EL CONTRATO DE FIANZA OMNIBUS

(

Yuri Vega Mere

)

      Nota

     1.     PRELIMINARES

     Durante los últimos diez años se ha dedicado atención a un importante conjunto de contratos comerciales que la praxis y los usos han ido incorporando a nuestra realidad.

     No obstante, aún no se ha presentado en el medio ningún debate sobre la admisibilidad y legitimidad de la llamada fianza ómnibus, general o abierta.

     En la actualidad apenas existe un ensayo escrito sobre la materia por el autor de estas líneas. En esa medida, parece necesario insistir en la difusión de la figura, la misma que, quizá, podría aportar algunas ventajas a los intermediarios en el crédito.

     El contrato de fianza ómnibus que nos aprestamos a estudiar se encuentra dentro de las nuevas modalidades de garantías.

     Debo advertir que la explicación de este contrato se apoya en la experiencia italiana, pero no se agota en ella (a diferencia de nuestro anterior trabajo sobre el tema). Esta apoyatura se justifica en razón que este tipo de fianza aún es desconocido en la práctica de nuestros bancos.

     En las líneas que siguen nos aproximaremos a las características fundamentales de la fianza ómnibus, haciendo referencia al desarrollo que la institución ha tenido en Italia. Seguidamente analizaremos algunas normas del Código Civil de 1984, para terminar con una lectura de otras tantas normas de la nueva Ley de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros, con el propósito de esclarecer sí, a la luz de dichas leyes, es posible admitir esta figura en nuestro ordenamiento.

     2.     CARACTERÍSTICAS BÁSICAS DE LA FIANZA COMÚN O CIVIL

     La fianza, de ancestrales orígenes en el Derecho Romano, ha ocupado siempre un lugar propio en los Códigos Civiles que las legislaciones decimonónica y contemporánea han visto nacer. La razón de ser de este contrato o, si se prefiere, el fundamento mismo de la institución, ha sido el de servir de garantía al acreedor en caso de que el deudor principal no ejecute la prestación que le atañe, esto es, dar seguridad al acreedor de no ver frustrado su interés si el obligado incurre en incumplimiento.

     La fianza, en este sentido, supone la existencia de una relación obligatoria entre el acreedor y el deudor, que actúa de presupuesto. El contrato de fianza se celebra entre el acreedor de aquella primera relación y el fiador.

     La fianza, por ello, es accesoria, en razón que depende de la relación entre el obligado principal y el acreedor, al cual garantizará el fiador. Es, además, subsidiaria, ya que el fiador responde en caso de incumplimiento del deudor.

     La inejecución de la prestación por parte del obligado da lugar a la exigibilidad del débito asumido por el fiador. Este, por otra parte, no recibe contraprestación alguna del acreedor, ante quien responde. Y ello es así en razón que la remuneración que en ciertas hipótesis paga el acreedor a un tercero, nos mueve hacia el terreno de la póliza asegurativa de un crédito.

     El fiador es, necesariamente, un tercero. No puede, en modo alguno, ser el mismo deudor principal. El deudor siempre responderá, en expresión feliz del art. 1911 del Código Civil español, del cumplimiento con todos sus bienes presentes y futuros. Por ello, es innecesario y ocioso que el deudor concluya un pacto con el acreedor asegurándole la ejecución de la prestación.

     Por otro lado, el hecho de que la fianza sea accesoria sujeta la validez de la misma a la validez de la relación garantizada, que le sirve de soporte.

     Si esta última es inválida, la misma suerte habrá de correr el contrato de fianza. Salvo si éste hubiera sido concluido para asegurar una obligación anulable por defecto de capacidad personal del deudor principal.

     Siendo así, resulta que la presencia de una obligación anulable por el motivo apenas señalado no invalida la fianza y, consecuentemente, no puede fungir de excepción oponible por el fiador quien, sin embargo, puede oponer todas las excepciones no personales que correspondan al deudor, a pesar de que éste hubiere renunciado a ellas.

     La accesoriedad de la fianza no exige que la relación garantizada haya sido constituida de modo previo o anterior a la celebración del contrato de fianza. Esta garantía, desde el Derecho Romano -según la nota que Vélez Sarsfield refiere al artículo 1988 del Código civil argentino- puede ser pactada para asegurar obligaciones futuras determinadas o determinables, de las cuales aún no se conoce el monto.

     Es de resaltar que cuando el fiador celebra dicho contrato de garantía lo hace siempre sobre la base de la confianza que deposita en el obligado principal. Por esta circunstancia, nada deleznable, la persona del deudor es de gravitación para él. Es poco común que se garantice el cumplimiento de la prestación de un deudor insolvente, del cual se sabe que no se obtendrá nada cuando el fiador se subrogue.

     Pasando a otro aspecto, debe anotarse que el fiador no garantiza la solvencia del deudor; simplemente se limita a asumir una prestación determinada (que puede ser distinta a la asumida por el obligado principal) que deberá satisfacer en caso que el deudor incumpla. Si un tercero se comprometiera sólo a mantener la capacidad de pago del deudor, sin asumir la obligación de ejecutar una prestación en caso de incumplimiento de éste, dicho acuerdo no sería una fianza sino una lettre de patronage .

     Tampoco corresponde al garante asumir el riesgo de la demora del acreedor para solicitar la ejecución de la prestación al deudor si ésta es exigible, ya sea que la fianza cuente con un plazo determinado o no. En estos supuestos, los Códigos civiles suelen establecer ciertos términos para que el acreedor requiera al obligado al cumplimiento, so pena de perder la garantía, en la medida que el efecto previsto es liberar al fiador.

     Estas pocas notas señalativas del contenido fundamental de la fianza común o civil, sin entrar en otras, nos permitirán abordar el tema de la fianza ómnibus.

     3.     EL CÓDIGO CIVIL ITALIANO DE 1942 Y LAS NUEVAS GARANTÍAS

     Después de la promulgación del Código civil italiano, a pesar de su modernidad y acabada técnica para 1942, se pudo advertir que en materia de garantías, reales o personales, se había mantenido muy cercano a los moldes tradicionales y acostumbrados presentes en los Códigos de más larga vida. Quizá una novedad en el contrato de fianza venía dada por el hecho de que, de acuerdo al artículo 1944 de dicho Código, se estableció como principio que: "El fiador se encuentra obligado solidariamente con el deudor principal al cumplimiento de la prestación" y que: "Sin embargo, las partes pueden convenir que el fiador no sea obligado a pagar antes de la excusión del deudor. En tal caso, el fiador que sea requerido al pago e intente valerse del beneficio de excusión, debe indicar los bienes del deudor que serán ejecutados".

     La escasa innovación del Código italiano en materia de garantías no fue óbice para que en la práctica mercantil surgieran nuevas formas de asegurar el cumplimiento de las obligaciones, que se alejaban de las disposiciones del Código civil -al suponer explícitas derogaciones- o comportaban figuras enteramente atípicas.

     Tanto en el comercio internacional como en el interno y en los usos bancarios prontamente aparecieron novedosas garantías. A ello se añadió el más difundido recurso a las cláusulas generales de contratación.

     Irrumpieron, de este modo, figuras como la prenda ómnibus , la póliza caucional o fianza asegurativa , la cláusula de pago a primera solicitud , la lettre de patronage (de creación francesa que en Italia, al ser receptada, se pretendió rebautizar -sin éxito- como lettere di conforto ), etc. Entre ellas surgiría, igualmente y al encuentro de un campo fértil, la fianza ómnibus , que cumpliría fines análogos al Garantievertrag de origen germánico o a las stand by letters of credits y los bonds del área del common law anglosajón.

