LOS CONTRATOS DE PROMESA Y DE OPCION EN EL CODIGO CIVIL ESPAÑOL (II PARTE)

Diego Espín Cánovas

     1. Análisis jurisprudencial

      Las reglas contenidas en el art. 1.451 no son de carácter imperativo, como se reconoce por doctrina y jurisprudencia; en cuanto al contrato de opción, por su atipicidad en el Código Civil, se rige por las reglas generales de las obligaciones y contratos. La escasa normativa del Código, de carácter meramente dispositivo, en torno a la promesa de venta y la falta de regulación del contrato de opción, reconducen el tema al juego de la autonomía de la voluntad. Por ello, es frecuente en la doctrina la advertencia, ante la discusión sobre estas figuras contractuales, de que todo dependerá de la intención de las partes al celebrar el negocio jurídico.

     La jurisprudencia, con mayor motivo, dada su función interpretadora de la voluntad de las partes en el supuesto sometido a decisión, recuerda constantemente que debe atenderse a la verdadera voluntad negocial, con independencia de la denominación empleada por las partes al celebrar el contrato.

     Este previo planteamiento permite, a mi juicio, clarificar algunas posiciones doctrinales que parten de una determinada concepción del precontrato y de la opción, presuponiendo una voluntad negocial que atribuyen a las partes sin contemplar el supuesto de que sea otra la voluntad negocial.

     A esta específica contemplación de la voluntad negocial, se debe la divergencias jurisprudencial en algunos supuesto al haber tenido presente circunstancias concretas diversas en los casos a enjuiciar. Otras veces, en cambio, se trata de posiciones jurisprudenciales distintas e incluso contradictorias.

     Por aplicación del libre juego de la autonomía de la voluntad, la Sentencia de 11 de noviembre de 1943, consagró la figura clásica del precontrato o promesa de contrato con apoyo en el art. 1.451, ap. 1, Código Civil, al razonar, entre otros argumentos, el del "respeto a la voluntad de los contrayentes , piedra angular del derecho de la contratación (que) exige distinguir del contrato definitivo la mera promesa, cuando pueda probarse que aquéllos, al prometer comprar y vender, quisieron excluir los efectos de la compraventa actual".

     En virtud de esta argumentación y la de carácter histórico que también se recoge, esta Sentencia, de la que fue Ponente Castán Tobeñas, admite en nuestro ordenamiento jurídico la licitud de la promesa de comprar y vender, posición mantenida en otras Sentencias posteriores (SS. de 28 de marzo de 1944, 15 de marzo de 1945, 26 de octubre de 1946, 25 de mayor de 1952, 6 de marzo de 1954, 29 de octubre de 1955, 25 de marzo de 1957, citadas en la obra de Castán, IV, p.42, ed. 1961).

     Conforme a esta jurisprudencia, indicada también CASTAN que, admitidos en nuestro Derecho dos contratos distintos, el de compraventa y el de promesa bilateral de comprar y vender (art. 1.451 CC), hay que atender para diferenciarlos "al contenido de las obligaciones que respectivamente engendran", pues si uno se obliga a entrega cosa determinada y el otro a pagar por ella precio en dinero, la figura que surge es la de una compraventa a tenor del art. 1.445, mientras que si las partes, aun estando de acuerdo" sobre los elementos esenciales del contrato, se obligan a la prestación de un futuro consentimiento encaminado a celebrar una compraventa posterior, aparece un contrato preparatorio, precontrato, cuyos efectos no cabe identificar con los antes indicados" (IV, p.42)

     Esta necesidad de investigar la voluntad de las partes para decidir si se trata de una verdadera venta o de una promesa bilateral de venta es una constante en la jurisprudencia. Asi en las SS. de 7 de febrero de 1966, ponencia de Beltrán de Heredia, 8 de febrero, 1 y 21 de junio de 1966.

     Dentro de esta orientación de indagación de la voluntad de las partes para decidir los efectos del contrato celebrado, surge, sin embargo, una radical discrepancia en cuanto a los efectos que pueda producir la promesa bilateral, ya que mientras la línea jurisprudencial que cabría calificar de más tradicional, niega que el incumplimiento de la promesa por parte del promitente vendedor pueda originar efecto distinto a la mera indemnización del daño, otra corriente a partir de la S. de 1 de julio de 1950, permite la ejecución forzosa por vía de suplir el Juez la voluntad del incumpliente.

