DIFERENTE TRATAMIENTO DEL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD REGISTRAL EN LA LEGISLACION PERUANA Y ESPAÑOLA
(Rita Valencia Dongo Cárdenas
(*))
Este principio, tiene como objetivo evitar las discusiones que pudieran promoverse sobre el desconocimiento por los terceros de los hechos registrados, con lo que la institución del Registro tendría escaso valor, y siendo que precisamente el Registro se crea para dar seguridad jurídica al tráfico, el reconocimiento de este principio es de singular importancia.
La publicidad jurídica, es una actividad que tiene por finalidad manifestar un hecho, acto o situación jurídica y que crea respecto al objeto publicado la posibilidad de ser conocido por todos.
Es un elemento técnico, cuyos efectos se traducen en la posibilidad de ser conocido por todos, aquello que se publica y al decir de autores como Pugatti, Nicoló y Amorós, la publicidad es lo que técnicamente se llama la "cognoscibilidad".
Debe tenerse en cuenta además que la publicidad registral, al recoger hechos auténticos extra registrales, interesa no solo a los terceros, sino también a los sujetos titulares de derechos inscritos, sean estos personas naturales, empresarios individuales o sociales inscritos, o personas jurídicas de cualquier naturaleza.
El Principio de Publicidad se encuentra recogido en la legislación peruana en el art. 2012 del C.C. de 1984, que expresa que "se presume sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones", es decir, que la presunción es "juris et de jure" . Este precepto no aparecía en el C.C. de 1936, pero estuvo ya recogido por el art. V del T.P. del Reglamento General de los Registros Públicos, aprobado por acuerdo de Sala Plena de la Corte Suprema de 3 de Noviembre de 1967, prácticamente en los mismos términos ahora contenidos en el Código Civil.
La legislación española no recoge el contenido de este principio en los alcances que tiene en la legislación peruana, por considerarlo ínsito en la institución misma del Registro, y por ello ni la Ley Hipotecaria de 1944, o su Reglamento de 1946, ni el Reglamento del Registro Mercantil de 1979, hacen referencia al mismo en la forma que lo tenemos establecido y solo se infiere su contenido de normas que tratan del Principio de Fe Pública Registral, el Principio de Legitimidad o el de Oponibilidad.
La Doctrina española estima que solo mediante la publicidad, los derechos oponibles son eficaces respecto a terceros.
Los terceros que pudieron y debieron conocer un acto o hecho determinados, aunque no lo conozcan no podrán alegar desconocimiento, a pesar de no haber una presunción de conocimiento, porque el art. 221. de la Ley Hipotecaria expresa que los Registros serán "públicos" para quienes tengan interés conocido en averiguar el estado de los bienes inmuebles o derechos reales inscritos, y a su vez el art. 12 del Reglamento del Registro Mercantil, indica que este Registro es público, de tal manera que todos los interesados pueden conocer su contenido.
Sin embargo es de anotar que el Principio, si está recogido en cuanto a los actos de publicidad formal, como veremos más adelante.
Se considera además, que del Principio de Publicidad se derivan todos los otros Principios registrales.
1. PUBLICIDAD MATERIAL Y PUBLICIDAD FORMAL.
El principio de Publicidad se desdobla en publicidad material y publicidad formal.
La publicidad material, llamada también publicidad legal, tiene como objetivo fundamental, difundir entre los interesados, ciertos datos relevantes para el tráfico. Pero su función no se agota ahí, como recuerda Rodríguez Martínez, "la publicidad legal va más allá, en el sentido de que la posibilidad de conocimiento que ofrece, vale en ciertos casos como conocimiento efectivo, prescindiendo incluso de que tal conocimiento se haya producido en la realidad".
Se trata de proteger la apariencia engendrada por los actos de publicidad, cuando haya discrepancia entre las auténticas relaciones y las que hayan sido objeto de publicidad.
El ordenamiento jurídico en aras de la seguridad del tráfico, si concurren determinados requisitos, concede mayor relevancia a la publicidad legal, y esto es lo que se conoce como publicidad material.
