¿DEBE MANTENERSE EL TITULO PRELIMINAR DEL CODIGO CIVIL FRENTE A LA ABSORCION DE SU CONTENIDO POR LA CONSTITUCION DE 1993?

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Yuri Vega Mere

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      1. Significado, influencia y temperamento de los Títulos Preliminares de los Códigos civiles

      Desde la promulgación del Código civil de los franceses, en 1804(2), la generalidad de sus émulos, ochocentísticos o del siglo que está por finalizar, han anticipado el tratamiento de las materias que suelen abordar con la incorporación de aquello que se denomina Título Preliminar.

     La expresión tiene un rico contenido, sobre todo en lo que atañe al vocablo Preliminar , ya que nada hubiera impedido sustituir el término Título por cualquier otro (Disposiciones generales, Sección, etc(3)). Sin embargo, la tradición y la adscripción de la palabra al conjunto de las normas que agrupa, cuando no una razón de técnica legislativa de gradación en la división de los Códigos (de su restante y abundante contenido en Libros, Secciones, Títulos, Capítulos, etc.), ha jugado, igualmente, un rol determinante para el mantenimiento de la denominación.

     Los Títulos Preliminares de los Códigos civiles, a lo largo de la historia de la codificación, han cumplido la función de integración o (mejor) de complementación de las normas constitucionales, las que, fundamental e históricamente orientadas a regular los derechos políticos de la persona y la estructura y organización del Estado, dejaron de pronunciarse sobre temas que, por sus alcances, desbordaban -y desbordan- los linderos del Derecho civil.

     Si existiera la necesidad de suponer otra razón, no manifiesta, que explique el por qué las normas que se incluyen en el Título Preliminar aparecen dentro de un Código civil, me atrevería a decir que la importancia de éste en el conjunto del ordenamiento jurídico relevaría de mayor comentario. Un Código civil, en general, es una ley que sigue en orden de jerarquía a la Constitución. Si ésta calla, el Código, sin transgredirla, la integra. Específicamente, esta tarea se ha cumplido con relación a determinadas disposiciones generales que atañen a todo el Derecho, siendo la sede elegida el Título Preliminar.

     Originalmente, como ocurrió con el Código civil francés, las normas que han ocupado el Título Preliminar han tenido como propósito regular diversos aspectos de las leyes: cuándo se consideran promulgadas y a partir de qué momento son obligatorias, los mecanismos e hipótesis de derogación, los efectos retroactivos (o no) de ellas, el abuso del derecho, la inderogabilidad por pacto de las normas que interesan al orden público, las normas aplicables a los nacionales y extranjeros, el lugar de la ley dentro del ordenamiento y su valor frente a la costumbre, etc.

     Sin embargo, de un modo paulatino y silencioso, el legislador ha aprovechado los alcances de una sede normativa como el Título Preliminar para seguir incorporando diversos dispositivos que también pueden estimarse de aplicación general.

     Nadie duda que se trata de temas propios de una Constitución -recogidos en ella (la mayoría) sólo en la actualidad-; no obstante, al haberse seguido el modelo francés sin preguntarse o cuestionar el lugar escogido, ignorándose si ello fue pacífico en el país galo, o no, se ha consagrado una costumbre legislativa que, adicionalmente, se ha extendido a Códigos procesales, penales, tributarios, normas administrativas y leyes de relativa importancia, pero con una sustancial diferencia: estos últimos (casi en su totalidad) sólo han incorporado normas que atañen a sus respectivas disciplinas, a pesar de seguir y desarrollar, en algunos casos, determinadas normas constitucionales.

     Por otra parte, nadie duda que los Códigos civiles (ya no el Título Preliminar ), por su más amplio desarrollo en las materias que les son propias, han llegado a ejercer gran influjo sobre la labor de las Asambleas Constituyentes de los diversos países, al grado que las Constituciones (piénsese en las dos últimas que ha tenido el Perú, incluyendo la actual) han incorporado, paulatinamente, elementos del Derecho civil.

     Si bien ello implica, de un lado, el reconocimiento, al más elevado nivel jurídico, de ciertos derechos y prerrogativas, también ha conllevado, como ha sido puesto en evidencia, una especie de "civificación" de las Constituciones; de ahí que se postule la existencia de una particular disciplina a la que se califica de Derecho civil constitucional(4).

