EL CONVENIO ARBITRAL

Ernesto E. Guevara Lam

     El arbitraje como una forma alternativa de solución de conflictos está cobrando cada vez mayor importancia. Sobretodo en el ámbito comercial, donde el tiempo que demora la solución de conflictos por vía judicial ocasiona importantes y cuantiosas pérdidas por parte de las empresas, se busca un medio alternativo e imparcial que pueda otorgar a las partes una solución para su conflicto particular de forma técnica y con mayor celeridad, lo cual a su vez va a redundar en la disminución de costos.

     El acceso a la jurisdicción arbitral (reconocida en la Constitución Política de 1993 en su artículo 139º inciso 1), como alternativa a la justicia ordinaria (Poder Judicial), requiere que las partes acuerden someter sus diferencias, de manera voluntaria, a terceros (llamados árbitros) para que éstos las solucionen de manera definitiva a través de un fallo (llamado laudo arbitral). Ese acuerdo de las partes, al que hacemos referencia, se conoce como Convenio Arbitral.

     II.  DEFINICIÓN

     El término convenio arbitral alude a la suscripción de un acuerdo de arbitraje celebrado tanto antes como después de que surja la controversia, y que es suficiente para que las partes puedan recurrir al arbitraje directamente sin necesidad de celebrar ningún otro acuerdo. La actual Ley General de Arbitraje, Ley Nº 26572, vigente desde el 6 de enero del presente año, define el convenio arbitral sea que se trate de arbitraje nacional o internacional ⁽¹⁾ como el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o no contractual   (artículos 9º y 98º), incluso durante la tramitación de un proceso judicial (artículos 17º y 99º).

     La primera referencia al convenio arbitral se dio en el ámbito internacional en el Protocolo relativo a Cláusulas de Arbitraje (Ginebra, 1923), cuyo artículo 1º establecía: “Cada uno de los Estados contratantes reconoce la validez de un acuerdo  relativo  a diferencias actuales o futuras entre partes sujetas, respectivamente, a la jurisdicción de los diferentes Estados contratantes, por el que las partes en un contrato convienen en someter a arbitraje todas o cualesquiera diferencias que puedan suscitarse respecto de tal contrato...”.⁽²⁾ Lamentablemente, este Protocolo no tuvo la vigencia deseada, por lo que se tuvo en 1958  que adoptar el Convenio sobre Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, conocido como la Convención de Nueva York, que en su artículo II señalaba:

     1.- Cada uno de los Estados Contratantes reconocerá el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a  arbitraje todas las diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje.

     2.- La expresión “acuerdo por escrito” denotará una cláusula compromisoria incluida en un contrato o en un compromiso, firmados por las partes o contenidas en un canje de cartas o telegramas”.⁽³⁾

     La Convención de Nueva York  alcanzó validez casi universal, sirviendo de antecedente no sólo para la adopción de otros instrumentos internacionales que reconocen la vigencia del convenio arbitral,⁽⁴⁾ sino para que muchas legislaciones internas se adecuen a esta corriente en favor del arbitraje. El numeral 2 del artículo II de la Convención eliminaba la distinción establecida en la doctrina clásica francesa entre “cláusula compromisoria” (que consistía en un contrato preliminar de arbitraje, por el cual las partes se comprometían a someter las controversias que pudiesen surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica a arbitraje) y  “compromiso” (que era el contrato de arbitraje en sí mismo, por el que las partes decidían finalmente someter a arbitraje las controversias que hubiesen surgido en el pasado), atribuyendo los mismos efectos a ambos. Esta distinción fue recogida en nuestro país por el Código Civil de 1984 en sus artículos 1906º (cláusula compromisoria: contrato por el cual las partes se comprometían a celebrar en el futuro un compromiso arbitral, debiendo fijar la extensión de la materia a la que se referiría el arbitraje) y 1911º (compromiso arbitral: contrato por el que las partes convenían someter a arbitraje determinada controversia, debiendo además designar al árbitro(s), indicar el plazo para emitir el laudo y determinar el lugar donde se desarrollará el arbitraje). En diciembre de 1992, la antigua Ley General de Arbitraje, D.L. Nº 25935, derogó estos artículos del Código Civil y englobó ambas instituciones, cláusula compromisoria y compromiso arbitral, en la expresión más genérica de “convenio arbitral”, definiéndolo en términos similares a los utilizados por la Convención de Nueva York.⁽⁵⁾ Nuestra actual Ley General de Arbitraje, Ley Nº 26572 se mantiene en la misma línea que su antecesora respecto a este tema. Y es que en la actualidad, las legislaciones más modernas sobre arbitraje, tanto en el sistema anglosajón como en aquellos sistemas derivados del derecho continental romanista, no conservan la distinción entre cláusula compromisoria y compromiso; incluso, en el derecho francés de donde surgió tal distinción, hace años que ya no se contempla.