     Sin embargo, su incorporación al conjunto de las garantías atípicas o que suponían modificación de las normas de los códigos, no fue pacífica.

     Más allá de la discusión por las consecuencias de las derogaciones que importó la fianza ómnibus y que se verán en las líneas que siguen, el propósito de su aparición habría sido el ofrecer un instrumento que cumpliese con mayor firmeza y eficiencia la función de una garantía: asegurar el crédito. Es de destacarse que, igualmente, se esgrimió, como argumento para justificar su admisibilidad, que este tipo de fianza hacía posible la erogación de crédito. De este modo, a la fianza, que de sólito cumplía la finalidad de asegurar el pago de una deuda, se le asignaba una función más amplia.

     La fianza ómnibus, por lo demás, al suponer una garantía otorgada, generalmente a favor de un banco y en interés del deudor (cliente del banco), se encuentra dentro de las fianzas bancarias y, en el seno de estas últimas, ocupa un lugar propio entre las fianzas activas (otorgadas a favor de la institución de crédito); aunque no se descarta que también pueda ser concluida fuera del ámbito bancario.

     4.     DEFINICIÓN Y CARACTERÍSTICAS DE LA FIANZA ÓMNIBUS

     La fianza ómnibus, en tanto fianza bancaria activa, es un contrato en virtud del cual el fiador se compromete a asegurar el cumplimiento de todas las obligaciones presentes o futuras, directas o indirectas, dependientes de las operaciones o contratos que concluya el deudor con una institución de crédito, de la cual el obligado es cliente.

     No interesa que se especifiquen todas y cada una de las operaciones que dicho cliente concluirá con el banco. No se exige que las obligaciones garantizadas por el fiador sean presentes o que no estén previstas al momento de constituir la garantía, aunque ello implique que el fiador no conozca el monto de la deuda del obligado principal.

     En Italia existen dos tipos de módulos de condiciones generales uniformes para la fianza, elaborados por la Associazione Bancaria Italiana . La primera, quizá menos problemática, se otorga con limitación del importe garantizado. La otra, que es la que mayormente ha suscitado posiciones encontradas, es aquella fianza sin limitación del monto de las deudas que asumirá el deudor principal.

     Se ha observado que una característica específica de la fianza ómnibus, que la diferencia de la civil, es que aquella constituye, en el sector bancario, un desarrollo particular de la garantía, ya que permite que la actividad de financiamiento sea desarrollada como empresa por las instituciones intermediarias en el crédito, es decir, con profesionalidad y continuidad.

     Este hecho habría empujado a los bancos a autoproveerse de un conjunto no negociable de cláusulas que garanticen el pago de los préstitos concedidos, a costa de la derogación de diversas normas del Código civil.

     Otra característica que se señala de la fianza ómnibus radica en la circunstancia de que ésta suele asegurar el pago de obligaciones futuras, es decir, que no existen cuando se celebra el contrato de garantía. Pero, como dijimos en precedencia, esta posibilidad existe desde el derecho romano. El propio artículo 1938 del Código civil italiano de 1942 (antes de la reforma del año 1992 que se verá con posterioridad) establecía que: "La fianza también puede ser otorgada para una obligación condicional o futura".

     Sin embargo, y como espisodio anecdótico, al aparecer la fianza ómnibus, uno de los reparos que se formuló en su contra para negarle validez fue el de que, al no estar determinada la obligación asegurada, la garantía carecía de objeto y el contrato era nulo.

     Parte de la doctrina italiana ha respondido esta objeción señalando que en el caso de una fianza que garantiza débitos futuros, el objeto de ésta viene determinado per relationem , esto es, con relación a las obligaciones que ulteriormente serán asumidas por el deudor frente al banco. Por ello, el objeto, si bien no se encuentra determinado al momento de concluir la fianza ómnibus, es determinable.

     La jurisprudencia italiana, por su parte, está dividida, pues en algunos fallos se toma como argumento la indeterminación absoluta del objeto para declarar la invalidez del contrato (por ejemplo, la sentencia del Tribunal de Milán del 6 de setiembre de 1979), a los cuales se oponen otras sentencias que sostienen la existencia de objeto per relationem (v. gr. el fallo del mismo Tribunal de Milán del 23 de febrero de 1982).

     Quienes sostienen la invalidez agregan que la determinación del objeto de la fianza debe hacerse en virtud de un juicio ex ante y no ex post , es decir, susceptible de ser formulado al momento de la celebración del contrato de fianza y no después.

     Curiosamente, los detractores de la fianza ómnibus olvidan que el objeto de la fianza es asegurar el pago de la deuda del obligado principal, por medio de la prestación que asume el fiador, que puede ser, inclusive, distinta de aquella que contrajo el deudor. Además, el débito a cargo del obligado principal no es objeto de la fianza, sino tan sólo un presupuesto de la misma y, de otro lado, al fiador nada le es exigible si el deudor aún no ha incumplido, incumplimiento que supone que la prestación a cargo de éste debe haber sido ya determinada a pesar de no haber estado totalmente individualizada al momento de celebrarse el contrato de fianza.

     5.     FIANZA ÓMNIBUS Y EROGACIÓN DE CRÉDITO

     La generalidad con la que ha sido concebida la asunción del compromiso por parte del fiador (asegurar el pago de todas las obligaciones hacia el banco, presentes y futuras, directas e indirectas, etc.) asegura al intermediario en el crédito la recuperación de todas las erogaciones hechas en favor del cliente, sin necesidad de celebrar, para cada contrato u operación, una fianza distinta.

     Los costes que exige la celebración de cada contrato individual, así como de la información que el banco debe acopiar sobre quienes se ofrecen como fiadores, disminuyen drásticamente con la conclusión de un único acuerdo con la persona del fiador, de quien el banco conoce su solvencia.

     A pesar de estas ventajas, algunos autores italianos cuestionan la amplitud de la fianza ómnibus acusando el hecho de que los bancos pueden hacer crédito sin mayor preocupación y cuidado, habida cuenta de que gozan de una garantía. Los préstitos -se dice- pueden ser concedidos en forma indiscriminada, conduciendo al fiador a una exposición patrimonial de gran onerosidad.

     En esta perspectiva, se ha sostenido que el otorgamiento de nuevos créditos, cuya seguridad corre a cargo del fiador, dependen exclusivamente de la decisión del banco. Por esta razón, se señala que éste no puede obrar arbitrariamente en la erogación de dichos créditos por cuanto dicho comportamiento constituiría una condición meramente potestativa, privada de eficacia.

     A ello se ha contestado que ningún intermediario del sector financiero eroga crédito sin tomar precauciones que no sólo atañen a las garantías sino, fundamentalmente, a la posibilidad de recuperación en cabeza del propio cliente, lo que comporta un estudio de factibilidad de los proyectos presentados por éste, de su real capacidad patrimonial, de sus estados financieros, de sus resultados de gestión, de sus antecedentes crediticios, etc.

     Los bancos -ha dicho, por su parte, la Corte de Casación italiana- no conceden créditos de modo arbitario. Su actividad está regida por normas rigurosas, de naturaleza publicística, está sujeta a control administrativo y obedece a criterios técnicos. El fiador puede prever el riesgo que asumirá, y que no será otro que el que derive de las obligaciones que contraiga el deudor con el banco, dentro del ámbito del normal y típico ejercicio de la actividad bancaria.