     Como corolario de lo dicho, en atención a las neurálgicas materias comprometidas en un Título Preliminar, no cabe duda considerar que las disposiciones que contiene son normas de alcance general aplicables, grosso modo , a todo el ordenamiento jurídico(5).

     Su innegable trabazón con la Constitución les da naturaleza de normas cuasiconstitucionales (6). Tan ello es así, que en las más recientes Constituciones -como es el caso de la peruana de 1993- se recoge expresamente la casi totalidad de los preceptos que contienen los Códigos civiles en sus respectivos Títulos Preliminares.

     Esta última circunstancia obedece a una razón muy clara, en lo que atañe a nuestro país. Al haberse emprendido la redacción de una nueva Constitución, el constituyente ha tomado el material del Código que se omitió en la anterior Ley Fundamental de 1979.

     El hecho de que la Constitución de 1993 haya receptado las normas del Título Preliminar del Código civil de 1984 nos conduce, sin embargo, a otra cuestión de raigal importancia. Si el contenido casi total de este Título ha sido incorporado al nuevo texto constitucional, surge el interrogante en torno a la justificación del mantenimiento de aquellas disposiciones dentro del Código. Interrogante que debe hacerse extensiva a la actual Comisión Encargada de Elaborar el Proyecto de Reforma de dicho Código.

      2. ¿Debe mantenerse el Título Preliminar del Código civil? En búsqueda de una razón histórica que responda el interrogante

     Antes de responder la pregunta, creo conveniente hurgar en la historia.

     Planteada la necesidad de buscar en la historia una razón que justifique el por qué los Códigos civiles han iniciado la regulación de su contenido propio con un conjunto de normas que se aplica a todo el ordenamiento y que, por tanto, trasciende las fronteras del Derecho civil e incluso del Privado, no resta otra alternativa que dar un vistazo al primer Código civil, no al peruano de 1852, sino al francés de 1804.

     Sabido es que, antes de la redacción del Código civil de los franceses, hubo cuatro proyectos de Código, tres de los cuales fueron redactados por Cambacérès y el cuarto por Jacqueminot.

     Sin embargo, sería el redactado por Portalis, Bigot de Préameneu, Tronchet y Maleville, el que, por obra del Primer Cónsul, alcanzaría a convertirse en el primer Código civil que tuvo Francia.

     La primera ley votada, que más tarde sería recogida con las sucesivas para dar cuerpo al Código, fue la promulgada el 14 ventoso del año XI (5 de marzo de 1803). Esta ley contenía, precisamente, las normas que integraron el original Título Preliminar.

     Como relata Laurent(7), cuando el Título Preliminar del Código francés fue sometido a las deliberaciones del Tribunado, la Comisión encargada de examinarlo criticó el punto de vista de los autores. Los principios generales sobre las leyes, manifestó el relator, no conciernen solamente al Código civil, sino también a todos los demás Códigos: las normas consideradas deberían ser el objeto de una ley especial. En realidad, cuando se refiere a "todos los demás Códigos" alude, en mi opinión, al ordenamiento jurídico en su conjunto, en la medida que el Código civil galo sería el primero en la historia, y luego le sucederían el mercantil, el penal, los de procedimiento, etc. Por ello, debido a la vocación codificadora de los franceses, el ordenamiento se compondría de códigos. De allí la equiparación.

     Laurent señala que la observación del Tribunado era justa. La misma objeción había sido formulada por Roederer en el seno del Consejo de Estado: pero el reproche no era suficiente, tenía poca importancia. Tronchet había señalado en la audiencia del Consejo de Estado del 6 termidor del año IX, que no existía gran inconveniente en poner a la cabeza del Código civil algunas disposiciones relativas a las leyes generales, puesto que este Código es como la galería de entrada a la legislación francesa .

     Esta apreciación de Tronchet es de trascendental magnitud. Tronchet, abogado parisiense, de quien Napoleón decía "Tiene la cabeza muy clara para su edad", ya en su época había entendido, precursoramente, cuál era la importancia de un Código civil, no obstante que entonces él y los demás redactores serían los primeros en dar vida a una obra de esta envergadura.