     III. NATURALEZA JURIDICA

     Hemos afirmado que el convenio arbitral es todo acuerdo de arbitraje pactado antes o después que nazca la controversia, por el cual las partes buscan solucionarla recurriendo a la jurisdicción arbitral. Lo que las partes hacen es acordar la regulación de una determinada relación jurídica contractual o no contractual, que viene a ser patrimonial (puesto que la prestación, que es contenido de la obligación generada en la relación jurídica, es susceptible de valoración económica), existente entre ellas; regulación que implica someter la controversia que se presente en dicha relación jurídica patrimonial al mecanismo del arbitraje. Como sabemos, el acuerdo por el cual las partes regulan una relación jurídica patrimonial es un contrato (Artículo 1351º del Código Civil), por tanto, el convenio arbitral resulta ser un contrato.

     Las características de este contrato denominado “convenio arbitral” son las siguientes:

     - Se trata de un contrato nominado: Posee una designación terminológica específica.

     - Es un contrato típico: Ostenta una regulación especial dentro de nuestro Ordenamiento Jurídico ( Ley General de Arbitraje, Ley Nº 26572).

     - Es un contrato consensual: Basta el consentimiento de las partes para que quede perfeccionado.

     - Es con prestaciones autónomas: Se trata de prestaciones de hacer por parte de ambas partes (designación de árbitros, formular su pretensión ante los árbitros, presentar pruebas, etc. El hecho que una de las partes no realice determinada prestación a su cargo, no faculta a la otra para eximirse de realizar la suya; por ejemplo, si una de las partes no formula su pretensión, la otra deberá hacerlo pues de lo contrario los árbitros darán por terminadas las actuaciones arbitrales: artículo 34º inciso 2  de la Ley Nº 26572)

     - Es un contrato principal: No depende para su existencia jurídica de otro contrato ( artículos 14º y 106º de la Ley Nº 26572).

     - Es conmutativo: Las partes conocen el contenido de sus prestaciones al momento de la celebración del convenio arbitral

     - Es un contrato oneroso: Cada una de las partes tiene a su cargo una prestación, de tal manera que a la prestación de una parte corresponde una prestación de la otra.

     IV. CONTENIDO

     El convenio arbitral debe contener necesariamente dos elementos:

     1) El compromiso inequívoco y claro de que las partes desean someter a arbitraje sus controversias.

     2) La determinación de la relación jurídica a la que se refieren las controversias que se someterán a arbitraje.

     Esto no implica, como manifiesta Park,⁽⁶⁾ que se tenga que establecer exactamente los términos de la controversia (eso se hará ante los árbitros), sino simplemente la fijación, del modo más amplio posible, de la relación jurídica respecto de la cual los árbitros podrán resolver las controversias que se presenten. 

     Existen otros elementos no esenciales, que las partes pueden establecer en su convenio arbitral en cualquier momento; entre éstos tenemos:

     - El número de árbitros: La Ley Nº 26572 establece que su número será impar y en caso de no existir pacto    respecto del número, señala que serán tres (artículo 24º y 101º)

     - El procedimiento de designación de los árbitros: A falta de acuerdo entre las partes, la Ley Nº 26572 estipula que en el caso de arbitrajes con tres árbitros, cada parte nombrará a un árbitro y los dos árbitros así designados nombrarán al tercero, quien presidirá el tribunal arbitral; en el caso de ser un solo árbitro y no existir acuerdo respecto de quién será, efectuará el nombramiento el juez tratándose de un arbitraje nacional (artículo 21º) y la institución arbitral que cualquiera de las partes señale si se trata de un arbitraje internacional (artículo 102º)

     - El idioma del arbitraje: Esto es conveniente tratándose de arbitrajes internacionales y normalmente lo deciden  las partes, y a falta de acuerdo, el o los árbitros (artículo 111º)

     - La ley aplicable y el lugar del arbitraje: En caso de no existir acuerdo sobre estos puntos, será el o los árbitros quienes los determinen según la Ley Nº 26572 (artículo 33º y 109º).