     La sentencia de 1 de julio de 1950 afirma que en el contrato de promesa de vender o comprar por su singular naturaleza se encierra y contiene el consentimiento suficiente para perfeccionar y consumar la futura compraventa comprometida (Cdo. 2º). Y por lo que respecta al otorgante dueño de la cosa vendida se contrae la obligación futura de consentir la transferencia del dominio que se sustenta sobre dicha cosa prometida; y da derecho a exigirse el cumplimiento de lo pactado, esto es, la venta prometida y previamente consentida, con otorgamiento de escritura si se dieran los supuestos previstos en los art. 1.279 y 1.280 CC y aún con aplicación en su caso, de lo previsto en el art. 1.098, párrafo primero CC, si el obligado se resistiere (Cdo. 1), quedando la indemnización de daños prevista en el párrafo 2, del art. 1.451 para el caso de que la promesa no se pueda cumplir, que no es el caso del litigio, en que el contrato se puede cumplir se previene la resistencia, de todo lo que se deduce que para la consumación del contrato de promesa de compra o de venta no se requiere una nueva y especial mantenimiento al perfeccionamiento aquel contrato (Cdo. 1º)

      2. La promesa bilateral y la promesa unilateral aceptada

      Tanto la marcada divergencia doctrinal en torno al art. 1.451 CC como las diversas interpretaciones y aplicaciones que del mismo precepto viene haciendo la jurisprudencia evidencian que, en definitiva, el juego de la autonomía, dan por resultado un espacio vacío necesitado de normas claras que den cauce adecuado a las necesidades actuales conforme a los usos del tráfico jurídico.

     Parece suficientemente justificado en base a la autonomía a de la voluntad y a los usos y necesidades del tráfico jurídico delimitar y regular, siguiendo las orientaciones jurisprudenciales, las dos figuras más discutidas en nuestra doctrina, la promesa bilateral de compraventa y la promesa unilateral de venta.

     El interés de la delimitación entre estas figuras es bien distinto. La promesa bilateral de venta ofrece en la práctica su mayor interés en el análisis de la voluntad contractual para descubrir cuando han querido las partes celebrar una promesa bilateral y cuándo lo querido realmente es un único contrato de compraventa mal denominado en el convenio como de promesa.

     En este análisis es mérito de la jurisprudencia haber reiterado la distinción para dar la efectividad querida por las partes en cada supuesto, admitiendo la figura tradicional de la promesa bilateral (S. de 11 de noviembre de 1943), sin perjuicio de dar efectividad directa al contrato cuando se trata de compraventa.

     En la promesa unilateral de venta o de compra aceptadas, el problema con que se enfrenta la jurisprudencia es muy distinto, empezando por la denominación más nueva contrato de opción, por lo que nos referimos más ampliamente a este contrato y más particularmente a la opción unilateral de compra por ser la usual.

      3. La promesa bilateral de compraventa

      En la promesa bilateral de compraventa las partes se obligan a celebrar nuevo contrato sobre los elementos ya tenidos en cuenta que de momento no desean celebrar en vista de la futura determinación más precisa de algunos de dichos elementos, como pueda ser la calificación de suelo urbano de una parcela de terreno pendiente de plan de ordenación urbana, cuyas características se desean conocer por ambas partes antes de decidir si celebran la compraventa. Las partes podrían elevar a condición suspensiva una precisa calificación urbana de la parcela en cuestión, pero no es esa su voluntad, pues ambas partes desean conocer las concretas circunstancias resultantes del plan de ordenación.

     La promesa bilateral así querida por las partes se desenvolvería en el marco tradicional del pactum de contrayendo , no prohibido por ninguna ley, y consecuentemente con efectos diversos del contrato de compraventa no querido por las partes al tiempo de la promesa.

     Pero el incumplimiento de la promesa no debe limitarse al mero resarcimiento del daño. La voluntad del promitente incumplidor puede ser suplida por el juez, como se ha dispuesto en algunas leyes recientes, según vimos.

     Distinto es el caso en que las partes en su promesa bilateral han determinado suficientemente los elementos esenciales del contrato prometido que se obligan a celebrar cuando se den las circunstancias que faltan en el momento de celebrar la promesa sin que se reserven la decisión futura sobre el contrato prometido. Es de tener en cuenta que el objeto del contrato basta que sea determinable ulteriormente (art. 1.447 y 1.448)

     En este supuesto no existe realmente una promesa bilateral, sino una compraventa cuya perfectibilidad está simplemente diferida a un momento ulterior no dependiente de la voluntad de las partes, ni de un evento incierto, puesto como condición.