     No falta, sin embargo, quien se pregunta si el hecho de que el banco conceda créditos sólo en función de la fianza ómnibus escapa a la normal y típica función bancaria, ya que el banco se mostraría más complaciente mientras más extensa sea la garantía.

     Para evitar que el fiador responda por deudas imprevistas o imprevisibles, se ha pensado en la inclusión, dentro del contrato de fianza, de pautas que guíen y enmarquen la actuación del banco en la concesión de créditos, tales como: la designación precisa del deudor principal, la fijación del monto máximo garantizado, la fijación de un plazo para el contrato de fianza, la facultad de resolución acordada en determinados casos al fiador, el señalamiento de los contratos que el cliente podrá celebrar, el sector de la economía o actividad habitual del deudor para el cual solicita préstitos, el proyecto presentado por el deudor, etc.

     6.     LA FIANZA ÓMNIBUS Y LA GARANTÍA DE SEGUNDO GRADO

     Como se anotó en precedencia, en Italia, donde ha nacido esta figura, por obra de los intermediarios en el crédito, la celebración del contrato de fianza ómnibus se realiza sobre la base de condiciones generales.

     En la introducción de las cláusulas generales relativas al contrato de fianza ómnibus sin limitación del importe garantizado, redactadas por la ABI (Associazione Bancaria Italiana), las operaciones bancarias a las cuales sirve de respaldo son enumeradas de modo ejemplificativo, sin agotar el elenco de las mismas.

     En ella se indica que el fiador se obliga al cumplimiento de las obligaciones hacia la empresa crediticia, dependientes de operaciones bancarias de cualquier naturaleza ya consentidas al deudor o que lo fuesen con posterioridad a él o a quien lo hubiese sustituido. Seguidamente se mencionan los financiamientos concedidos bajo cualquier modalidad, aperturas de crédito, créditos documentarios, anticipaciones sobre títulos, créditos o mercaderías, descuento o negociación de títulos cambiarios o documentos, etc.

     En el segundo párrafo de esta introducción, que es parte indiscutible del contenido negocial, se establece que la fianza garantiza, además, cualquier otra obligación que el deudor principal asumiera en cualquier momento hacia la empresa de crédito en relación a garantías ya prestadas o que fuesen prestadas por el mismo obligado a favor del intermediario en el crédito y en interés de terceros, para las cuales el fiador se declara solidariamente obligado, independientemente de las condiciones previstas por el artículo 1948 del Código civil italiano.

     Este segundo párrafo ha sido fuente de las más variadas y contrapuestas opiniones.

     Si se repara en lo previsto en dicha parte del contrato, se aprecia que el fiador no sólo se obliga por los débitos que el obligado principal contraiga frente al banco en virtud de créditos que han sido otorgados en forma directa a favor del deudor. El fiador deberá responder, igualmente, por las garantías que otorgue el obligado a favor de la banca y en interés de terceros, con los cuales el fiador no tiene ninguna vinculación. Lo que equivale a decir que se constituye como fiador del deudor si éste, a su turno, se ha obligado como fiador de un tercero ante el banco. Se trata de la figura del fideiussor fideiussoris , fiador de segundo grado fiador del fiador o subfiador.

     Adicionalmente, en el módulo de la ABI se hace clara mención del apartamiento de lo dispuesto por el artículo 1948 del Codice civile . Este prescribe que: "El fiador del fiador sólo se encuentra obligado hacia el acreedor en el caso en el que el deudor principal y todos los fiadores de éste sean insolventes, o sean liberados por incapacidad".

     De acuerdo a esta norma, el fiador del fiador únicamente responde si el obligado principal y sus fiadores son insolventes o incapaces. Pero este precepto es derogado en las condiciones generales de la fianza omnibus redactadas por la Associazione Bancaria Italiana, según se ha visto.

     En la doctrina italiana existen serios cuestionamientos de esta obligación que el banco hace asumir al fiador, sobre todo porque, a pesar del conocimiento que toma el fiador del contenido contractual que suscribe (pero que no negocia), no deja de ser gravitante la persona del deudor principal, al cual garantiza.

     También se objeta que esa estipulación genera una mayor indeterminación e incertidumbre para el fiador, en tanto éste no sabe, anteladamente, si deberá responder por las deudas que incumplan ante el banco los terceros a los cuales el deudor garantice como fiador.

     Si se repara con mayor detenimiento en el significado de esta extensión en la fianza, se puede constatar que el fiador responde solidariamente con el propio directo obligado principal y con el tercero afianzado por este último, imponiéndose, de este modo, una solidaridad que no fluye del artículo 1940 del Código civil italiano ("La fianza puede ser otorgada tanto para garantizar al deudor principal, como para garantizar al fiador de éste").

     No puede negarse que el radio de cobertura presenta límites poco o nada precisos, pues además de los débitos del obligado a quien se afianza, el número de terceros fiados desconocidos podría hacer crecer la exposición patrimonial del garante, sin términos previsibles. Es evidente que en una hipótesis de este tipo el fiador no puede ni informarse de la solvencia ni ejercer control sobre las condiciones patrimoniales de los terceros afianzados por su deudor.

     Igualmente, se ha observado que la fianza de segundo grado puede dar pie a que el fiador responda por créditos ajenos a su intención o previsión o a que el banco no actúe correctamente, contrariando el principio de la buena fe.

     El grave reparo es que, con las Normas Uniformes Bancarias (NUB) redactadas por la ABI, el fideiussor o fiador, obligado solidariamente con el deudor principal y con los terceros garantizados por el deudor, deberá cumplir como si fuera fiador de primer grado de los terceros cuyo pago aseguró el obligado principal al banco.

     La Corte de Casación italiana ha sostenido, por fallo del 3 de octubre de 1984, que dicho pacto debe ser incorporado expresamente en el contrato. Con todo, algunos sostienen su nulidad por el abuso que puede suscitar.

     Para el Tribunal de Treviso, en cambio, es necesario que se analice especie por especie para indagar si el banco actuó de mala fe (sentencia del 10 de julio de 1989).

     7.     LA INVALIDEZ DE LA RELACIÓN GARANTIZADA Y SUS EFECTOS SOBRE LA FIANZA ÓMNIBUS

     Una de las notas características del contrato de fianza es su accesoriedad frente al contrato de crédito que garantiza. Ello determina que la validez de la fianza dependa de la validez del contrato que le sirve de presupuesto y soporte.

     Dicho en términos opuestos, la invalidez del contrato garantizado acarrea la invalidez de la fianza. Así lo dispone, por ejemplo, el artículo 1875 del Código civil peruano, el artículo 2012 del Code francés así como del Código civil del Gran Ducado de Luxemburgo, el 1824 del Código civil español, etc.

     La fianza ómnibus, al contrario, ha sido estructurada de tal modo que, al menos en los módulos de cláusulas predispuestas por la Associazione Bancaria Italiana, procura escabullirse de esta consecuencia.

     En efecto, en dichas condiciones generales se aparta la aplicación del artículo 1939 del Código civil italiano si la obligación garantizada es inválida, para conservar los efectos del contrato de fianza. Dicho artículo reza: "La fianza no es válida si no es válida la obligación principal, salvo que sea otorgada para una obligación contraida por un incapaz".