     - Arbitraje de derecho o de conciencia (de equidad): El arbitraje es de derecho cuando el o los árbitros, que deben ser abogados necesariamente, resuelven la controversia de acuerdo al derecho aplicable, y es de conciencia o de equidad  cuando resuelven según sus conocimientos y leal saber y entender. Si las partes no estipulan nada al respecto, la Ley Nº  26572 señala  que será arbitraje de conciencia (artículo  3º).

     - El procedimiento arbitral: Son las partes las que tienen en principio la facultad de establecer su propio procedimiento arbitral de común acuerdo; de no hacerlo, el o los árbitros lo harán del modo que consideren más conveniente (artículos 34º y 108º). En caso de no darse ninguno de estos dos supuestos, la Ley Nº 26572 establece un procedimiento arbitral supletorio (artículo 34º).

     -  Costos del arbitraje: A falta de pacto entre las partes, será el o los árbitros quienes se pronuncien sobre este punto en el laudo, según lo establece la Ley Nº 26572 (artículo 52º).

      V. MATERIA ARBITRABLE

     Puede señalarse como regla general que es posible someter a arbitraje cualquier controversia relacionada con una materia que sea de libre disposición de las partes. Interesa entonces saber cuáles  son las materias sobre las que las partes gozan de libre  disposición o, en todo caso, aquéllas sobre las que no pueden disponer libremente. En este tema sostiene Requejo (7) que, descansando la institución del arbitraje en la autonomía con que el Ordenamiento Jurídico faculta a las partes para fijar los términos de las relaciones jurídicas que deseen establecer entre sí, debe excluirse la posibilidad de arbitraje sobre todas aquellas cuestiones respecto de las cuales carecen las partes  de facultades dispositivas por afectar a su estatuto personal, es decir, al marco normativo unilateralmente impuesto por el Estado con la finalidad de prefigurar la situación jurídica de los individuos habilitados para actuar en el ámbito del Ordenamiento Jurídico.

     Es así que la Ley Nº 26572 en su artículo 1º califica como controversias no arbitrables las siguientes:

     - Las referidas al estado o la capacidad civil de las personas

     - Las relativas a bienes o derechos de incapaces sin autorización judicial previa

     - Las controversias sobre las que ha recaído resolución judicial firme. Si bien la Ley no señala de qué tipo de resolución se trata, entendemos que es aquélla que resuelve la controversia, poniendo fin al proceso judicial.

     - Las que interesan al orden público o se refieren a delitos o faltas

     - Las directamente relacionadas con las atribuciones o funciones de imperio del Estado, o de personas o entidades de derecho público.

      VI. FORMA

     La formalidad establecida por la Ley Nº 26572 es que el convenio arbitral debe celebrarse por escrito, pudiendo manifestarse como una cláusula incluida en un contrato, como un documento independiente suscrito por las partes o como el intercambio de cartas o cualquier medio de comunicación que deje constancia documental  inequívoca de la voluntad de las partes de someterse a arbitraje (artículos 10º y 98º). También se entiende que el convenio arbitral se ha celebrado por escrito cuando una de las partes, sin existir acuerdo previo, somete la controversia a la decisión de uno o más árbitros y la otra parte, al ser notificada, participa del procedimiento arbitral sin cuestionar la competencia del árbitro o árbitros.

     Se presentan dos supuestos en la Ley Nº 26572 en los cuales se entiende que hay convenio arbitral:

     - Arbitraje Estatutario: Se trata de las estipulaciones contenidas en los estatutos o normas equivalentes de personas jurídicas, que establecen arbitraje obligatorio para las controversias que pudieran tener con sus miembros, las que surjan entre éstos respecto de sus derechos, las relativas al cumplimiento de los estatutos o validez de acuerdos, y las controversias que versen sobre materia relacionada con las correspondientes actividades, fin u objeto social (artículo 12º).

     - Arbitraje Testamentario: Se produce cuando la estipulación testamentaria dispone arbitraje para solucionar las diferencias que puedan surgir entre herederos no forzosos o legatarios, para la porción de la herencia no sujeta a legítima, para las controversias que se originen relacionadas a la valoración, administración o partición de la herencia, o para las controversias surgidas en todos estos casos con los albaceas (artículo 13º).

      VII. EJECUCIÓN

     A efecto de determinar cómo se realizará la ejecución del convenio arbitral, debe tenerse en cuenta estos factores:

     - El momento en que se celebra el convenio arbitral, es decir, si se produce antes o después que surja la controversia.