Al comentar este punto, Gómez Segade (1), nos dice que la publicidad registral no constituye simplemente un mecanismo para proteger la confianza en la apariencia. En primer término, hay que tener presente que la publicidad registral que refleja hechos y relaciones auténticos, interesa no solo a los terceros sino también a los titulares de derechos, y los empresarios individuales y sociales inscritos. En segundo lugar, la protección de la seguridad del tráfico mediante la institución registral se lleva a cabo por dos caminos totalmente distintos:
Por un lado, considerando la inscripción registral como elemento imprescindible o substancial de un supuesto de hecho del que se desprenden consecuencias jurídicas. Esto es lo que gráfica y metafóricamente califica Joaquín Garrigues como efectos internos de la inscripción, que se traducen en la existencia en algunos casos de inscripciones constitutivas.
Por otro lado, reconociendo efectos jurídicos a la apariencia generada por la inscripción o falta de inscripción de determinados hechos o relaciones jurídicas, que se traducen en la inoponibilidad a los terceros de los hechos no inscritos y en la posibilidad de oponer los inscritos. Son éstos los efectos externos de la publicidad registral que integran lo que tradicionalmente se denomina publicidad material.
Para Rodrígo Uría (2), este Principio es el más importante y transcendente en el orden jurídico, y nos dice que "ha venido respondiendo a la doble idea de que el acto o contrato inscrito se presume conocido de todos, mientras que el acto o contrato sujeto a inscripción, pero no inscrito no se puede hacer valer frente a tercero en tanto que no se pruebe que lo conocía". Presenta así la publicidad material un doble aspecto: positivo y negativo.
1.1. ASPECTO POSITIVO DE LA PUBLICIDAD.
El aspecto positivo de la publicidad determina que los hechos inscritos, tal y como están inscritos pueden ser hechos valer por terceros de buena fe. Dicho de otra manera, la inexactitud o invalidez de los asientos del Registro no es oponible a los terceros de buena fe que confiaron en el contenido del Registro y esto se relaciona con la protección que por el principio de Legitimación Registral se da al contenido de las inscripciones, lo que esta normado en forma muy similar por el art. 7 del T.P. del Reglamento General de los Registros Públicos del Perú, y en la legislación española, por el art. 2.1. de la Ley Hipotecaria y art. 7. del Reglamento del Registro Mercantil.
Así, el efecto positivo de la publicidad se traduce también en la protección que por el Principio de Fe Pública se da al tercero que de buena fe adquiere a título oneroso, algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para otorgarlo aunque después se anule el del otorgante por virtud de causas que no conste en el mismo Registro, y cuya formulación es idéntica en el art. 2014 del C.C. peruano a la contenida en el art. 34. de la Ley Hipotecaria Española.
Tratándose del Registro Mercantil español, la Publicidad Material no se da sino desde la publicación del acto inscrito, en el "Boletín Oficial del Registro Mercantil", que se convierte así en otro instrumento técnico de la publicidad legal, pues es a partir de esa fecha y no de la inscripción, que el acto inscrito podrá ser oponible a terceros.
Es indudable que de esta forma se intenta aproximar hasta que coincidan si es posible la cognoscibilidad legal del Registro y el conocimiento efectivo de su contenido.
Esta norma ha sido introducida en el Código de Comercio de 1985 y en el Reglamento del Registro Mercantil como consecuencia de la dación de la Ley 19/89 de Reforma Parcial y Adaptación de la Legislación Mercantil a las Directivas de la Comunidad Económica Europea en materia de sociedades y de esta forma se pretende evitar los disfuncionales conflictos entre la publicidad de hecho y la publicidad legal, supuesto que esta última sólo tiene sentido tratándose de sociedades, como complemento de la primera.
Ahora bien, teóricamente este sistema de publicar lo inscrito, para tratar de acercar la información al empresario o comerciante puede tener una justificación bastante buena, pero en la práctica lo cierto es, que no parece que pudiera tener mayor incidencia en el conocimiento de los hechos publicados, pues los empresarios no estarán pendientes de cada publicación, y aunque así fuere, les llamará la atención aquellas inscripciones relativas a los comerciantes o empresarios con quienes en ese momento se encuentren en relación, pero seguramente pasarán por alto el resto de información, pues es materialmente imposible saber con cuales otros entrarán en relación en algún momento futuro.