     En los módulos redactados por la ABI tanto en 1964 como en 1966, se había incluido una cláusula que derogaba lo previsto en el artículo 1939 antes citado, puesto que se había establecido que la fianza ómnibus conservaba todos sus efectos a pesar de que la obligación garantizada hubiere sido declarada inválida.

     Con una disposición contractual similar se salía del terreno de la garantía personal tradicional para aproximarse a una de tipo abstracto e incausado, que se asemeja al contrato autónomo de garantía (Garantievertrag) practicado en el comercio internacional.

     La cláusula no tardó en ser cuestionada porque, según se señaló, violaba una norma de carácter imperativo, ya que la única excepción posible está contenida en el propio artículo 1939 del Codice civile.

     Sin embargo, la Corte de Casación italiana, en reiterados casos (muestra de ellos son las sentencias de 3 de setiembre de 1966 y de 31 de agosto de 1984), llegó a sostener la validez y consecuente admisibilidad de dicho pacto. La jurisprudencia de ese país, no obstante, no ha sido uniforme.

     Dado el severo cuestionamiento que se formuló en contra de aquella cláusula, la propia ABI, al redactar nuevamente sus módulos de condiciones generales para la fianza ómnibus, modificó la redacción de dicha estipulación.

     En el nuevo texto, del año 1987, la cláusula octava prevé que la fianza otorgada, en caso de invalidez de la obligación principal, "garantiza el recupero de los desembolsos realizados por el banco a favor del cliente".

     No se ha sostenido, en adelante, que la fianza ómnibus siga siendo válida en los términos de las cláusulas redactadas en los años 60. Al contrario -y aquí merece destacar la originalidad de los redactores del nuevo texto- la garantía se mantiene a pesar de la invalidez de la obligación principal por cuanto la conservación de sus efectos no está más vinculada a la inejecución de la prestación que incumbe al deudor -ya que, si el contrato garantizado es inválido, de él no surge prestación alguna-, sino a la restitución del desplazamiento patrimonial operado por el banco hacia el deudor, en razón que la entrega de dinero en favor de este último carece de una fuente válida.

     El pacto es llamado cláusula de sobrevivencia y, en lugar de asegurar el pago de un crédito, garantiza la restitución de lo indebidamente entregado.

Pese a esta solución, se presenta un nuevo nudo gordiano. Aparentemente, en Italia, la ABI habría resuelto todo posible reparo a la sobrevivencia de la fianza frente a la invalidez de la obligación principal. Sin embargo, la cláusula octava de los módulos correspondientes al año 1987 tampoco se ha liberado de críticas.

     La primera crítica denuncia el modo cómo la fianza sale de su circunscripción -asegurar el pago de una deuda- para colocarse en el terreno de la condictio indebiti , que normalmente se encuentra fuera de los linderos de las obligaciones accesorias a las cuales también queda sujeto el fiador.

     En segundo lugar, salvo la hipótesis de la obligación anulable por defecto de capacidad del obligado para la cual es prestada la fianza (con conocimiento de dicho extremo por parte del fiador), se ha sostenido que la garantía otorgada en esos términos legitimaría y subsanaría los errores en que podría haber incurrido el propio banco y que serían, precisamente, los que habrían dado motivo a la presencia de una causal de invalidez de la obligación principal.

     Si la prestación del deudor es inejecutable porque su fuente es inválida, detrás de ello se percibe una operación irregular en la que ha participado el propio banco. De ahí que se estime irreconciliable un comportamiento fallido, ajeno a una buena gestión, con una garantía que corrija la falta de diligencia del intermediario en el crédito.

     La Corte de Casación italiana, en defensa de la cláusula, ha dicho, mediante sentencia del 31 de agosto de 1984 (nótese que es de fecha anterior a la reforma de las cláusulas redactadas por la ABI para 1987 y en adelante), que si también se prueba la invalidez de la relación obligatoria que media con la banca, se desprende igualmente para los clientes el deber de restituir la prestación recibida, la que, por efecto de la invalidez, se convierte en indebida. La garantía, según la Corte, es siempre referible al comportamiento del deudor, es decir, a una obligación de restitución que, en el caso de una obligación principal válida se configura como cumplimiento y, en el caso inverso, esto es, de invalidez, se configura como actividad de recomposición de la situación anterior a la relación inválida (deber de restitución de lo indebido).

     8.     EXCEPCIONES OPONIBLES POR EL FIADOR

     Uno de los efectos naturales de la fianza es que el fiador pueda oponer al acreedor las excepciones que corresponden al deudor, inclusive cuando éste no las hubiera hecho valer o hubiere renunciado a ellas.

     La finalidad de concederle esta facultad al fiador es evitar que el deudor o él mismo paguen una deuda prescrita o condonada, aunque ambos supuestos son de rara configuración. Por su parte, la excepción de compensación es personal, de modo que sólo puede oponerla el deudor. Sin embargo, el artículo 1291 de nuestro Código civil consiente al garante oponer la compensación de lo que el acreedor deba al deudor.

     Existen otras excepciones, como la que se opone por la invalidez de la obligación principal. Sin embargo, esta hipótesis no nos es útil, en la medida que la fianza ómnibus suele incorporar el pacto de sobrevivencia para conservar su eficacia a pesar de la falta de validez de la relación que garantiza.

     Si el deudor es incapaz, el fiador no podrá oponer dicha excepción al acreedor si asumió la garantía con conocimiento de tal circunstancia. No obstante, debe tratarse de una incapacidad relativa y no absoluta, es decir, ha de ser una obligación anulable y no nula (véase la redacción del artículo 1875 del Código civil peruano).

     El panorama apenas descrito varía cuando pisamos el terreno de la fianza ómnibus.

     La diferencia entre la fianza civil y la ómnibus en materia de excepciones oponibles por el fiador se ve reflejada en las cláusulas predispuestas por la Associazione Bancaria Italiana.

     En efecto, en aquellas condiciones generales se ha previsto dejar de lado lo dispuesto por el artículo 1945 del Código civil italiano. Según este numeral: "El fiador puede oponer contra el acreedor todas las excepciones que corresponden al deudor, salvo aquella que deriva de la incapacidad".

     En la cláusula séptima del módulo para el contrato de fianza ómnibus se formula una renuncia expresa del fiador a la facultad de oponer excepciones, lo que comporta, para él, una sujeción a pagar inmediatamente a la institución de crédito, a primer aviso ( a prima richiesta ); aun cuando medie oposición por parte del deudor.

     Dicho pacto va más allá de una simple estipulación solve et repete puesto que cualquier excepción con la que cuente el deudor no beneficia al fiador, el mismo que debe pagar al acreedor sin poder alegar hecho impeditivo alguno. Después de pagar, cumpliendo con la prestación que asumió frente al acreedor, podrá el fiador reclamar el reembolso al obligado principal.

     Dado el efecto de esta renuncia, se espera del banco la observancia de un comportamiento diligente, en el sentido de no requerir al fiador al pago si aún no es exigible la deuda. De lo contrario, es decir, si el banco conmina al fiador sin que la prestación de éste sea exigible, haciéndole cumplir, el intermediario crediticio deberá restituir lo indebidamente recibido, pagar intereses y eventuales daños.

     9.     LA CONCESIÓN DE CRÉDITO AL DEUDOR EMPOBRECIDO Y LA LIBERACIÓN DEL FIADOR

     Cuando la obligación (o una de las obligaciones) cuyo pago asegura el fiador es futura, es indispensable que el acreedor se informe si entre la celebración del contrato de fianza y el momento previo a la erogación del crédito el deudor se ha empobrecido.

