podrá notar al examinar una norma en concreto, será suficiente con ubicar los dos primeros ya que el último, el enlace, aparece subsumido en la norma vía la máxima de la experiencia aplicada en la presunción establecida. Veamos por ejemplo el artículo 915o., del Código. La ubicación de los elementos es como sigue:

     AB = El poseedor debe acreditar que poseyó el bien antes y que lo posee ahora.

     AR = Se presume que poseyó en el tiempo intermedio.

     Cabe la pregunta ¿cuál será la prueba en contrario a que se refiere la norma antes disgregada en cuanto a sus elementos? La prueba en contrario puede ser en primer lugar en contra de la afirmación base, esto es demostrar que el sujeto favorecido con la presunción no poseyó antes ni posee ahora; y también en contra de la afirmación presumida, o lo que es lo mismo, demostrar que el mismo beneficiado con la presunción no poseyó en el tiempo intermedio. Es en este sentido en el que entendemos debe aplicarse el artículo 279o. del Código Procesal Civil.

     Las presunciones legales obedecen, como su nombre lo indica, a un precepto legislativo de origen sustancial, por medio del cual se ordena dar por establecido algún hecho (consecuencia), siempre que otro, indicador del primero, haya sido acreditado en forma suficiente. Se distingue así claramente de:

     a)     los indicios, porque éstos son elaborados por el Juzgador, mientras que la presunción y la consecuencia por ella determinada, ha sido fijada previamente por el legislador;

     b)      la ficción, en vista de que ésta fija un hecho falso o imposible de ocurrir en la realidad y de modo incontrovertible; en cambio la presunción fija una consecuencia probable, posible de ocurrir en la realidad, la misma que admite la prueba en contrario;

     c)     la norma legal imperativa o absoluta, porque ésta ha sido engendrada por si misma y en ella lo probable no cuenta para nada, constituyéndose en una realidad para el derecho que no admite ningún cuestionamiento; la consecuencia determinada por la presunción tiene el carácter de relativa, ya que se puede probar en contrario;

     d)      el silencio, que es inercia, inactividad, no es voluntad tácita, menos "voluntad presunta" en razón de que es la ley o las partes, quienes en tal supuesto, conforme al artículo 142o. del Código, determinan previamente ciertos efectos; la presunción no "presume" voluntad alguna, ya que ésta se expresa o no, y en éste último caso, el silencio la excluye por incompatible. El silencio no es otra cosa que la antítesis de la manifestación de voluntad (sea expresa o tácita);

     e)     las normas de interpretación, ya que ésta toman como único presupuesto o material de trabajo la declaración de voluntad, cuyo sentido se establece. La ley no presume ningún valor declarativo sino que lo prescribe; y,

     i)     Las verdades interinas o presunciones aparentes, que "presumen" sin más la afirmación resultado (consecuencia) sin unirla a otra afirmación base, no siendo por tanto mas que simples reglas de la carga de la prueba.

      5.- RESULTADOS OBTENIDOS

      Como resultado de la exégesis de las normas relativas a las presunciones en nuestro Código Civil, tenemos lo siguiente:

      a) Normas que contienen casos de presunción (iuris tantum o propias):

      Libro

     Personas     :     41, 63, 73 y 136

     Acto Jurídico      :     165, 181 inc. 1o, 195 y 196.

     Familia     :     311 inc. 3o., 361 (complementada por los arts. 363, 366, 370 y 375), 402 (complementada por el art. 403) y 415.

     Sucesiones     :     665.

     Reales     :     912, 913, 915, 970 y 994.

     Obligaciones      :     1139,1171,1226, 1231,1232,1273, 1297, 1298 y 1329.

     Fuentes de las

     Obligaciones      :     1361, 1374, 1397, 1411, 1448, 1506, 1611, 1655, 1679, 1681 inc. 1, 1683, 1685, 1731, 1741, 1781, 1825, 1826, 1958 y 1969.

     Registros

     Públicos     :     2013 y 2014.

      b) Normas que contienen casos de fleción:

      Libro Personas     :     35 y 62.

     Fuentes de las

     Obligaciones     :     686.

     Registros Públicos     :     2012 (cc., con los arts. 1597, 2034 y 2038).