     La jurisprudencia acertadamente viene distinguiendo este supuesto del tradicional pactum de contrayendo para dar efectividad al contrato realmente querido por la partes, sin que pueda obtaculizarlo la alegación por una de ellas de no haberse celebrado la compraventa, sino solo la promesa, pues la denominación con que las partes designen el convenio no puede alterar su verdadera naturaleza según reiterada jurisprudencia.

      4. La promesa unilateral de venta y el contrato de opción

      En cuanto a la promesa unilateral aceptada (de venta o de compra), cuyas diferencias con la mera promesa unilateral no aceptada e incluso con la oferta irrevocable son bien evidentes, las partes, al celebrar dicho contrato, pretenden dar una completa exigibilidad a las prestaciones contempladas en la promesa, si bien dependiendo de que el promisario, beneficiario de la promesa, decida aceptarla.

     Conviene recordar simplemente que el carácter contractual de la promesa unilateral aceptada distingue absolutamente a la misma de la promesa no aceptada y de la oferta irrevocable.

     La distinción entre la promesa unilateral aceptada y la promesa bilateral o recíproca es también evidente, ya que en esta última las partes están de acuerdo en celebrar el contrato recíprocamente prometido, mientras que en la promesa unilateral sólo se compromete el promitente. La posición de las partes es distinta en la promesa bilateral y en la promesa unilateral.

     En efecto, en la promesa unilateral, existe una voluntad efectiva y actual de celebrar el contrato prometido, dependiendo su efectividad del promisario, que disfruta de la posición privilegiada de decidir durante cierto tiempo si el contrato prometido se celebra. En la promesa bilateral ninguna de las partes concede a la otra la facultad decisoria de "cerrar" el contrato prometido. Ambas están en igual posición jurídica, necesitan el concurso de la otra parte para que el contrato contemplado en la promesa quede definitivamente perfeccionado y pueda exigirse su cumplimiento. Es una diferencia esencial entre la promesa bilateral y la unitalera.

     Nos estamos refiriendo a la promesa bilateral, no a la opción bilateral en que cada una de las partes concede a la otra la facultad decisoria de perfeccionar por su sola voluntad el contrato. Aunque menos frecuente, es sin embargo concebible.

     Las figuras que aparecen como usuales y contrapuestas son la promesa bilateral sin opción recíproca y la opción unilateral, que son a las que venimos refiriéndonos.

     La promesa unilateral de venta tiene en la actualidad acusado interés en ámbitos de vital trascendencia, como pueda ser el tráfico inmobiliario, bajo la denominación, hoy usual, de contrato de opción de compra, que puede plantear al jurista cuestiones dogmáticas de justificado interés acerca de su naturaleza jurídica y su delimitación o identificación con figuras afines, pero lo que es indudable, a mi juicio, es la urgente necesidad de una regulación sustantiva que canalice su frecuente uso y especialmente que evite los frecuentes pleitos que da lugar esta contratación por la insuficiencia normativa.

      5. La difícil aplicación del art. 1.451 a ambas clases de promesas.

      Ante la ambigüedad del texto art. 1.451, la doctrina se ha visto inducida a tomar partido en torno al ámbito del precepto. Un sector se inclina por adscribir el art. 1.451 únicamente a las promesas bilaterales (predominio del párrafo 2), conectándolo así más fácilmente con la doctrina tradicional del precontrato. Otro sector pienza que en el ámbito del precepto caben tanto las promesas bilaterales (parrafo 2), como las unilaterales (párrafo 1), con la dificultad resultante en la interpretación del precepto en su total contexto, como ya se indico.

     La génesis del precepto, como se ha puesto de relieve en la doctrina, hace pensar en el supuesto de promesa bilateral por influjo del Código francés a través del Proyecto de 1851, aunque variando su alcance. El contexto del artículo tampoco presta apoyo a la ambivalencia del mismo respecto a la promesa bilateral y a la unilateral, pues si bien el primer párrafo se refiere literalmente a promesas de venta o de compra, los derechos que concede a los contratantes son recíprocos y consisten en reclamarse el cumplimiento del contrato.

     No cabe la reciprocidad en la exigencia del cumplimiento del contrato cuando de promesa unilateral se trate, pues sólo cabe exigir al promitente que cumpla lo prometido (la venta o la compra), ya que el promisario como beneficiaria de la promesa no se obligó a comprar o vender, aceptando simplemente la promesa que le permitirá, dentro de plazo, aceptar y exigir el contrato prometido.

     Sólo con esa lectura basada en la bilateralidad cobra sentido la reciprocidad de derechos que el citado párrafo primero concede a los contatantes.