     La variación de la situación económica del deudor es un factor gravitante no tanto para el acreedor -quien goza de una garantía- cuanto para el fiador, puesto que el empobrecimiento del obligado principal determinará que éste no se encontrará en capacidad de reembolsar el crédito, mientras que el fiador -a quien requerirá el acreedor-, que desconoce tal circunstancia, no podrá recuperar nada del deudor.

     Para evitar este agravamiento de la condición del fiador, el Código civil italiano contiene una norma, el artículo 1956, según el cual (tal como se encontraba redactado antes de la reforma de 1992): "El fiador de una obligación futura es liberado si el acreedor, sin especial autorización del fiador, ha concedido crédito al deudor principal, sabiendo que las condiciones patrimoniales de éste eran tales que hacían notablemente más difícil la satisfacción del crédito". Nuestro Código civil no contiene, lamentablemente, una norma similar.

     Es evidente que la intención del legislador italiano ha sido tutelar al fiador, ya que si el acreedor eroga crédito en favor del deudor, sabiendo que la situación patrimonial del obligado principal había empeorado, y sin la autorización del garante -que no estaba informado de dicho extremo-, lo justo es que el fiador sea liberado. De lo contrario se tornaría ilusoria la repetición. En cambio, el fiador queda vinculado si ha autorizado que se conceda dicho préstito al deudor empobrecido.

     Sin embargo, en Italia, la ABI, en los módulos del contrato de fianza ómnibus incluyó una cláusula (la quinta) en virtud de la cual el fiador renunciaba, anteladamente (al momento de celebrar el convenio), a la liberación y a la necesidad de dar dicha autorización al acreedor para que otorgue crédito al deudor venido a menos. De ese modo, el fiador no quedaba liberado a pesar de la deprimida condición económica del obligado conocida por el banco. Se apartaba, con ello, lo previsto por el artículo 1956 del Codice civile .

     Este pacto ha sido centro de severas críticas, habiéndose señalado que la renuncia anticipada del fiador confería al banco un poder irrestricto para hacer crédito al deudor (cliente) empobrecido, en la seguridad de poder exigir lo debido al garante.

     Se ha dicho, además, que con esa cláusula el crédito se otorga sin apego a una buena gestión, a lo cual se ha contestado que la actividad bancaria se encuentra regulada por determinadas normas que limitan la concesión indiscriminada de financiamiento.

     La jurisprudencia italiana, como en casi todos los aspectos que atañen a esta figura, no es uniforme. Al lado de la sentencia de la Corte de Casación del 28 de abril de 1975, que sostiene que dicho pacto no contraría ningún principio de orden público, se alínean los fallos de la misma Corte del 7 de agosto de 1967 y 20 de julio de 1989, del Tribunal de Vibo Valentia de 21 de enero de 1988, del Tribunal de Milán de 19 de octubre y 9 de noviembre de 1987, entre otros.

     En sentido opuesto se ha pronunciado el Tribunal de Verona por fallo de 23 de agosto de 1988.

     El problema, empero, ha subsistido. El agravamiento de la situación del fiador se ha producido como consecuencia del cambio que ha experimentado su ingerencia en la dación de nuevos préstitos concedidos por el acreedor al deudor empobrecido.

     Antes de que las condiciones generales del contrato de fianza apartaran la regla del artículo 1956 del Código italiano, el banco debía informar al fiador de las condiciones patrimoniales del obligado principal para saber si el garante daba su autorización. En cambio, con la renuncia anticipada a la liberación que le acuerda la ley, que torna innecesaria su autorización, es el fiador quien, paradójicamente, debe asumir la carga de informarse, periódicamente, de la economía del deudor, solicitando dicha información al intermediario en el crédito.

     Este onere impuesto al fiador, sin embargo, se ha justificado sobre el dicho de que él tiene la posibilidad de ejercitar control sobre las condiciones patrimoniales y solvencia del deudor, afirmación que no siempre se ajusta a la verdad.

     La falta de una conciliación de intereses entre fiador y banco ha conducido a la reforma del artículo 1956, a la que nos referiremos después.

     No ha faltado el recurso al concepto de buena fe para descalificar dicha cláusula, argumentándose que el comportamiento de la banca no puede ser del todo irreprochable cuando ha concedido nuevos créditos al deudor empobrecido, despreocupándose de tal circunstancia por contar con la garantía de un fiador solvente.

     10.     SOLIDARIDAD E INDIVISIBILIDAD DE LA FIANZA ÓMNIBUS CON RELACIÓN A LOS HEREDEROS

     Una nota característica de la fianza ómnibus, al menos tal como se presenta en Italia, está dada por el pacto de la solidaridad e indivisibilidad de las obligaciones que derivan de ella con relación a los herederos del garante.

     En efecto, la cláusula tercera de las condiciones generales de este contrato predispuestas por la ABI establece que las obligaciones que derivan de la fianza ómnibus son solidarias e indivisibles también con relación a los herederos o causahabientes del fiador.

     El pacto supone que la fianza ómnibus no es estipulada intuitu personae y, consecuentemente, los herederos responden no proporcionalmente, sino por el íntegro.

     La validez de dicha cláusula ha sido, generalmente, admitida. Así lo ha hecho la Corte de Casación italiana por fallo del 11 de mayo de 1967, aunque años después el mismo Tribunal Supremo ha sostenido que no puede considerarse eficaz la derogación del artículo 1295 del Código civil italiano . Este artículo dispone que: "Salvo pacto en contrario, la obligación se divide entre los herederos de uno de los codeudores solidarios o de uno de los acreedores solidarios, en proporción de las respectivas cuotas".

     Empero, se ha dicho que con esta segunda sentencia la Corte habría desconocido los alcances de los artículos 1316 ("La obligación es indivisible cuando la prestación tiene por objeto una cosa o un hecho que no es susceptible de división por su naturaleza o por el modo en que ha sido considerado por las partes contratantes") y 1318 ("La indivisibilidad también tiene efectos también con relación a los herederos del deudor o del acreedor") del Código civil italiano, que no obstaculizarían la validez de la cláusula, así como el propio artículo 1295, el mismo que se inicia señalando "Salvo pacto en contrario...". Dicho pacto en contrario está contenido en la cláusula tercera de las condiciones generales redactadas por la Asociación Bancaria Italiana, puesto que al lado de la solidaridad se acuerda -para evitar los efectos de división entre los herederos- la indivisibilidad de las obligaciones del fiador.

     De este modo, la fianza ómnibus, a diferencia de la fianza civil, extiende la indivisibilidad y la solidaridad de las obligaciones del fiador a sus herederos, presentando una ventaja en favor del intermediario en el crédito.

     No deja de causarnos perplejidad el hecho de que la indivisibilidad o solidaridad de la fianza ómnibus sea pactada sin que exista pluralidad de deudores en la relación de fianza y que, sobre todo, el pacto sea incorporado teniendo en cuenta la pluralidad de los posibles sucesores del garante.

     11.     LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE FIANZA ÓMNIBUS POR PARTE DEL FIADOR Y SUS LIMITACIONES

     En la medida que la contraparte del fiador es un intermediario en el crédito, destaca, como nota característica del contrato de fianza ómnibus, el cuidado que debe poner el banco frente al ejercicio, por parte del garante, de la facultad resolutoria de la relación obligatoria.