     Sin embargo, y en la medida que el derecho civil había sido, históricamente, el más fértil, el más proficuo y la ratio scripta , Tronchet comprendió que el Código civil era el expediente más adecuado para posar estas normas que, por su naturaleza, pertenecen a una Constitución(8). Empero, esta última circunstancia sólo se ha abierto paso sucesivamente y, por ello, los Códigos civiles han permanecido dentro de la consideración general como la sede más propicia para sentar principios atañaderos a todo el sistema.

     A pesar de la porfía de Tronchet, el Título Preliminar que, como anota Baudry-Lacantinerie(9), fue redactado por Portalis (bajo la denominación de "Del derecho y de las leyes en general"), fue objetado, al límite de suprimirse diversos artículos por estimarse que correspondían más a la doctrina que a la legislación; algunos otros fueron alojados en el Título de las Obligaciones, por lo que sólo quedaron aquellos que pasaron a formar parte de la primera ley promulgada (de las 36 leyes que luego conformarían el Code civil ).

     Como se puede apreciar, no sólo hoy en día, sino, precisamente al momento de elaborarse y discutirse el primer Código civil, éste fue reputado norma general de importancia indiscutible en cualquier sistema, al grado de encontrarse en él la ubicación más adecuada para sentar aquello que se entiende por Título Preliminar.

     Ya sea como técnica, ya sea como costumbre o tradición, la gran mayoría de los Códigos civiles no escapan a esta inclusión de principios generales del derecho dentro de este cuerpo de leyes.

     Esta adicional circunstancia también nos conduce a otro hecho de entidad que ya se ha anotado. Si bien el Título Preliminar, originariamente, ha suplido el silencio del constituyente en lo que toca al establecimiento de normas que regulen las leyes (promulgación, derogación, retroactividad, conflictos espaciales con otras leyes, etc.) , también, cuando ha habido oportunidad de redactar o modificar un Código, dicho Título ha sido el espacio legislativo elegido para codificar principios no escritos o, al menos, para establecer la obligación de recurrir a ellos en caso de insuficiencia del derecho positivo.

     De este modo, la codificación de principios generales a que ha dado lugar el Título Preliminar justifica, más allá de que una Constitución recoja las normas que aquel ha incorporado en su seno, que sea el Código civil la obra legislativa que acerque al juez a los principios generales del derecho.

     Esta función del Título Preliminar, poco o nada percibida en la doctrina, le da el temperamento de una suerte de engarce o eslabón que, por razones diversas, no han tenido las propias Constituciones, orientadas, tradicionalmente, a sentar los derechos políticos y conformar la estructura y organización del Estado.

     Cierto es que toda norma (o al menos así debe entenderse) procura aproximarse de una manera concreta a determinados principios. El legislador parte de éstos: constituyen la orientación que, además, legitima la solución que se da a través de un precepto. Sin embargo, los principios que se receptan dentro de un Título Preliminar exhiben una particularidad, cual es la de ser de la más amplia generalidad. De ahí que, como ha sucedido en un sinnúmero de hipótesis, la falta de codificación de alguno de ellos, plantea el problema de su fácil admisibilidad. No obstante, la regla que obliga al juez a recurrir a dichos principios suple, parcialmente, la extrañada codificación de éstos.

     El recurso a los principios generales del derecho, por otra parte, no supone, siempre y necesariamente, que el juez o el tribunal deban tener una respuesta "jurídica" para toda hipótesis que les sea planteada. En ciertos casos, posiblemente, esos mismos principios aconsejarán a los jueces el no emitir un pronunciamiento del cual se desgaje una norma para las partes, sino, al contrario, que la porción del acontecer social expuesta escapa, por su naturaleza, a una intervención del Derecho: se trata de aquel sector de la realidad que Carbonnier bautiza como "no-derecho".

     Si bien lo dicho hasta aquí justifica que el interrogante de si debe mantenerse el Título Preliminar del Código civil deba ser respondido afirmativamente, encuentro dos razones adicionales que revisten, en mi concepto, similar importancia.

     La primera tiene que ver con el temperamento precursor del Título Preliminar del Código civil para abrir trocha o camino al constituyente. En efecto, recuérdese que ya el Título Preliminar del Código de 1936 contuvo preceptos de gravitante interés para el constituyente de 1979. Así, la norma que obliga a los jueces al control difuso y a elegir la norma constitucional por sobre toda otra; la norma sobre el abuso del derecho, aunque reducida en la Constitución de 1979 al ámbito contractual, la obligación de los jueces de aplicar los principios generales de derecho en ausencia de normas específicas, etc.

