LA ESPECIALIDAD, EL AUMENTO Y LA REDUCCION DE LA HIPOTECA

(

Manuel Muro Rojo

)

      Nota

     I. INTRODUCCION

     La hipoteca se deriva de la institución denominada pignus , por la cual se entregaban cosas muebles o inmuebles en garantía de un crédito, razón por la que originalmente la hipoteca se vinculaba al empeño.

     Desde sus orígenes griegos (de hupotithestai , de donde upo =debajo y tithestai =poner), mucho antes del S. VI a.C. y su aplicación rutinaria por los asirios, la hipoteca ha sufrido notables variaciones en relación con su concepción moderna, con el fin de obtener una regulación más perfecta que coadyuve a la facilidad del préstamo hipotecario, a la trasmisión del crédito, etc. Así, desde la propiedad que pasaba en virtud de la hipoteca a poder del acreedor, las hipotecas obligatorias, las futuras, las tácitas, etc., hasta la hipoteca moderna que se realiza al amparo de legislaciones perfeccionadas, existe enorme diferencia.

     Sin embargo, al margen de las cuestiones netamente jurídicas que atañen a la hipoteca, coexiste la faz económica de la institución, sus relaciones con el Derecho y su función dentro de los mecanismos de circulación y producción de la riqueza. La hipoteca, considerada en tiempo antiguo como un recurso excepcional, cumple actualmente un rol normal en el crédito que se efectúa para la obtención o captación de capitales con el fin de hacerlos productivos.

     Entre los aspectos que comparten elementos de orden económico y jurídico están los relacionados con el principio de especialidad, así como el aumento y la reducción de la hipoteca; temas regulados medianamente por algunas legislaciones modernas, incluyendo la nuestra; a ellos dedicamos en esta ocasión, las líneas que siguen.

      II. CONCEPTO Y CARACTERES DE LA HIPOTECA

      La hipoteca es definida como el derecho real de garantía accesorio e indivisible, constituido sobre inmuebles que no dejan de estar en propiedad del deudor, con el fin de garantizar el cumplimiento de una obligación propia o ajena, y que concede al acreedor el derecho de perseguir el bien gravado en poder de quien se halle, para hacerlo subastar en caso que el deudor no cumpla con la obligación principal, con preferencia respecto de los demás acreedores.

     De la definición expuesta se desprenden los caracteres esenciales de la institución: es un derecho real (otorga al titular los derechos de persecución y preferencia que caracterizan a todo derecho real mediante una actio in rem ); es un derecho real accesorio (sólo puede existir para garantizar una obligación derivada de una relación jurídica calificada como principal); es indivisible (el bien hipotecado y cada una de sus partes garantiza el total de la obligación, aun cuando ésta sea divisible); recae únicamente sobre bienes inmuebles; el deudor conserva la propiedad y la posesión de los mismos; y nace de un acto jurídico solemne (escritura pública e inscripción registral).

      III. PRINCIPIOS QUE INFORMAN LA HIPOTECA.- Son dos los principios  fundamentales:

      a) La indivisibilidad.- Es un principio tradicional recogido por la mayoría de las legislaciones. Consiste, en resumen, en que cada uno de los bienes hipotecados en virtud de una deuda, y cada parte de esos bienes, están obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella.

     Desarrollando estas ideas tenemos que, cada parte o parcela del inmueble gravado con hipoteca, por pequeña o grande que sea, garantiza la totalidad de la deuda; luego, el pago de una parte de la obligación no da mérito para la cancelación de una parte de la hipoteca; para la cancelación de ésta debe haberse pagado la totalidad de la obligación.

     Si el bien hipotecado se divide entre los herederos del constituyente del gravámen, el acreedor tiene derecho a exigir de cada uno de ellos el pago de la totalidad de la obligación, pues a pesar de la división hereditaria, de todos modos la hipoteca sigue pesando sobre el inmueble y cada una de sus partes, razón por la que el acreedor puede demandar a todos los herederos conjuntamente, y aunque uno de ellos pague la parte que le corresponde en la deuda, ello no lo autoriza para solicitar la cancelación del gravamen, porque esto sólo es posible cuando se paga toda la deuda.