     Sabido es que, en la praxis bancaria, muchas operaciones celebradas entre el banco y el cliente no suponen, necesariamente, la ejecución inmediata e instantánea de las prestaciones que atañen a ambos. En ciertas operaciones, el erogante de crédito entrega dinero al cliente de modo periódico o de acuerdo a lo pactado y siempre dentro de los límites cuantitativos del financiamiento.

     Por ello, se sostiene que si el fiador ejerce la facultad resolutoria del contrato, debe contar con las operaciones que ya hubieren sido concertadas por banco y deudor, aunque la ejecución aún no se hubiese producido. Esos créditos, en el caso de la fianza ómnibus sin limitación de monto, también alcanzan al fiador.

     Un ejemplo de lo apenas dicho viene dado por la cláusula cuarta de las condiciones generales uniformes redactadas por la Asociación Bancaria Italiana, ya que en ella la facultad resolutoria del fiador sufre serias restricciones en cuanto al momento en que despliega eficacia.

     La resolución es eficaz cuando es conocida por el banco y siempre que hubiere transcurrido un plazo razonablemente necesario para que el intermediario provea lo que toca a su seguridad. Pero el fiador, además de las obligaciones existentes al momento en que comunica el ejercicio de dicha facultad, responde de toda otra obligación que surgiese o madurase en dependencia de las relaciones existentes en dicho momento. En otros términos, responde de créditos pactados que aún no se han puesto a disposición del cliente, pero que serán, de todos modos, desembolsados.

     No ha faltado quien critique esta solución alegando que la resolución que ejerce el fiador pierde potencia, consagrándose una suerte de perpetuatio fideiussionis .

     En Italia se acusa a esta cláusula de contrariar lo dispuesto por el artículo 1341 del Código civil de ese país, el mismo que señala que: "Las condiciones generales de contratación predispuestas por uno de los contratantes son eficaces frente el otro, si al momento de la conclusión del contrato éste las ha conocido o habría podido conocerlas usando la ordinaria diligencia. En todo caso, no tienen efecto, si no son expresamente aprobadas por escrito, las condiciones que establece, a favor de quien las ha predispuesto, limitaciones de responsabilidad, facultad de resolver el contrato o de suspender la ejecución, o bien establecen a cargo del otro contratante caducidades, limitaciones de oponer excepciones, restricciones a la libertad contractual en relación con terceros, prórrogas tácitas o renovación del contrato, cláusulas compromisorias o derogaciones a la competencia de la autoridad judicial".

     Sin embargo, la opinión mayoritaria en Italia se inclina por considerar que el reparo no es justificado, en razón que no se trata de limitaciones al ejercicio de la facultad resolutoria. Simple y llanamente debe entenderse que el fiador ha de responder por las obligaciones concertadas, aun cuando no hubiesen madurado completamente, es decir, a pesar que su ejecución no se hubiere agotado, ya que se trata de operaciones pactadas al amparo de la garantia prestada por el fiador. Es razonable, se dice, por ello, que el banco deba contar con un plazo adecuado para verificar el estado deudor del obligado principal a fin de señalar al fiador cuál es su situación frente al intermediario en el crédito.

     12.     LA FIANZA ÓMNIBUS: ¿CONTRATO ATÍPICO O UNA MODALIDAD DE FIANZA?

     La respuesta a la pregunta sobre la tipicidad o atipicidad del contrato bancario que se analiza depende de la posición en la que se encuentre el intérprete.

     En mi trabajo anterior sobre el mismo tema, al analizar la forma cómo este contrato se había desarrollado en Italia, el juicio que emití sobre su tipicidad (o no) lo hice sobre la base del Código civil italiano.

     En efecto, en la experiencia itálica, las cláusulas generales de contratación redactadas por la Asociación Bancaria de ese país, han comportado explícitas derogaciones de diversas normas de su Código civil.

     A pesar de la falta de consenso sobre la legitimidad de las derogaciones que se han producido con aquellas condiciones generales, lo cierto es que la fianza ómnibus, en particular, ha supuesto un específico apartamiento de las normas del Código civil italiano, del cual, no obstante, ha partido para cobrar fisonomía propia.

     Ello quiere decir que en Italia la fianza omnibus puede ser considerada como una modalidad del contrato de fianza, el mismo que está regulado dentro del Código civil de ese país que, además, es un Código comercial.

     Las críticas que la doctrina italiana ha formulado a este contrato han tenido como marco de referencia los alcances de la regulación de la fianza civil. Inclusive, la reforma que el año 1992 se produjo en ese país con la dación de la Ley del 17 de febrero, Nº 154 ( Normas para la transparencia de las operaciones y de los servicios bancarios y financieros ) involucra la incorporación de nuevas disposiciones al contrato de fianza legislado en el Código civil, a efectos de establecer ciertas restricciones a la fianza ómnibus, por la forma cómo se venía practicando en el sector bancario.

     Todo ello abona en favor de la tesis que ve en la fianza ómnibus una modalidad de la fianza. Como lo he sostenido antes, de no ser así, no encuentro razones por las cuáles el legislador italiano, en lugar de reglamentar la figura de un modo amplio y dándole un lugar propio, dentro de la Ley antes mencionada o en otra disposición legal especial, ha optado, en cambio, por modificar los lineamientos del contrato de fianza contenido en el Código civil para corregir las desviaciones que doctrina y jurisprudencia habían detectado.

     Entre nosotros no se conoce y, por ende, no se practica la fianza ómnibus. La Ley de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros no regula de modo satisfactorio el contrato de fianza bancaria, por lo que, de ser acogida en la praxis bancaria peruana la fianza ómnibus, la especialidad del contenido que requiere este contrato posiblemente exigiría el apartamiento de algunas de las normas del Código civil.

     No está demás recordar que el Código civil de 1984 derogó las disposiciones que, en materia de fianza, contenía el viejo Código de Comercio. Quizá esta circunstancia explique la parquedad con la que ha sido legislada la fianza en la nueva Ley de bancos.

     13.     LAS VICISITUDES DE LA FIANZA ÓMNIBUS EN ITALIA Y LA REFORMA DEL CODICE CIVILE

     Los debates y reparos que se formularon en Italia con relación a la fianza ómnibus, sobre todo durante las dos últimas décadas, han determinado, finalmente, la intervención del legislador para corregir ciertas desviaciones de la figura que se presentaban en la práctica bancaria de ese país.

     La intervención, en este caso, se ha producido a través de la reforma del Código civil.

     Así, con la promulgación de la Ley del 17 de febrero de 1992, Nº 154 (Norma para la transparencia de las operaciones y de los servicios bancarios y financieros), el legislador italiano, a través del artículo 10 de esta Ley, ha modificado los artículos 1938 y 1956 del Código civil itálico. Ambos preceptos se refieren a la fianza por obligaciones futuras y, según se señala, su reforma había sido ya propuesta por la propia ABI desde el año 1987.

     La primera reforma recae sobre el artículo 1938 del Codice civile. Tal como estaba redactado, este artículo permitía que la fianza fuera otorgada por obligaciones condicionales o futuras. Con la reforma, el legislador exige que, en el caso de la fianza prestada por una obligación futura, se pacte el monto máximo garantizado por el fiador.

     La nueva redacción del artículo 1938 del Código civil italiano, por ello, ha quedado como sigue: "1938.- La fianza también puede ser otorgada por una obligación condicional o futura, con la previsión, en este último caso, del importe máximo garantizado ". El subrayado (que es nuestro) muestra el agregado formulado por el legislador.