     La actual Constitución recoge, en parte, el principio de la derogación de normas (art. 103º de la Const. y art. I del T.P., respectivamente); prohibe el abuso del derecho de modo general (art. 103º de la Const. y art. II del T.P., respectivamente); establece dos normas sobre la aplicación de la ley en el tiempo: irretroactividad general, salvo en materia penal (art. 103º de la Const.) y rompe el principio de la teoría de los hechos cumplidos (opción del Código civil, art. III del T.P) pero sólo en materia contractual (art. 62º de la Const.) al consagrar una suerte de ultractividad para los pactos (teoría clásica de los derechos adquiridos); etc.

     Si se compara el contenido de las normas constitucionales con las del Título Preliminar es fácil llegar a una conclusión: existen aún fuertes diferencias en cuanto a la extensión y matiz de las regulaciones de los temas que se tratan en ambas. Esta es la segunda razón que permite concluir que el Título Preliminar debe mantenerse, pues además existen otras materias que el constituyente no ha hecho suyas. A su turno, hay otras cuestiones que no deben ser decididas por el legislador común (por ej. la declaración de cuándo entran en vigencia determinadas normas: tributarias o presupuestarias)

     Regresemos un momento a la pimera de las razones expuestas, es decir, al carácter innovador del Título Preliminar.

     Decíamos que es usual que marque pauta o abra camino. Esta apreciación es, en verdad, extensible tanto al legislador como al constituyente. Y, en esa medida, es posible advertir que el Título Preliminar de nuestro Código de 1984 aún carece de algunos principios que deberían ser codificados. Tal es el caso, entre otros, de la doctrina de los actos propios ( venire contra factum proprium non valet ), del fraude a la ley, de una mejor ordenación de las fuentes del derecho (dado el conjunto de normas concurrentes sobre la materia: Constitución, Código civil, Ley Orgánica del Poder Judicial, Código Procesal Civil) que exige un delicado problema al operador(10); de los criterios de interpretación; etc.

     En síntesis. El Título Preliminar del Código Civil, además de la necesidad de su mantenimiento dentro de este cuerpo de leyes sujeto a revisión, debe ser la sede legislativa que permita la consagración de principios que muy posiblemente no podrá ser recogidos en una Constitución. No sólo se debe respaldar su presencia; también debe ser enriquecido.


     NOTAS:

     (2) En realidad, el Código civil francés no fue promulgado ni votado, en su conjunto, a través de una sola ley. Su "acta de nacimiento", como dice Bonnecase , es la ley del 30 ventoso del año XII (21 de marzo de 1804), que reunió treinta y seis leyes que se pusieron en vigor durante los años XI y XII de la era republicana francesa. Luego se reunieron en un único cuerpo para ser promulgadas bajo el título de "Código civil de los franceses". Estas leyes eran: 1) Ley del 14 ventoso del año XI sobre la publicación, efectos y aplicación de las leyes en general, que atañen, precisamente, al Título Preliminar; 2) ley del 17 ventoso del año XI, sobre el goce y privación de los derechos civiles; 3) ley del 20 ventoso del año XI, sobre las actas del estado civil; 4) ley del 23 ventoso del año XI, sobre el domicilio; 5) ley del 24 ventoso del año XI, sobre la ausencia; 6) ley del 26 ventoso del año XI, sobre el matrimonio; 7) ley del 30 ventoso del año XI, sobre el divorcio; 8) ley del 2 germinal del año XI, sobre la paternidad y la filiación; 9) ley del 2 germinal del año XI, sobre la adopción y la tutela oficiosa; 10) ley del 3 germinal del año XI, sobre la patria potestad; 11) ley del 5 germinal del año XI, sobre la minoría, la tutela y la emancipación; 12) ley del 8 germinal del año XI, sobre la mayoría, la interdicción y el consejo judicial; 13) ley del 4 pluvioso del año XII, sobre la distinción de bienes; 14) ley del 6 pluvioso del año XII, sobre la propiedad; 15) ley del 9 pluvioso del año XII, sobre el usufructo, el uso y la habitación; 16) ley del 10 pluvioso del año XII, sobre las servidumbres o servicios prediales; 17) ley del 29 germinal del año XI, sobre las sucesiones; 18) ley del 13 floreal del año XI sobre las donaciones entre vivos y los testamentos; 19) ley del 17 pluvioso del año XII, sobre los contratos u obligaciones convencionales en general; 20) ley del 19 pluvioso del año XII, sobre las obligaciones que se forman sin convención; 21) ley del 20 pluvioso del año XII, sobre el matrimonio (considerado contrato); 22) ley del 15 ventoso del año XII sobre la venta; 23) ley del 16 ventoso del año XII, sobre la permuta; 24) ley del 16 ventoso del año XII, sobre el arrendamiento; 25) ley del 17 ventoso del año XII, sobre el contrato de sociedad; 26) ley del 18 ventoso del año XII, sobre el préstamo; 27) ley del 23 ventoso del año XII, sobre el depósito y el secuestro; 28) ley del 18 ventoso del año XII, sobre los contratos aleatorios; 29) ley del 19 ventoso del año XII, sobre el mandato; 30) ley del 24 pluvioso del año XII; 31) ley del 29 ventoso del año XII, sobre las transacciones; 32) ley del 23 pluvioso del año XII, sobre el apremio personal en materia civil; 33) ley del 23 ventoso del año XII, sobre la prenda; 34) ley del 28 ventoso del año XII, sobre los privilegios e hipotecas; 35) ley del 28 ventoso del año XII, sobre la expropiación forzosa y la graduación entre acreedores; 36) ley del 24 ventoso del año XII, sobre la prescripción. Cf. Bonnecase, Julien , "Elementos de Derecho Civil", trad. de José Cajica, Editorial José M. Cajica, Puebla, 1945, Tomo I, pp. 109 y 110. Asimismo, Vid. Aubry et Rau , "Cours de droit civil français", Tome Premier, Paris, Librairie Marchal & Billard, sixi<138>me edition, 1936, pp. 39 a 42.

     (3) Por ejemplo, el primer Código civil italiano, promulgado por Vittorio Emmanuele II, en Florencia, el 25 de junio de 1865, abre su tratamiento con 12 artículos que agrupa bajo el nombre de "Disposiciones sobre la publicación, interpretación y aplicación de las leyes en general". A su turno, el Código civil español, tal como fue promulgado por la Reina Regente, María Cristina, el 24 de julio de 1889, contiene también un conjunto de normas generales que denomina "Título Preliminar". Curiosamente, el Código civil alemán, promulgado el 18 de agosto de 1896, no contiene nada semejante a un Título Preliminar. Sin embargo, a él se acompañó una Ley de Introducción del Código civil, de 218 artículos, que trasciende de lo que suele considerarse como un conjunto de Disposiciones Generales.

     (4) Cf. Arce y Flórez -Valdés, Joaquín, "El derecho civil constitucional", Civitas, Madrid, 1986, pp. 173 a 190.

     (5) Rubio señala que : "El Título Preliminar del Código Civil no sólo tiene que ver con el Derecho Civil propiamente dicho, y ni siquiera, con sólo el Derecho Privado. Por el contrario, es un conjunto de normas que históricamente ha sido preparado para regir a todo el sistema jurídico". Cf. Rubio Correa , Marcial, "Para leer el Código civil", III, Título Preliminar, Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 1986, p. 15.

     (6) La calificación la hemos tomado de Arce Flórez-Valdés , Op. cit., p. 78.

     (7) Laurent, F ., "Principes de droit civil français", Tome Premier, 4e édition, Bruxelles-Paris, Bruylant-Christophe & Cie, éditeurs, Librairie A. Marescq, 1887, pp. 49 y ss.

     (8) Así lo entiende Bonnecase , Op. cit., p. 177.

     (9) Baudry-Lacantinerie , G., "Précis de droit civil", Tome Premier, cinquième édition, Paris, Librairie du Recueil Général des lois et des arrets, 1894, p. 19.

     (10) Véase lo que hemos dicho sobre el tema en Vega Mere, Yuri,  “Costumbre y ley como fuentes del derecho”, en “Derecho Privado”, Tomo I, Grijley, Lima, pp. 29 ss; especialmente las pp. 55 a 60.