1.2. ASPECTO NEGATIVO DE LA PUBLICIDAD.
Por su parte los efectos negativos de la publicidad, radican en que los documentos sujetos a inscripción y no inscritos no producirán efectos respecto de terceros, y este concepto se traduce claramente en lo dispuesto por el art. 32. de la Ley Hipotecaria cuando indica que "los títulos de dominio o de otros derechos reales sobre bienes inmuebles, que no estén debidamente anotados en el Registro de la Propiedad, no perjudican a terceros"
En el caso del Registro Mercantil siendo que conforme al art. 4. del Reglamento, la inscripción en este Registro tiene carácter obligatorio, salvo en el caso de los empresarios individuales en que la inscripción es potestativa, debe aplicarse la regla contenida en el art. 9., que indica que los actos sujetos a inscripción, sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación, por lo tanto lo no inscrito no es oponible.
Nuestra legislación no contiene preceptos similares, pero en su caso tendrá que aplicarse el art. 2014 del C.C., y así por ej. la hipoteca o el embargo que no se encontraren inscritos al momento de la traslación registral de dominio, no afectarán al tercero adquiriente, e inscrita la transferencia no podrán inscribirse estos luego.
En lo referente al Registro Mercantil, siendo que conforme al art. 4 de la Ley General de Sociedades, el contrato social debe constar por escritura pública e inscribirse en el Registro del lugar del domicilio de la sociedad, todo acto no inscrito no podrá hacerse valer en contra de terceros.
2. PUBLICIDAD FORMAL.
La publicidad formal significa dar la posibilidad de que lo que está inscrito en el Registro, pueda ser conocido por todos, y a este efecto se permite que cualquier persona pueda examinar el contenido de los asientos de inscripción y de los documentos archivados en los legajos, según hayan dado origen a una inscripción, y además puedan solicitar certificados de los mismos.
El Reglamento General de los Registros Públicos contiene en el Título III, "De la Publicidad de los Registros", el desarrollo amplio de la publicidad formal al establecer en su art. 184 que a fin de asegurar la publicidad de los Registros los funcionarios de los mismos están obligados:
a) A manifestar a toda persona, los libros, títulos archivados, índices y demás documentos que obran en las oficinas registrales;
b) A expedir certificados de las inscripciones, anotaciones y demás documentos que existan en los Registros;
c) A expedir certificados respecto a la inexistencia de determinada inscripción o anotación; y
d) A no mantener en reserva o en secreto ningún acto o documento relacionado con los Registros.
Asimismo indica en el art. 185 que la manifestación y la obtención de certificados, no requieren de interés directo o indirecto del peticionante, ni de que éste exprese el motivo o causa por los cuales se solicitan.
Ciertamente que la manifestación se realizará como lo expresa el art. 186, en el local de los Registros y en presencia del respectivo Registrador o del empleado expresamente facultado para ello, pero esto se debe simplemente al celo normal que debe tenerse para la conservación del archivo, sin que ello signifique recorte en la amplitud de la publicidad, pues el manifestante puede examinar a su contento los libros, índices y demás documentos y tomar apuntes o notas respecto al contenido de los mismos.
En cuanto a los Certificados que pueden expedir los Registros, que es el otro aspecto de la publicidad formal, estos pueden expedirse como literales o compendiosos, de propiedad y de gravámenes en el novísimo Certificado Inmobiliario Registral, por períodos, respecto a un hecho o asiento determinado, de los asientos de las inscripciones, del Libro Diario, de los documentos archivados en los Legajos, y aun podrá solicitarse su expedición por correo, o pedirse una copia simple del contenido de los asientos, de tal manera que no haya restricción alguna para el conocimiento de lo registrado.