     - Si las partes han decidido someterse a un arbitraje ad-hoc o a un arbitraje institucional. La diferencia entre uno y otro tipo de arbitraje nos la explica claramente Montoya Alberti (8): El arbitraje ad-hoc es aquél  que se desarrolla según las reglas acordadas por las partes o sometiendo el procedimiento a reglas específicas preestablecidas, de tal modo que todo se regula por las partes o los árbitros, sin recurrir a ninguna institución; el arbitraje institucional es el administrado por una institución, en donde los servicios administrativos son proporcionados por la institución con cargo a un pago y el mecanismo de designación de los árbitros depende de lo que disponga el Reglamento de dicha institución (los árbitros pueden ser nombrados de una lista o panel que propone la misma institución o puede permitirse a las partes que nombren árbitros que no figuren en dicha lista).

     Producida la controversia, el convenio arbitral se ejecutará  del siguiente modo:

     - Si las partes han acordado, antes o después de surgida la controversia, un arbitraje institucional, la parte interesada debe acudir a la institución arbitral, solicitando se de inicio al arbitraje conforme al Reglamento Arbitral correspondiente, aplicándose este Reglamento a la designación de los árbitros, la determinación del procedimiento arbitral y demás reglas.

     - Si las partes han pactado un arbitraje ad-hoc antes de que surja la controversia, existen dos posibilidades:

     a) Que las partes hayan designado a una entidad nominadora de árbitros para que nombre directamente a uno o más árbitros o para que realice dicha tarea en caso alguna de las partes incumpla con hacerlo (artículos 20º y 101º de la Ley Nº 26572)

     b) Que no exista entidad nominadora de árbitros, caso en el cual las partes deberán designar a sus árbitros según el procedimiento por ellas elegido o en su defecto por lo señalado supletoriamente en la Ley Nº 26572 (artículos 21º y 102º). Si todos los árbitros no son designados, se recurrirá para su designación en los arbitrajes nacionales al Juez Especializado en lo Civil y en los arbitrajes internacionales a la institución arbitral que una de las partes señale. (artículos 23º y 102º,103º respectivamente, de la Ley Nº 26572).

     - Si las partes han pactado un arbitraje ad-hoc después que se ha originado la controversia, lo más conveniente es que las partes nombren al árbitro o árbitros y determinen la materia controvertida, a fin de poner en funcionamiento el arbitraje. En caso no designen al árbitro o árbitros, se aplicará lo señalado en el párrafo precedente.

     VIII. MECANISMOS DE PROTECCIÓN

     La doctrina y la legislación comparada han establecido cuatro mecanismos para proteger la validez y la exigibilidad de un convenio arbitral, los cuales están recogidos en la Ley Nº 26572 y son los siguientes:

     1) Convenio arbitral dentro de un proceso judicial (artículos 17º y 99º): Las partes de un proceso judicial en trámite  pueden deferir el conocimiento de la controversia a arbitraje; con esto se pretende promover el acceso a este mecanismo aún cuando la controversia se encuentre en manos del Poder Judicial. Las partes que desean recurrir a arbitraje deberán presentar al Juez un escrito conjunto con firmas legalizadas por el Auxiliar Jurisdiccional, adjuntando copia del convenio arbitral; atendiendo a ello, el Juez dispondrá el archivamiento del proceso o la continuación del mismo sobre aquellas materias que no hubiesen sido sometidas a arbitraje. El Juez sólo podrá objetar el convenio arbitral si es que se trata de materia o controversia no arbitrable

     2) Excepción de convenio arbitral (artículo 16 y 99º): Si una de las partes del convenio arbitral promueve una acción judicial relativa a una materia reservada a arbitraje, la otra parte puede deducir la excepción de convenio arbitral dentro de los plazos previstos para cada proceso en el Código Procesal Civil, con el fin de que el Poder Judicial se abstenga del conocimiento de dicha materia. Vencidos los plazos correspondientes, se entiende que se ha renunciado al derecho de invocar esta excepción.

     Formulada la excepción de convenio arbitral, el Juez deberá ampararla, salvo que se trate de materia  o controversia no arbitrable. Mientras se encuentre en trámite esta excepción, podrá iniciarse el arbitraje e incluso dictarse el laudo correspondiente.

