LAS ARRAS

Lorgio Moreno de la Cruz

      I.- ANTECEDENTES

      Las arras encuentran su antecedente histórico según un grueso sector de la doctrina, en los mercaderes fenicios; pero es precisamente en Roma, luego de su paso obligado por la cultura griega, en la que encuentran su verdadero desarrollo.

     En el Derecho Romano clásico se entendió como arras sólo a aquellas que servían como medio de garantía para el cumplimiento de las obligaciones. En el Derecho Romano postclásico las arras eran consideradas como el derecho de arrepentimiento a un contrato futuro de donde se extrae la idea ya planteada por los griegos, de las arras retractatorias o penitenciales. Ambas figuras propuestas por el Derecho clásico y Derecho postclásico son recogidas por el Código e Institutas de Justiniano; y así se receptan en las legislaciones actuales.

     En el caso peruano el Código Civil de 1936, recogía en tres artículos y en un mismo título el tema de las arras (confirmatorias y retractatorias); así tenemos, que el Artículo 1358º del aludido texto legal estaba referido a las arras confirmatorias, el Artículo 1349º hacía lo propio con las arras retractatorias, denominadas también penitenciales y por último el Artículo 1350º que consideraba a las arras como parte de pago de la obligación, siendo ésta la norma de carácter general para este título. Nuestro actual Código Civil de 1984 separa en dos títulos (Título XIII y XIV) en el Libro séptimo "Fuentes de las Obligaciones", el estudio de estas figuras; desde el Artículo 1477º al 1483º.

      II.- CONCEPTO DE ARRAS

      En términos generales, las arras (también denominadas en otras legislaciones, como la italiana seña o señal) es el acuerdo mediante el cual el accipiens (comprador) entrega un bien fungible o no fungible al tradens (vendedor) con el fin de asegurar la ejecución del contrato, reforzar su cumplimiento o determinar la rescisión del mismo mediante una solución de arrepentimiento.

     El "pacto arral", comúnmente denominado por la doctrina al acuerdo de voluntades en que se estipula las arras, se constituye como una cláusula accesoria del contrato principal y como tal está sujeta a las formalidades del mismo.

     Es necesario dejar en claro que las arras a pesar de tener de por medio la entrega del bien, no constituye un contrato de naturaleza real, puesto que, si bien resulta necesaria la entrega de la cosa en calidad de arras; éstas no tendrían una razón valedera de existir sin un previo acuerdo de voluntades que debe preceder a la entrega de la cosa.

      III.- CLASES DE ARRAS

      El Código Civil de 1984 establece dos tipos de arras:

      A) Arras Confirmatorias

      Las Arras Confirmatorias se configuran con el acuerdo de voluntades (pacto arral) que se inserta a manera de cláusula de un contrato principal, en el cual se estipula la entrega de un bien a fin de asegurar el cumplimiento de una obligación, la cual conlleva la presunción jure et de jure de la conclusión del contrato, teniéndose como prueba de la existencia del mismo.

     Es preocupación de algún sector de la doctrina, el establecer como una subespecie de las arras confirmatorias a las arras penales, distinción que a nuestro parecer, resulta en la práctica innecesaria, puesto que sus efectos como veremos a continuación concurren con los de las arras confirmatorias.

     Es preciso señalar que el fin principal de las arras penales es de otorgar seguridad a la relación jurídica contractual a través de una sanción que se traduce: si la parte que hubiese entregado las arras no cumple con la obligación por causa imputable a ella, la otra parte puede dejar sin efecto el contrato conservando las arras. Si quien no cumplió es la parte que las recibió, la otra puede dejar sin efecto el contrato y exigir el doble de las arras entregadas; así reza el artículo 1478º del Código Civil.

      Efectos de las Arras Confirmatorias

     Bajo dos supuestos se esgrimen los efectos que pueden producir las arras confirmatorias; el primero se manifiesta en el caso que se haya cumplido el contrato y que la relación jurídica contractual se desarrolle con normalidad y el segundo se presenta cuando una de las partes incumple el contrato produciendo la resolución del mismo.