     Derecho

     Internacional

     Privado .          2060.

     c) Normas imperativas:

      Libro

     Familia     :     311 inc. 2o., y 362.

     Fuentes de las

     Obligaciones      :     1688,1700,1970, 1979, 1980 y 1981.

      d) Normas que contienen casos de silencio:

      Libro

     Acto Jurídico      :     147 y 179.

     Familia     :     295.

     Sucesiones     :     673, 793, 794 y 800.

     Reales     :     993, 1028, 1057 y 1101.

     Obligaciones     :     1164, 1173, 1183 y 1203.

     Fuentes de las

     Obligaciones     :     1364,1381,1416, 1486, 1547,1548, 1606, 1611, 1656, 1676, 1689, 1690, 1701, 1758, 1761 (41), 1778, 1779, 1782, 1791, 1806; 1807, 1818 y 1931.

     e) Normas que contienen casos de verdades interinas:

      Libro

     Familia     :     311, inc. 1o. Reales . 914.

     Como se podrá apreciar, la figura jurídica con la cual la presunción es más confundida es con la del silencio, a lo que hay que agregar -como dato relevante- que de los 38 casos de silencio encontrados a lo largo del Código, 23 pertenecen al Libro de Fuentes de las Obligaciones. Una concordancia de las normas de éste Libro con sujeción a lo dispuesto por el artículo 142o. del mismo Código (en su ratio legis), sería suficiente para evitar tal confusión conceptual.

     La justificación de cada norma, en cuanto a la denominación que le hemos atribuído, puede encontrarse en la misma investigación realizada (42). Por último, y para el caso de que faltaren algunas normas del Código no incluídas en los resultados, las sometemos a los lineamientos generales expuestos a lo largo del presente trabajo.


     NOTAS:

     (1) Del autor: las Presunciones en el Derecho Civil. Tesis para optar el grado de Magíster en Derecho con mención en Derecho Civil. Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, junio de 1991.

     (2) Rosenberg, Leo: La carga de la prueba. E.J.E.A., Buenos Aires, 1972, p. 179.

     (3) De Trazegnies Granda, Fernando: Introducción a la Filosofía del Derecho y a la Teoría General del Derecho. Imprenta de la Pontificia Universidad Católica Lima, julio 1988, p. 1.

     (4) Escriche, Joaquín: Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia. Imprenta de Eduardo Cuestas, Madrid, 1876, p. 662; De Casso y Romero, Ignacio: Diccionario de Derecho Privado, T. II, Edit. Labor S.A., Barcelona, España, 1950, p. 3102; Prieto Castro y Ferrandiz, Leonardo: Derecho Procesal Civil, Vol. lo., 3a. Ed., Edit. Tecnos. Madrid, 1978, p. 140; Rosas Vial, Fernando: La Prueba, en Revista Chilena de Derecho, PUC de Chile, Vol. 9, No. 1, Enero-Mayo 1982, p. 103; Coviello, Nicolas: Doctrina General de Derecho Civil, Unión Tipográfica, Edit. Hispano Americana, México, 1938, p. 598; Labandeira, Eduardo: Las Máximas de la Experiencia en los Procesos Canónicos, en Ius Canonicum, Revista del Instituto Martín de Aspilcueta, Universidad de Navarra. Vol. XXIX, No. 57 Enero--Julio 1989, Pamplona, España, 1989, p. 261; Carnelutti, Francisco: Sistema de Derecho Procesal Civil, T. I, Uteha, Argentina, 1944, p. 441; De Pina, Rafael: Tratado de las Pruebas Judiciales, Librería de Porrua Hnos. y Cia., México D.F., 1942, p. 2'25; Roceo, Ugo: Tratado de Derecho Procesal Civil, Vol. III, Editorial Temis, Bogotá, Depalma, Buenos Aires, 1972, p. 119; Rivera Concha, Alvaro: La Presunción ante el Derecho Civil y el Derecho Canónico, Imprenta del Departamento, Bogotá, 1953, p. 13; Silva Melero, Valentín: La Prueba Procesal, Edil. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1963, p.113.

     (5) Ibid.