No sucede lo mismo en la legislación española, que trata el punto en el Título VIII de la Ley Hipotecaria, "De la publicidad de los Registros" cuando en el art. 221, indica que los Registros serán públicos para quienes tengan "interés conocido" en averiguar el estado de los bienes inmuebles o derechos reales inscritos. Con ello, restringe la manifestación únicamente a quienes puedan demostrar "interés en lo registrado, de manera que no cualquiera puede examinar el contenido de los Registros.
Y luego sigue diciendo en el art. 222 que reproduce el contenido del art. 607 del C.C., que "los Registradores pondrán de manifiesto los libros del Registro en la parte necesaria a las personas que a su juicio tengan interés en consultarlos, sin sacar los libros de la oficina y con las precauciones convenientes para asegurar su conservación.
Con ello, se restringe la manifestación incluso solo a aquella parte que el Registrador considere "necesaria", según la solicitud del peticionante interesado, y el manifestante no podrá examinar los libros a su contento como sucede en nuestro medio.
Es de anotarse, que además conforme al art. 332. del Reglamento de la Ley Hipotecaria "la manifestación podrá hacerse mediante exhibición de los libros o por nota simple informativa, sin garantía y en virtud de petición verbal o escrita del interesado que indique claramente las fincas o derechos cuyo estado pretende averiguar. El Registrador en cada caso determinará la forma de manifestación, de acuerdo con la exigencia legal, de observar las precauciones convenientes para la conservación de los libros y evitar su posible daño".
Este dispositivo ha sido completado por la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 de febrero de 1987, sobre el sistema normal de exhibición de los libros y nota simple por fotocopia, salvo que existan circunstancias especiales que justifiquen la exhibición directa.
En libros de hojas móviles (leáse fichas) implantados obligatoriamente a partir de 1976, la Resolución DGRN de 26 de agosto de 1986, dice que se realizará preferentemente por fotocopia de sus hojas móviles.
Así pues la manifestación en la mayoría de los casos ya no se hace por exhibición directa de los libros del Registro, sino que el Registrador expide la nota simple informativa de la parte que el manifestante pide conocer, o la fotocopia de la hoja móvil de que se trate y solo en casos excepcionales se manifestarán los libros.
Tratándose del Registro Mercantil, la consulta de los datos relativos al contenido esencial de los asientos, la realizarán los interesados por medio de terminales de ordenador instalados a tal efecto en la oficina del Registro, y en todo caso podrá hacerse siguiendo las normas del Reglamento hipotecario al que nos hemos referido.
Existe además en lo referente al Registro de la Propiedad, el Índice General Informatizado de las fincas y derechos inscritos en todo el territorio nacional y de sus titulares, que se lleva por el Colegio Nacional de Registradores de la Propiedad y que puede ser consultado también por quienes tienen interés conocido en los datos a manifestar, pero de este índice no se expedirá certificaciones.
En cuanto a las Certificaciones, conforme al art. 223 de la propia Ley Hipotecaria, los Registradores las expedirán de los asientos de todas clases que existan en el Registro, relativos a bienes o a personas que los interesados señalen, de asientos determinados, sobre ciertos bienes, a nombre de ciertas personas, por un período fijo y señalado, o por todo el transcurso desde la primitiva instalación o reconstitución del Registro respectivo, pero sólo a instancia por escrito, del que a su juicio tenga interés conocido en averiguar el estado del inmueble o derecho real de que se trate, o en virtud de mandamiento judicial. Es decir pues, que surge nuevamente la obligación de cuidar el interés conocido para hacer uso de la publicidad formal.
En el Registro Mercantil la manifestación se realizará ordinariamente por simple nota informativa que puede ser Literal o en relación, de los asientos del Registro, o la copia de los documentos archivados o depositados que se expedirán con indicación del número de hojas y de la fecha en que se extienden y llevarán el sello del registrador.
Esta nota informativa es el equivalente a la Copia Simple que expiden nuestros registros.
Por lo demás las certificaciones no difieren de las que se otorgan conforme al Reglamento de la Ley Hipotecaria.