     1er. Supuesto.-En caso de que las partes den por cumplido el contrato; la parte que haya recibido el bien en calidad de arras podrá devolverlas o imputarlas a su crédito según sea la naturaleza de la prestación.

     2do. Supuesto.-En caso de incumplimiento, las arras confirmatorias como anteriormente hemos explicado juegan el rol de arras penales; es decir, que si la parte que incumplió la obligación es la que entregó el bien en calidad de arras, la otra contraparte afectada podrá dejar sin efecto el contrato conservando las arras en calidad de indemnización, cumpliendo de esta manera con el fin secundario de las arras que es precisamente el resarcitorio. En caso que el incumplimiento sea por culpa de la parte que recibió el bien en calidad de arras, el accipens podrá ejercer su derecho de dejar sin efecto el contrato y exigir el doble de las mismas.

      La Opción del Contratante Fiel

     El Código Civil no establece la sumisión obligatoria de aceptar las arras confirmatorias en calidad de indemnización, por el contrario otorga la opción al contratante fiel, de demandar la resolución o ejecución del contrato, y la indemnización de daños y perjuicios que hubiere lugar, según las normas generales que establece para el incumplimiento contractual el artículo 1321º del Código Civil.

     De lo anteriormente expuesto, convenimos que el contratante fiel tiene las siguientes acciones a seguir contra la parte que incumplió la obligación contractual:

     1.- Solicitar la ejecución del contrato o la resolución del mismo con la correspondiente indemnización por daños y perjuicios que hubiere lugar; para ser efectiva tal acción tendría que devolver previamente las arras recibidas.

     2.- Resolver el contrato conservando las arras si las ha recibido, o exigir el doble de las arras si las hubiera entregado, tal resolución lo excluiría de solicitar la indemnización de daños y perjuicios debido a que ocasionaría en su favor un enriquecimiento indebido.

     B) Arras de Retractación

     Las arras de retractación, tradicionalmente denominadas arras penitenciales, son pactos o acuerdos de voluntades consistentes en que, tanto la parte que entrega el bien como la que lo recibe justifica su arrepentimiento a la celebración de un contrato futuro a través del importe de bien entregado o el doble de los mismos según sea el caso. Se faculta de esta manera a la parte afectada a rescindir el contrato y a exigir o hacer suyas la penalidad que hubiere lugar.

     Las arras de retractación buscan la limitación en el resarcimiento de los daños causados por el arrepentimiento; esto quiere decir, que la parte que se ve afectada por el arrepentimiento de uno de los contratantes no puede solicitar mayor indemnización por los daños causados que la entregada en calidad de arras de retractación.

      El pacto arral en los contratos preparatorios

     Las Arras de rectracción como cláusula adicional de un contrato principal, sólo se pueden presentar en los contratos preparatorios es decir en la Promesa de Contrato y en el contrato de Opción; su existencia depende de los mismos así como su duración.

      Plazo para retractarse

     En la doctrina se señala que el plazo para retractarse procede entre su celebración y la ejecución del contrato; pero como es lógico suponer, que el carácter accesorio de las arras la hacen depender del contrato preparatorio cuyo plazo máximo nuestro Código Civil lo establece en un año para la promesa de contrato y 6 meses en caso del contrato de opción.

      Efectos de las Arras de Retractación.

     Los efectos que pueden producirse son:

     a.- Si se celebra el contrato definitivo, quien recibe las arras tiene la obligación de devolverlas o imputarlas a su crédito según la naturaleza de la prestación.

     b.- En caso que alguna de las partes se arrepintiera a establecer la relación jurídica patrimonial (celebrar el contrato definitivo), la parte afectada dará por rescindido el contrato y asumirá como monto indemnizatorio las arras entregadas en caso de que el arrepentido sea el que entregó las arras; si el arrepentido fuese el que las recibió, entonces éste podrá exigir las arras dobladas al tiempo de ejercitar su derecho; así lo prevé el artículo 1481º del Código Civil.