     Por otra parte, refiriendo al primer párrafo a la promesa bilateral, adquiere plena coherencia con el párrafo segundo, que se refiere más claramente a la "promesa de compra y venta"

     Esta tesis que acribe la aplicación del art. 1.451 a la promesa bilateral de compraventa está sustentas por la jurisprudencia.

     Es difícil pensar que el precepto permita exigir el cumplimiento de las obligaciones propias del contrato de compraventa, una vez perfeccionado, aún circunscrito el precepto a la promesa bilateral, como parece denotar al conceder a las partes "recíprocamente" el derecho a reclamar el cumplimiento del contrato.

     Las dificultades que encierra esa exigibilidad directa que evitaría ciertamente la necesidad del segundo contrato ( circiuitus inutilis ) son insalvables si efectivamente la voluntad de las partes está clara en no prestar el consentimiento a una c.v. de presente, reservándolo para un momento futuro.

     Pero como se expuso, no siempre la voluntad de las partes se encamina hace esa promesa bilateral, aunque así denominen al contrato que celebren. Por ello, muy acertadamente la jurisprudencia ha dado efectividad inmediata sin necesidad de segundo contrato aquellos convenios que realmente encerraban una verdadera compraventa, aunque pendiese de la ulterior delimitación de algún elemento por consecuencia de actuaciones administrativas o de otra circunstancias no dependiente de la exclusiva voluntad de una o de ambas partes.

     Muy distinta es la relación contractual resultante de la promesa unilateral aceptada. La promesa unilateral de venta, la más frecuente, concede al promisario o beneficiario de la promesa la facultad de exigir el cumplimiento de la venta prometida sin necesidad de exigir previamente la celebración del contrato definitivo, pues la promesa del vendedor ya envuelta totalmente su consentimiento para la venta. Es el beneficiario el que reserva su voluntad, aún no exitente al tiempo de aceptar la promesa de venta, hasta un tiempo ulterior. Pero una vez manifestada su voluntad, el contrato resultante es el de venta directamente sin necesidad de ningún otro convenio.

     Consecuencia de la aceptación de la promesa por el beneficiario es que éste puede exigir directamente la entrega de la cosa prometida en venta, aunque sin efecto retroactivo al no haberse estipulado una condición suspensiva.

      IV. ¿HACIA UNA REFORMA LEGISLATIVA?

     1. La controversia doctrinal en torno al art. 1.451 CC.

     La abundante doctrina sobre el tema de la promesa de contrato y el contrato de opción, a la que sólo hemos hecho una sucinta referencia y puede verse ampliamente en excelentes trabajos recientes como los de Román García, Torres, Lana, Lorenó Merino, entre otros, pone de manifiesto el esfuerzo que la doctrina española ha desplegado en la interpretación de la escueta y difícil norma del art. 1.451 de nuestro Código Civil. Similar esfuerzo se ha llevado a cabo en otros países ante situaciones legislativas comparables a la nuestra. Tanto los ensayos referidos en concreto a la promesa de venta, como los más ambiciosos comprensivos de las promesas de contrato en general, entre los que destaca la excelente aportación de Fueyo Laneri ya citada, resultan infructuosos para orientar una interpretación que pueda alcanzar el consenso de una communis opinio .

     Parecidos resultados se observan frente a la muy copioso aplicación jurisprudencial sobre estas figuras contractuales, aunque a través de cierta evolución interpretativa se llega a alcanzar mayor uniformidad, con cierta firmeza.

     Ante este panorama de controversia doctrinal y vacilaciones jurisprudenciales después de un siglo de aplicación del art. 1.451, me parece lícito formular la pregunta de si sería oportuna introducir una reforma legislativa. Nos complace citar otra vez en favor de una reforma, la del procesalista Montón Redondo (Revista La Ley, 4 enero 1991)

     La primera dificultad de toda reforma que se introduce en un cuerpo legal, como es un Código Civil, es la de su conexión con el resto del Código.

     En el caso presente, la reforma podría limitarse al art 1.451 o ir más allá para buscar mayores conexiones, trazando una normativa completa aplicable a los diversos contrato que puedan ser objeto de promesas y de opción.

     Las obras doctrinales y algunas reformas legislativas recientes, ya expuestas, plantean el tema que nos ocupa en un ámbito general referido a cualquier figura contractual que sea susceptible de formar el contenido de una promesa o de una opción.

     En el caso del Código Civil español, nos vamos a referir en este momento tan sólo a una eventual reforma del artículo 1.451 de dicho cuerpo legal, con el deseo de que los esfuerzos doctrinales imperativos cedan el paso a criterios concretos sobre la indicada reforma.