     Lo mismo ocurre cuando, por algún motivo, la deuda garantizada con hipoteca sobre un inmueble se divide entre varios deudores; y también en el supuesto de una deuda garantizada con hipoteca sobre varios inmuebles. En estos casos los gravámenes se mantienen hasta la cancelación total de la deuda.

     La indivisibilidad de la hipoteca no fue legislada en el Código Civil de 1936, pero sí lo es en el Código de 1984, cuyo art. 1102 señala que la hipoteca es indivisible y subsiste por entero sobre todos los bienes hipotecados.

     b) La especialidad.- Este principio involucra dos aspectos. Por un lado, en cuanto al bien gravado, informa que la hipoteca se constituye sobre bienes inmuebles especial y expresamente determinados, lo que impide imponer gravámenes con carácter general, es decir que no es posible decir que se hipotecan todos los bienes del deudor, sin especificar de qué bienes se trata.

     Por otro lado, en cuanto al crédito garantizado y monto de la garantía, se establece que la hipoteca se constituye por una suma de dinero cierta y determinada, lo cual es complemento esencial para la validez del gravámen. Es la indicación especial del crédito que frente a los terceros denotará en qué medida numérica deben respetarse los derechos del acreedor. La prestación siempre debe expresarse numéricamente porque es el único arbitrio que permite determinar, en el acto constitutivo de la hipoteca, qué suma de dinero es la que ella garantiza. Los terceros han de subordinarse a ese monto.

     La especialidad en cuanto al crédito implica, obviamente, que la hipoteca solamente se concibe cuando la obligación garantizada se traduce en una suma de dinero. En realidad, la obligación puede ser de cualquier naturaleza, pero debe ser representada por un valor económico y exteriorizarse en una cifra que es antecedente de la garantía hipotecaria. Así se explica que el acreedor hipotecario ejecutará siempre un crédito con prescindencia de la obligación que lo generó. De este modo, cuando la obligación no proviene de un mutuo o de un acto que permita la valorización directa, como puede ser el caso de una prestación en especie, cuando menos debe declararse su valor estimativo.

     No obstante lo expresado en el párrafo que antecede, algunas legislaciones, a partir del Código Civil alemán, reconocen la denominada hipoteca de máxima o hipoteca bajo título de máximo de afectación hipotecaria, que se presenta básicamente cuando la obligación a garantizar no puede aún ser estimada. Consiste esta clase de hipoteca en designar sólo el importe máximo del crédito por el cual debe responder el inmueble gravado, pero reservándose la fijación del crédito. Sirven en su mayoría para garantizar créditos condicionales o futuros, cuya cuantía está por determinar y que derivan de relaciones obligatorias duraderas. 

     En conclusión, el privilegio del acreedor tiene una existencia cierta y concreta en cuanto al inmueble y al crédito. Así, lo reconoce el Código Civil de 1984 (a diferencia de su antecesor el Código de 1936), al consagrar el principio de especialidad en cuanto al crédito, cuando dispone en su art. 1099 que son requisitos para la validez de la hipoteca que se asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable (inc. 2) y que el gravámen sea de cantidad determinada o determinable (inc. 3). De igual manera, se reconoce la especialidad en relación al bien, en el art. 1100 que indica que la hipoteca debe recaer sobre inmuebles específicamente determinados.

      IV. CONSECUENCIAS DE LA ESPECIALIDAD

     El desdoblamiento del principio de especialidad nos permite observar dos cuestiones:

     a) En referencia a la especialidad del bien, existe una suerte de inmutabilidad de la hipoteca en el sentido de que las partes deben ceñirse en la ejecución, de ser el caso, de la misma garantía pactada en el acto inicial. Sería absurdo pensar, salvo acuerdo interpartes, en un cambio respecto del bien gravado, pues tal garantía en suma ha sido el motivo determinante de garantizar la obligación con esa hipoteca en particular.

     b) En relación a la especialidad del monto garantizado, rige la misma inmutabilidad, es decir que de darse el caso de incumplimiento de pago del deudor, el acreedor está legitimado para ejecutar la garantía hipotecaria, empleando la vía procesal determinada por la ley (art. 720 ss. del C.P.C.), pero sólo hasta el monto establecido en la escritura de constitución de la hipoteca.