     (6)     Devis Echandía, Hernando: Teoría General de la Prueba Judicial, T. II, Hector P. zarodia, Editor, Buenos Aires, 1970, p. 694; Lessona, Carlos: Teoría General de la Prueba en Derecho Civil, T.V., Revista de Legislación, Canizares, Madrid, 1905;, p. 91; Carreras, Jorge: Naturaleza Jurídica y tratamiento de las presunciones, en Revista Jurídica de Cataluña, Año LXI, Nos. 3 y 4, Imp. Altes, Barcelona, 1962, p. 525.

     (7) Ibid.

     (8) Dellepiane, Antonio: Nueva Teoría de la Prueba, Sa., Ed., Temis, Colombia, 1981, p. 99; Diez Picazo, Luis: Estudios de Derecho Privado, T.I, Edit. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1962, p. 210.

     (9) Ibid.

     (10) Liebman, Enrico Tullio: Manual de Derecho Procesal Civil, E.J.E.A., Buenos Aires, 1980, p. 293.

     (11) Serra Domínguez, Manuel: De las Presunciones, en Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, dirigidas por Manuel Alabaladejo, T. XVI, Vol. 20., Edit. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1981, p. 560.(12) Op. cit., p. 560.

     (12) "las presunciones no son admisibles sino cuando el hecho de que han de deducirse esté completamente acreditado".

     (13) Op. cit. p. 560.

     (14) Ibid.

     (15) Del autor: p. 143 y 144.

     (16) Payán Romero Simón: La carga de la prueba y su estructura en materia civil. Imprenta Departamental, Cali, Bogotá. 1965, p. 83; Carnelutti F., Op. cit., p. 539.

     (17) Alsina, Hugo: Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, T.II, 2a., Ed., Ediar S.A., Editorial, Buenos Aires, 1961, p. 697.

     (18) Op. cit., p. 57.

     (19) Alzamora Valdez Mario: Derecho Procesal Civil: Teoría del Proceso Ordinario, Ediciones Peruanas, Lima, 1966, p. 121 y 122.

     (20) Op. cit., p. 17.

     (21) Op. cit., p. 122.

     (22) Op. cit. p. 122.

     (23) Chiovenda Giussepe: Instituciones de Derecho Procesal Civil, T. 111, Trad., de Emilio Arbaneja, 2a., Ed., Edit., Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948, p. 260.

     (24) Jofré, Tomas: Manual de Procedimiento (Civil y Penal) T. 111, 5a. Ed., Edit. La Ley, Buenos Aires, 1941, p. 411.

     (25) Op. cit., p. 43 y 44.

     (26) De Trazegnies Granda, Fernando: La Responsabilidad Extracontractual, Biblioteca para leer el Código Civil. Vol., IV, TI, Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, Lima, 1988, p. 157.

     (27) Manresa y Navarro, José María: Comentarios al Código Civil Español, T.VIII, Vol. 2o, Reus S.A., Madrid, 1967, p. 272.

      (28 ) Op. cit., p. 29 y 30 .

      (29) Messineo, Francesco: Manual de Derecho Civil y Comercial, T. II, E.J.E.A., Buenos Aires, 1952, p. 361.

     (30) Stolfi, Giussepe: Teoría del Negocio Jurídico, Edit., Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, p. 208.

     (31) Vidal Ramírez, Fernando: El Acto Jurídico en el Código Civil Peruano, Cultural Cuzco S.A., Editores, Lima, 1989, p. 89.

     (32) León Barandiarán, José: Comentarios al Código Civil Peruano, T.I, Ediar, Buenos Aires, 195.1, p. 66.

     (33) Proyectos y Anteproyectos de la Reforma del Código Civil, T.II, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1980, p. 47 y 48.

     (34) Op. cit., p. 363.

     (35) Albaladejo. Manuel: El Negocio Jurídico. Librería Bosch, Ronda Universidad. Barcelona, 1958, p. 87.

     (36) Op. cit. p. 190.

     (37) Op. cit., p. 590.

     (38) Op. cit., p. 591.

     (39) Op. cit., p. 183 y 184.

     (40) Op. cit., p. 187.

     (41) Resulta interesante la forma en que está redactada esta norma al regular un caso de silencio que, por su construcción y fidelidad con lo establecido por el artículo 1420. del Código, debiera ser modelo para todos los casos de silencio en los que, innecesaria e impropiamente, se utiliza la expresión "se presume" (o sus equivalentes), que lleva la más de las veces a confusión.

     (42) Del autor, Op. cit., p. 66 y ss