      2. Criterios de aplicación jurisprudencial

      Entre la copiosa jurisprudencia recaída sobre el tema destacamos las siguientes orientaciones:

      a) Respeto a la autonomía de la voluntad como principio orientador de nuestro ordenamiento privado, del que se deduce la necesaria aceptación de una promesa de venta, con efectos puramente obligatorios de un nuevo contrato. Es fundamental en este punto la S. de 11 de noviembre de 1943.

      b) Aunque las partes califiquen el contrato de promesa de venta, hay verdadera venta cuando existe conformidad entre las partes sobre la cosa y el precio de tal forma que a lo que se obligan no es simplemente a celebrar un nuevo y futuro contrato sobre la base de aquel, sino a dar cumplimiento a un contrato de compraventa ya perfecto. Es muy ilustrativa la S. de 20 de febrero de 1990 (Ponencia Magistrado Morales Morales).

      c) Es necesario investigar la voluntad de las partes para conocer si se trata de una verdadera venta o de una promesa de venta. S. de 7 de febrero de 1966 (Ponencia Magistrado Beltrán de Herdia) y otras numerosas posteriores.

      d) La entrega de una cantidad de dinero en concepto de reserva de vivienda a una empresa inmobiliaria durante cierto tiempo dentro del que debía de normalizarse el contrato definitivo, debe entenderse como reveladora de un contrato definitivo, no como promesa de venta, ni como facultad resolutoria para caso de incumplimiento de contrato. S de 10 de marzo de 1986, que cita otras anteriores.

      e) La opción de compra debe entenderse como un convenio en virtud del cual una parte concede a otra la facultad exclusiva de decidir la celebración o no de otro contrato principal de compraventa que habrá de realizarse en un plazo cierto y en unas determinadas condiciones, pudiendo también ir acompañado del pago de una prima por parte del optante. S. de 13 de noviembre de 1992, con cita de otras anteriores.

      f) El contrato de opción de compra tiene una carácter unilateral en la generalidad de los supuestos, pero si se asigna un precio a la opción se le configura como bilateral. S. de 18 de junio de 1993 (Ponencia Magistrado Martínez Calcerrada ) y otras que cita.

     Es indudable que estos han de inspirar, a mi juicio, la reforma que se hiciera del discutido art. 1.451 CC. Y también ha de tenerse en cuenta el art. 14 RH que dio el primer paso en el orden registral para la configuración del derecho de opción.

      3. Posibles criterios de la reforma

      Estimo debe partirse de la neta distinción entre contrato de promesa y contrato de opción, no obstante su interpretación histórica. Ambas formas contractuales, con su diverso origen y trayectoria, deben recibir consagración, lo que implica la "clarificación" de la promesa de venta actual y la nueva tipificación substantiva de la opción.

     La dualidad de figuras contractuales, al tipificar la opción de compra (o de venta) hace innecesario el esfuerzo doctrinal vertido en torno a la exégesis del art. 1.451 , que la eficacia directa de la opción permite a las partes, si esa es su voluntad, evitar las vacilaciones y dificultades de la efectividad de la promesa y la discusión en torno al cirucitus inutilis que tanto ha preocupado a la doctrina.

     La promesa de venta bilateral restringe sus efectos al compromiso de formalizar el contrato prometido, en cuanto sea posible, y su ejecución forzosa no puede pasar de aquello que se prometió, la conclusión del contrato proyectado, que puede exigir la cooperación de las partes.

     La opción unilateral concede al optante la facultad exclusiva, no a la otra parte, de optar a al efectividad de un contrato ya definido en todos sus elementos, no sólo en lo esencial. La ejecución forzosa de la opción no se limita a sustituir la voluntad del concedente a la opción en la formalización del contrato definitivo; va más allá, pues alcanza a ordenar la ejecución del contrato ofrecido por el concedente de la opción. El beneficiario de ésta puede pedir la entrega de la cosa a que se refería la opción de compra concedida.

     Se trataría, en definitiva, de deslindar la promesa de contrato, cuya ejecución forzosa estaría limitada a la conclusión del contrato prometido, cuyos elementos esenciales se fijaron ya en la promesa, pendientes exclusivamente de la voluntad de una de las partes y la opción de contrato, en que definitivamente fijados a los elementos esenciales y accidentales, en su caso, del contrato a optar, su celebración depende de aquella parte que tenga a su favor del derecho a decidirla dentro de cierto plazo.

     En las recientes reformas legislativas a que nos hemos referido hay interesantes normas que podrían servir de inspiración para lograr dar mayor seguridad y evitar interpretaciones forzadas de un precepto que en modo alguno tuvo presente la realidad social actual.