     Sin embargo, existe un aparente contrasentido entre el principio de especialidad que limita la cobertura de la hipoteca al monto declarado en la escritura, y lo que dispone el art. 1107 del Código Civil al proclamar que la hipoteca cubre el capital, los intereses que devengue, las primas del seguro pagadas por el acreedor y las costas del juicio.

     Al parecer no tendría sentido precisar el monto determinado del gravámen, conforme a la exigencia del art. 1099 inc. 3, si después dicho monto se convertirá en indeterminado al incrementársele los conceptos mencionados en el art. 1107 (intereses, primas y costas).

     En nuestra opinión la única posibilidad hermenéutica que compatibiliza las normas de los arts. citados, es que la especialidad, y su consecuente inmutabilidad, está referida sólo al capital, el mismo que no puede ser variado, aumentado o reducido, unilateralmente; esto es, que el bien hipotecado responde, en principio, por la suma establecida en la escritura constitutiva.

     Recordemos, al respecto, que la especialidad de la hipoteca es principio útil para impedir que se grave genéricamente el patrimonio del deudor y para fijar qué porción de la deuda o si toda ella se encuentra garantizada, y en virtud de esto la referencia es al capital; y lo que propugna el art. 1107 del Código es que se pague ese capital, y que de ningún modo el deudor quede exonerado del pago de intereses devengados por su incumplimiento, así como de las costas judiciales y primas, conceptos a los que extiende la cobertura de la hipoteca y que serán pagados con el producto del remate.

      V. AUMENTO Y REDUCCION DE LA HIPOTECA

     Hemos manifestado que el principio de especialidad conlleva también la inmutabilidad de la hipoteca, sin embargo tal inmutabilidad es relativa en cuanto el acto jurídico de constitución de hipoteca puede ser modificado por acuerdo de las partes. La modificación, en lo que respecta al monto de la extensión de la garantía, se puede traducir en un aumento o en una reducción del gravámen.

     El tema del aumento de la hipoteca, que es una forma de mejorarla, es un aspecto no regulado por la mayoría de las legislaciones modernas, en atención a que constituye un simple acto modificatorio respecto del monto que garantiza el mismo bien gravado, o verificable también mediante la constitución de otra hipoteca adicional sobre un inmueble distinto para garantizar la misma obligación. Hay pues un aumento en la cobertura realizado por ambas partes de común acuerdo.

     En cambio, la reducción de la hipoteca, que también es un acto modificatorio, sí es materia de regulación legal porque tiene un basamento especial. Se sustenta en que, al haber cumplido el deudor con el pago de una parte o gran parte de la deuda y no poder cancelar parte del gravámen por prohibirlo el principio de indivisibilidad, aquél se ve perjudicado por no poder obtener nuevos créditos dado que el inmueble que puede garantizarlos está aún afectado con el primer gravámen que permanece afectado por una obligación que ha disminuido de cuantía.

     Cuando se trata de una obligación garantizada por un sólo inmueble en hipoteca, la reducción del monto no afecta la indivisibilidad, pues todo el bien permanece garantizando el saldo de la deuda. Mas, especial mención merece el caso de la obligación garantizada por varios inmuebles hipotecados a tal efecto: si es que en mérito a un pago parcial se desagrava uno de los inmuebles (reducción respecto de la base material de la hipoteca) se estaría atentando contra la indivisibilidad que consagra el art. 1102 del Código Civil.  

     Finalmente, la reducción de la hipoteca opera, como el aumento, por acuerdo de las partes (art. 1115 del C.C.), en el cual señalarán el nuevo monto por el cual se afecta el inmueble; reducción que surtirá efecto respecto de terceros sólo con la inscripción registral. Empero, en nuestro sistema, la reducción, y no el aumento, también es posible por mandato judicial (art. 1116 del C.C.), pues la ley faculta al deudor para solicitar la reducción del monto de la hipoteca si ha disminuido el importe de la obligación. La indicación es genérica. No indica la ley porcentajes o proporciones de disminución, por lo que procede en cualquier caso.