     La intención, en este caso, no ha sido otra que establecer que el contrato de fianza ómnibus, en adelante, puede ser celebrado siempre que se pacte el quantum máximo que garantizará el fiador. La norma, por ello, tutela al garante frente a una exposición patrimonial grave ante la eventual multiplicación de los créditos que pudiera otorgar el banco al cliente.

     Al comentar la reforma, los autores que se han ocupado de ella han señalado que el nuevo artículo 1938 del Código italiano intenta sortear la objeción sobre la indeterminación e indeterminabilidad absoluta del objeto de la fianza, en mérito de la cual se argumentaba que, al no encontrarse individualizada la obligación futura que se garantizaba, el contrato de fianza carecía de objeto. Con la modificación, se dice, la pretendida invalidez quedaría descartada.

     Asimismo, esta nueva redacción del artículo 1938 descartaría la actuación arbitraria de los intermediarios crediticios, quienes ahora no podrán conceder préstitos sin límite al cliente. La previsión del monto máximo que asegura el fiador constituye un dato con el cual deberá contar el banco.

     Se entiende que la previsión del importe máximo garantizado por el fiador de una obligación futura se hará mediante la fijación de una suma de dinero.

     Sin embargo, alguien ha observado que nada obsta para que "el monto máximo garantizado" se determine a través de datos variables u oscilantes y no fijos e inmutables. Así, la previsión se podría hacer mediante la referencia al monto del capital social, al volumen de negocios, al monto facturado por el deudor principal, al patrimonio neto, etc.

     Pero más alla del uso de parámetros movibles, se anuncia la posibilidad de que el importe máximo se pueda determinar por medio de fórmulas como "cualquier importe máximo" o "importes razonables" que se vinculen con la actividad del deudor, lo que, en el primer caso, podría ser desproporcionado frente a los créditos concedidos al deudor, mientras que el uso de la segunda fórmula (importes razonables) genera preocupación al no conocerse cuáles serían los parámetros que se tendrán en cuenta al determinar qué es lo razonable.

     Todo ello no hace sino exigir un mayor cuidado al fiador al momento de concluir el contrato de garantía.

     El artículo 1956 del Código civil italiano también ha sido objeto de reforma.

     Como se recordará, dicho numeral del Codice acuerda la liberación al fiador de una obligación futura si el banco concede nuevos créditos al deudor empobrecido sin haber pedido la autorización del fiador. Sin embargo, como se dijo en precedencia, dicha norma era apartada en las condiciones generales para el contrato de fianza ómnibus al pactarse que el garante renunciaba anteladamente a la liberación que le concede el artículo 1956.

     La modificación de la norma ha consistido en la adición de un segundo párrafo, de modo que ahora se lee:

     "Art. 1956. El fiador de una obligación futura es liberado si el acreedor, sin especial autorización del acreedor, ha concedido crédito al deudor principal, sabiendo que las condiciones patrimoniales de éste eran tales que hacían notablemente más difícil la satisfacción del crédito.

     No es válida la renuncia previa del fiador a valerse de la liberación ".

     Esta reforma tampoco ha escapado de las críticas.

     Se ha señalado que si la renuncia previa es inválida, la renuncia sucesiva, es decir, aquella que se preste después de celebrado el contrato, entre el empobrecimiento del deudor y la concesión del nuevo crédito, es, en cambio, plenamente válida. El fiador, en este segundo caso, quedaría expuesto a la insolvencia del obligado, pues al abdicar al derecho que le reconoce el artículo 1956 del Codice , no sería liberado.

     Sin embargo, se sostiene que no es esa la razón de la norma, la que exigiría, en todo caso, que la renuncia del fiador a valerse de la liberación sea informada, esto es, que sepa del mayor riesgo que asumirá.

     Las reformas introducidas por el legislador italiano al Código civil de su país han sido consideradas insatisfactorias, ya que han dejado de lado otros aspectos aun más controvertidos.

     Desconocemos lo que ha ocurrido, desde entonces, con la fianza ómnibus en Italia.

     14.     EL CÓDIGO CIVIL PERUANO Y LA FIANZA ÓMNIBUS

     El escritor italiano ALFREDO CALDERALE se ha ocupado de estudiar las normas sobre el contrato de fianza del Código civil peruano de 1984. En su concepto, nuestro Código no regula la fianza ómnibus.

     Dicha constatación, realizada por el autor mencionado antes de la reforma del Código civil italiano -producida en 1992- a la que me he referido en el punto anterior, también era aplicable al Código de su país, de modo que no es extraño que ni éste ni nuestro Código hayan regulado este tipo de fianza.

     Además, la fianza ómnibus se ha construido sobre la base del apartamiento de las normas contenidas en el Código civil italiano. Consecuentemente, ha sido una elaboración de los intermediarios en el crédito y no del legislador.

     Si la fianza omnibus no está regulada en nuestro Código civil, habría que preguntarse si es admisible en nuestro ordenamiento.

     Para ello los bancos deberían redactar módulos con cláusulas generales que apartasen, básicamente, la aplicación de los artículos 1875 (validez de la fianza sujeta a la de la obligación principal), 1885 (excepciones del deudor frente al acreedor), además de establecerse la solidaridad para excluir el beneficio de excusión tanto para el fiador como para el subfiador (distánciandose de lo dispuesto por los artículos 1879 y 1888, que son normas dispositivas). Igualmente, debería dejarse de lado la aplicación del artículo 1291 del C. C.

     Adicionalmente, las cláusulas tendrían que ser aprobadas por la Superintendencia de Banca y Seguros para evitar la aplicación del artículo 1398 del Código civil, pero lo cierto es que, en la actualidad, un sector de nuestra doctrina se inclina por aplicar este artículo inclusive a las cláusulas generales de contratación aprobadas por la autoridad administrativa, lo que constituiría un serio obstáculo a la admisibilidad de las cláusulas que contuviesen cualquiera de los pactos a los que se refiere el numeral 1398.

     Por lo demás, la aprobación administrativa no podría excluir una eventual revisión y judicial de las cláusulas.

     Por otra parte, el artículo 1872 de nuestro Código civil permite otorgar fianza por obligaciones futuras determinadas o determinables cuyo importe no sea aún conocido.

     Sin embargo, debe recordarse, a este efecto, que en Italia se modificó el artículo 1938 del Codice ciuile , al establecerse que en el caso de la fianza de una obligación futura se debe prever el monto máximo garantizado. Esta pauta debería tenerse presente en caso que nuestros intermediarios crediticios decidiesen hacer uso del contrato de fianza ómnibus.

     La posibilidad de que los bancos -en eventuales módulos del contrato de fianza ómnibus- dejen sin efecto lo dispuesto por el artículo 1875 del Código civil peruano, no me parecería cuestionable si se pactase que, de ser inválida la obligación principal, la fianza mantuviese sus efectos, siempre que a esta conservación de la validez del contrato de fianza ómnibus se le asignase como función el garantizar la devolución de lo indebidamente entregado por el banco al deudor principal. Esto es lo que ha ocurrido en Italia con las cláusulas redactadas por la Asociación Bancaria de ese país, en el año 1987.

     Con todo, también se debería tener el cuidado de no admitir que con dicha estipulación el banco subsane los errores que hubiere cometido en su gestión, por cuanto si el propio intermediario crediticio provocó que la obligación principal fuese inválida, entonces la fianza no podría conservar sus efectos. Lo contrario estaría reñido con el elemental principio de la buena fe.