Existe también la posibilidad, de que el Registro Mercantil Central que funciona en Madrid, cuyo objeto es la publicidad meramente informativa de los datos que reciba de los Registros Mercantiles y el archivo y publicidad de las denominaciones de sociedades y entidades jurídicas, expida certificaciones sobre la existencia o no de una denominación de sociedad determinada, y los empresarios; para poder elevar a escritura pública el acuerdo de constitución, conforme al art. 378 del Reglamento del Registro Mercantil deberán obtener previamente la certificación que acredite que no figura registrada la denominación elegida, certificación que tendrá una vigencia de 2 meses contados desde la fecha de su expedición.
Aquí debemos acotar que el art. 108 de nuestro Reglamento General de los Registros Públicos indica que la Oficina Central de los Registros formará un índice nacional de sociedades, con los datos que señale la Junta de Vigilancia, y que dicho índice tendrá carácter informativo estadístico y sus inscripciones no producen fe pública registral, pero este no se ha llegado a implementar, quizá por la poca utilidad que podría tener, por su carácter meramente informativo.
3.
DISCORDANCIA ENTRE LO INSCRITO Y EL CERTIFICADO.
Cuando exista discordancia entre el contenido de la inscripción y los Certificados expedidos por los Registradores se estará a lo que de la inscripción resulte, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda deducirse contra el Registrador y empleados que intervinieron en su expedición, todo de conformidad con el art. 201 del Reglamento General de los Registros Públicos, de tal manera que nada puede enervar el contenido de la inscripción, porque en todo caso el solicitante pudo actuar con diligencia manifestando primero para poder conocer el contenido del Registro y sobre ello pedir certificación, y si esta fuera errada, solicitar su rectificación, por supuesto sin perjuicio de la responsabilidad que cabe al Registrador por el error cometido.
En la Legislación española tratándose del Registro de la Propiedad, el art. 226. de la Ley Hipotecaria indica que "cuando las certificaciones no fueren conformes con los asientos de su referencia, se estará a lo que de éstos resulte, salvo la acción del perjudicado por ellas, para exigir la indemnización correspondiente del Registrador que haya cometido la falta", y esto concuerda con el art. 296. de la propia ley, que indica que los "registradores responderan civilmente en primer lugar con sus fianzas y en segundo con sus demás bienes de todos los daños y perjuicios que ocasionen por error u omisión en las certificaciones de inscripción o de libertad de los inmuebles o derechos reales o por no expedir dichas certificaciones en el término señalado por Ley".
Así pues, la discordancia entre lo inscrito y lo certificado, tiene el mismo tratamiento que en nuestra legislación.
Tratándose del Reglamento del Registro Mercantil, el art. 9.3. indica que "en caso de discordancia. Entre el contenido de la publicación y el contenido de la inscripción, los terceros de buena fe podrán invocar la publicación si les fuere favorable. Quienes hayan acordado la discordancia, estarán obligados a resarcir al perjudicado".
Esto implica que al existir la obligación formal de publicar lo inscrito en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, aquí puede surgir una discordancia entre lo inscrito y publicado, pero siendo que los hechos inscritos son oponibles desde su publicación, que es como estos llegan al conocimiento de los empresarios y comerciantes, es esta la que marcará la pauta de oponibilidad, sin que ello signifique por supuesto que si los terceros tuvieron oportunidad de conocer lo inscrito, puedan ignorarlo, pues al conocer la inscripción dejarían de ser terceros de buena fe y por lo tanto no les alcanza la norma y así se infiere del contenido del art. 9.4. del Reglamento que dice que la buena fe del tercero se presume en tanto no se pruebe que conocía del acto sujeto a inscripción y no inscrito, el acto inscrito y no publicado o la discordancia entre la publicación y la inscripción.
NOTAS:
(1)
GOMEZ SEGADE,
José Antonio. "Publicidad de Sociedades de Capital: La Reforma del Derecho Registral Mercantil" en la Reforma de la Ley de Sociedades Anónimas. Angel Rojo y otros, Ed. Civitas. Madrid 1987. pág. 23.
(2)
URIA,
Rodrigo. Derecho Mercantil. 14 Ed. Madrid 1990. pág. 80.