     3) Autonomía del convenio arbitral (artículos 14º y 106º): Pese a que el convenio arbitral se presenta generalmente como una cláusula más dentro de otro contrato, la Ley reconoce la autonomía del mismo; ello implica que la inexistencia, rescisión, resolución, nulidad o anulabilidad total o parcial del contrato que contiene el convenio arbitral, no acarreará necesariamente la inexistencia, ineficacia o invalidez de éste.

     4) Competencia de los árbitros para resolver acerca de su propia competencia (artículos  39º y 106º): Son los propios árbitros los que determinan si son competentes o no para resolver la controversia o, lo que es lo mismo, si el convenio arbitral que es autónomo sufre de algún vicio que lo invalide. Esta competencia de los árbitros de resolver acerca de su propia competencia se conoce comúnmente como Kompetenz-Kompetenz y se refiere a la facultad de los árbitros para: a) Verificar la validez del convenio arbitral; y, b) Verificar si procede resolver por la vía arbitral la materia o materias cuya resolución las partes han solicitado.

CONVENIO ARBITRAL

( Como cláusula incluida en un contrato )

      Modelo A:

       Las partes contratantes acuerdan que cualquier litigio, controversia, duda, discrepancia o reclamación resultante de la ejecución o interpretación de este contrato o de sus documentos complementarios o modificatorios o relacionados con él directa o indirectamente, así como cualquier caso de incumplimiento, terminación, rescisión, resolución, nulidad o anulabilidad del mismo, será sometido al procedimiento y fallo de conciencia inapelable del Tribunal Arbitral del Centro de Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima, al que las partes se someten en forma incondicional y cuyas disposiciones declaran conocer y aceptar.

     En consecuencia, en contra de las resoluciones del árbitro no procederá recurso alguno, por lo cual venimos a renunciar expresamente a ellos.

     Las partes confieren mandato especial irrevocable a la Corte del Centro de Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima para que, aceptada la solicitud de arbitraje, designe ésta al árbitro(s) entre los integrantes de su cuadro de árbitros “.

      Modelo B:

       Todas las desavenencias o controversias que pudieran derivarse de este contrato, incluidas las de su nulidad o invalidez, serán resueltas mediante fallo de derecho definitivo e inapelable, de conformidad con los reglamentos de conciliación y arbitraje del Centro de Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima, a cuyas normas las partes se someten en forma incondicional “.

CONVENIO ARBITRAL
( Como acuerdo independiente )

     Conste por el presente documento el convenio arbitral que celebran de una parte la empresa ARCEGO S.A., con R.U.C. ......................, inscrita en la ficha .................. del Registro Mercantil de Lima, domiciliada en ..................................... ..................... y representada por su Gerente General don .......................... ...................................; y de otra parte la empresa FARMER S.R.Ltda., con R.U.C. ................, inscrita en la ficha .........................del Registro Mercantil  de Lima, domiciliada en............................................................................y representada por su Gerente General don ....................................................................; de acuerdo a los siguientes términos:

     PRIMERO:     Las partes acuerdan someter voluntariamente a arbitraje la controversia suscitada respecto al contrato de compraventa de fecha ...........................................

     SEGUNDO:     La controversia a la que se hace referencia en la cláusula precedente se basa en los siguientes   hechos: .........................................................

     TERCERO:     El arbitraje será de Derecho.

     CUARTO:     Las partes convienen en designar como árbitro al Dr. ................. ............................, con Registro del   Colegio de Abogados de Lima Nº........................... En caso de no aceptar la designación, acordamos nombrar como árbitro suplente a la Dra. ........................................., con Registro del Colegio de Abogados de Lima Nº..............................

     QUINTO:     El idioma en el cual se llevará a cabo el arbitraje será el castellano.

     SEXTO:     El lugar del arbitraje será la ciudad de Lima.

     SETIMO:      El procedimiento arbitral se sujetará a lo que disponga el árbitro designado. No obstante, la emisión del laudo arbitral no podrá exceder, bajo ninguna circunstancia, de cuarenta (40) días calendario de vencida la etapa de prueba.

     OCTAVO:     Las partes convienen en que el recurso de apelación del laudo arbitral que pudiese ejercitar  cualquiera de ellas, se realizará ante una segunda instancia arbitral, cuya conformación será de tres miembros elegidos por acuerdo de ambas partes.

     NOVENO:     De común acuerdo, las partes estiman que los gastos del presente arbitraje ascienden a $ ......................................(dólares americanos).  

                                                                             Lima, .........de ........................de 1996.

        __________________                                                  ___________________

         ARCEGO  S.A.                                                          FARMER S.R.Ltda.