     Con relación al artículo 1885 del Código civil peruano, creo que, de ser apartado por eventuales cláusulas predispuestas por los bancos, tampoco existiría reparo insalvable.

     El fiador, de una parte, sabrá que no podrá oponer al banco excepción alguna. Es sumamente difícil que se pueda configurar la hipótesis en la cual el fiador oponga la excepción de prescripción o de remisión, ya que no es propio de los bancos dejar prescribir una obligación, y es más raro aún hablar de condonación. Las liberalidades son, por lo general, ajenas a este sector.

     El artículo 1291, por otra parte, no es una norma de orden público, de modo que podría apartarse su aplicación sin mayores objeciones.

     En esta consideración no cabe incluir la excepción por nulidad de la obligación principal, pues de ella se da cuenta cuando la fianza actúa como garantía para asegurar la devolución de lo indebidamente erogado por el banco al cliente.

     En el posible contrato, sin embargo, debería preverse que un comportamiento abusivo del banco que dé lugar a un infundado reclamo de pago al fiador, supondrá la restitución de lo pagado, el abono de intereses y la indemnización por eventuales daños.

     Nada se podría decir con relación a una norma de nuestro Código que fuese similar a la del artículo 1956 del Código civil italiano. La ausencia de un precepto de este tipo evita mayor comentario, pero no evade el problema si el banco, en los formatos que predispusiera, incorporase una cláusula que también tendría como finalidad que el fiador no quede liberado si el deudor empobrecido recibe nuevos créditos del acreedor sin la autorización del garante. Esta estipulación, como ha sucedido en Italia, es fuente de conflictos y parece no presentar armonía con lo que nuestro Código dispone en el artículo 1362.

     A pesar de lo dicho, existen dos cuestiones complejas y delicadas.

     En primer término, el sistema de la aprobación administrativa de las cláusulas generales de contratación no se observa fielmente en los hechos.

     Hasta donde alcanza nuestra información, los bancos, financieras y empresas de seguros, sólo "hacen de conocimiento" de la Superintendencia de Banca y Seguros los módulos de cláusulas generales que emplean en su actividad cotidiana, sin que el organismo supervisor los apruebe. Esta circunstancia determinaría la plena aplicación del artículo 1398 de nuestro Código civil a un eventual clausulado redactado para un contrato de fianza ómnibus.

     El segundo punto que podría generar perplejidad estaría dado por la incorporación de un pacto de indivisibilidad en el contrato de fianza ómnibus, a fin que dicha indivisibilidad alcance a los sucesores del fiador.

     Como lo hemos anotado, la indivisibilidad se predica -y se acuerda- respecto de las relaciones obligatorias que presentan pluralidad de deudores o de acreedores. No obstante, en Italia el pacto de indivisión de la prestación se prevé en atención a los herederos del fiador, cuestión que es controversial, pues se aleja de las nociones y normas sobre la materia. Por ende, el recurso al contrato de fianza ómnibus en nuestro medio debe contar con estas observaciones.

     15.     LA FIANZA ÓMNIBUS Y LA LEY DE BANCOS

     Resulta interesante la lectura de algunas normas de la Ley de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros, a fin de observar si recoge operación bancaria idéntica o parecida a la fianza ómnibus. La incursión está limitada a los bancos y empresas financieras.

     Lo primero que se advierte es la ausencia de un régimen especial para el contrato de fianza bancaria, ya sea activa (otorgada a favor del intermediario en el crédito), ya sea pasiva (el banco o la financiera otorgan la fianza).

     Las garantías, en general, están reguladas en el Título IV de la Sección Segunda de la Ley (Normas comunes al sistema financiero).

     El artículo 170 se limita a señalar que la fianza que conste de un título valor confiere mérito ejecutivo contra su suscriptor, en los mismos términos que la ley de la materia señala respecto de los avalistas. No dice nada más sobre la fianza.

     En cambio, los artículos siguientes de dicho Título IV dispensan una disciplina más completa a las prendas e hipotecas constituídas en favor de las instituciones de crédito.

     El artículo 175 presenta cierto interés. Este prescribe que: "Con la excepción prevista en el inciso f) del artículo 295, a menos que exista estipulación en contrario, los bienes dados en prenda, warrant o hipoteca en favor de una empresa o entidades del Sistema Financiero respaldan todas las deudas y obligaciones directas o indirectas, existentes o futuras, asumidas para con ella por quien los afecte en garantía, o por el deudor".

     El numeral transcripto, curiosamente, parecería contener un principio de regulación de aquello que se conoce como garantía real ómnibus, para asegurar el pago de las obligaciones descritas en la propia norma (directas o indirectas, existentes o futuras).

     Empero, y por curioso que pueda parecer, el artículo 175 no se refiere a la fianza.

     Tampoco los artículos 246 (relativo a los bancos múltiples) y 401 (que atañe a las empresas financieras) consideran a la fianza entre las operaciones descritas. Pero los incisos z) de ambas normas dejan una cláusula abierta para otro tipo de operaciones distintas a las enumeradas.

     La fianza bancaria activa apenas es mencionada en el Capítulo II del Título I de la Sección Tercera, que regula los límites y prohibiciones de los bancos múltiples, pero que se aplican, en cuanto fueren pertinentes, a las empresas financieras, según lo previsto en el artículo 406.

     Los artículos que se refieren a la fianza bancaria activa son: 258 (inciso e), 259 (inciso d), 260 (inciso c), 261 (inciso e), 272, 273, 274 (inciso b del último párrafo), 275, 278 (inciso a), 279 (inciso b) y 285 (inciso e). En casi todos los casos a los que la Ley se refiere a la fianza bancaria, ésta es, a la misma vez, activa y pasiva.

     Por su parte, el inciso d) del artículo 285, a pesar que se refiere una fianza bancaria pasiva, resulta interesante. Según este precepto: "Los bancos múltiples están sujetos a las siguientes prohibiciones, sin perjuicio de las demás que contiene la presente ley: d) Dar fianzas, o de algún otro modo respaldar obligaciones de terceros, por monto o plazo indeterminable".

     La norma apenas transcripta, si bien no admite la fianza bancaria pasiva por monto o plazo indeterminables (debió decirse no determinado, ya que indeterminable conduce a la idea que no existe posibilidad de individualizar el término o la cantidad), interpretada a contrario sensu permitiría al banco (y a la financiera) celebrar un contrato de fianza activa para asegurar el cumplimiento de deudas cuyo monto o plazo sean determinables, esto es, que al momento de constituir la relación obligacional garantizada aún no se encuentran totalmente precisados.

     Sin embargo, las normas hasta aquí mencionadas no bastan, ni siquiera mínimamente, para configurar el régimen del contrato que nos interesa. La fianza ómnibus, por ello, también es desconocida para nuestra legislación bancaria.

     Siendo así, corresponderá a la práctica bancaria el determinar sobre la probable utilidad que los intermediarios en el crédito puedan encontrar en la figura que hemos estudiado.

     La idea de su eventual incorporación al sector bancario, por ello, no debe descartarse. En todo caso, su inclusión a las operaciones bancarias, previa opinión del Banco Central, es facultad del Superintendente de Banca y Seguros, según lo previsto en el último párrafo del artículo 11 de la Ley de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros.

     Empero, no deberán pasarse por alto las observaciones formuladas respecto de los puntos controvertidos de esta figura, a los cuales nos hemos referido, siquiera suscintamente.