      Forma de retractarse

     El Código no establece ninguna formalidad para retractarse de celebrar el contrato definitivo. A nuestro modo de ver, se toma conocimiento del arrepentimiento en base al comportamiento de hecho del contratante infiel, sea en forma tácita o expresa, esta es una decisión unilateral de las partes.

      IV.- BIEN ENTREGADO EN CALIDAD DE ARRAS

      El bien entregado en calidad de arras puede ser de cualquier naturaleza (fungible o no fungible), pero las necesidades del comercio se inclinan en preferir los bienes de fácil tráfico mercantil; de esta forma se daría solución al problema surgido en caso del incumplimiento del tradens, que se vería obligado a devolver el doble de las arras recibidas; este problema fue solucionado primero en la doctrina para después ser reflejado en la práctica con la siguiente fórmula: El bien no fungible entregado en calidad de arras debe ser devuelto al accipiens, y por concepto de penalidad el tradens debe entregar el justiprecio del valor real de la cosa entregada.

      V.- INCUMPLIMIENTO POR CAUSA NO IMPUTABLE A NINGUNA DE LAS PARTES

      En este caso, por interpretación analógica del artículo 1316º del Código Civil, no es reclamable la prestación y deben ser devueltas las arras.

      VI.- DIFERENCIAS ENTRE LAS ARRAS CONFIRMATORIAS Y LAS ARRAS RETRACTATORIAS

      VII.- CONSIDERACIONES FINALES

     1) Las arras confirmatorias como las de Retractación son cláusulas accesorias de un contrato principal; y como tales, si se pactan arras (confirmatorias o retractatorias) sin establecer los elementos esenciales del contrato principal; como por ejemplo se entrega en calidad de arras una suma X a fin de celebrar en el futuro un contrato de compraventa por el inmueble Y. Esta cláusula se constituiría en atípica; puesto que, no se ha estipulado el precio del bien, elemento esencial en el contrato de compraventa y por lo tanto no existe un contrato principal a que se pueda subsumir la cláusula arral; al respecto el doctor Max Arias Schreiber expone (1): "Como en las arras confirmatorias, las de retractación parten también del supuesto que existe un contrato celebrado y aún no ejecutado y, en nuestra legislación de carácter preparatorio; y en esto se distingue del pacto atípico por el cual se recibe una suma o cualquier bien durante la etapa del negocio o tratativa".

      2) Si en el texto de la cláusula arral no se haya determinado la calidad de las arras; éstas se consideran entendidas de acuerdo al contenido del contrato principal. Si del contenido del contrato tampoco se pudiera determinar la calidad de las mismas; nosotros creemos que éstas estarían referidas a arras confirmatorias, tanto por sus antecedentes históricos que la fundamentan como por la naturaleza misma del contrato, que es precisamente la de establecer relaciones jurídicas y no excluirse a ellas. Al respecto el doctor Manuel de la Puente en su obra "El Contrato en General", cita al maestro Castañeda (2): "por su parte considera, que la interpretación correcta es que las partes no pueden arrepentirse por el solo hecho de haberse pactado las arras; o dicho de otro modo, que la estipulación de las arras no franquea el derecho a arrepentirse del contrato, pues este derecho sólo es admisible si se ha estipulado, si consta expresamente". Por otro lado, el mismo doctor de la Puente y Lavalle en la misma obra expone (3): "En cambio, coincido con Castañeda en que si simplemente se pactan las arras, sin precisar su carácter, la entrega de la cosa no concederá el derecho de retractación. Es más, creo que el simple pacto de las arras no producirá tampoco como consecuencia que sean consideradas como confirmatorias ni producirán los efectos de las arras penales". Opinión que compartimos en parte, por lo anteriormente señalado.

     NOTAS:

     (1) Arias Schreiber, Max, "Exegesis", Tomo I, Página, 305.

     (2) de la Puente y Lavalle, Manuel, "El Contrato en General", Tomo VI, página 187, 1er. párrafo - Fondo Editorial 1993. Pontificia Universidad Católica del Perú.

     (3) de la Puente y Lavalle, Manuel, "El Contrato en General", Tomo VI, página 187, 4to. párrafo - Fondo Editorial. Pontificia Universidad Católica del Perú.