LOS VALORES QUE INSPIRAN LA CONTRATACIÓN COMERCIAL INTERNACIONAL

(

Hernany Veytia

(*))

     1.     INTRODUCCIÓN.

     En cierta ocasión preguntaron a Rodolfo Sacco, uno de los más grandes comparatistas italianos, sobre la existencia de una lex mercatoria, (1) a lo que Sacco respondió: "Puedo dar la respuesta del hombre de la calle, porque mi capacidad como jurista no llega a tanto. Como hombre de la calle, oigo decir (por aquellos que saben) que se presentan dos fenómenos: las cámaras de comercio patrocinan eficazmente modelos uniformes y los árbitros internacionales aplican un derecho en que el ámbito de validez territorial del derecho viene echado en saco roto con múltiples y benéficos argumentos".(2)

     Encontramos hoy en día, la expresión lex mercatoria en los contratos internacionales, en la jurisprudencia arbitral y en la doctrina. Sin embargo desde hace más de medio siglo se levantó en Europa una polémica, que aún hoy continúa, en torno a sI existía, al margen de los derechos nacionales, un conjunto de usos, costumbres, prácticas y principios capaces de regular las actividades propias del comercio internacional. Los críticos de la lex mercatoria siguen afirmando que ésta sólo existe en la fantasía de sus ideólogos(3) y a lo más, en los elegantes halls de los hoteles ginebrinos frecuentados por cierto tipo de árbitros internacionales(4).

     Recordemos que el comercio para ser internacional debe traspasar fronteras políticas, económicas, culturales y jurídicas. Hablar de fronteras jurídicas es enfrentarse a las diferencias existentes en los diversos sistemas jurídicos. Los estilos de sistemas jurídicos varían de acuerdo al origen histórico, modo de razonar de los juristas, instituciones jurídicas peculiares, ideología y a la importancia que se da a cada una de las fuentes del derecho.

     Hoy en día nos encontramos ante un espectáculo jurídico que ningún abogado puede dejar de apreciar: los usos y costumbres comerciales están ocupando un lugar prioritario en las relaciones del comercio internacional y, por consiguiente, tanto los usos, costumbres y prácticas comerciales son una fuente privilegiada del Derecho.

     Herodoto escribió hace veinticinco siglos que `si a todos los hombres se les diera a elegir entre todas las costumbres, invitándoles a escoger las más perfectas, cada cual, después de una detenida reflexión, escogería para sí las suyas; tan sumamente convencido está cada uno de que sus propias costumbres son las más perfectas'. ¿Como sería posible traspasar las fronteras culturales y jurídicas? Recientemente, bajo los auspicios de la OEA y del gobierno mexicano, del 14 al 18 de marzo de 1994 en la sede de la Secretaría de Relaciones Exteriores en el Distrito Federal se llevó a cabo la V Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado, con el propósito de celebrar negociaciones diplomáticas para la firma de dos convenciones: una sobre contratación internacional y la otra sobre tráfico internacional de menores. Participaron diecinueve países del continente americano(5).

     El Dr. Leonel Pereznieto, jefe de la delegación mexicana que discutió la Convención Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales apunta que existen cuatro casos en que esta Convención le da un significado especial a la lex mercatoria:(6) En el artículo 9 se reconocen a los principios generales del derecho comercial internacional aceptados por organismos internacionales, como elementos para determinar el derecho aplicable; en el artículo 10(7) se hace referencia a las fuentes y fines de la lex mercatoria; el artículo 3 proporciona la flexibilidad necesaria para que el derecho aplicable pueda ser adaptado conforme a las nuevas modalidades de contratación utilizadas como consecuencia del desarrollo comercial internacional(8) y finalmente el artículo 15 que se refiere a los actos ultra vires en materia de mandato y a la representación de órganos societarios. Hasta esta Convención no se había regulado en el ámbito internacional lo que sucedía a quien había actuado en exceso del mandato recibido. Ahora en el artículo 15 de la Convención para decidir la cuestión acerca de si un mandatario puede obligar a su mandante o un órgano a una sociedad o a una persona jurídica se deberá aplicar lo dispuesto en el artículo 10 con lo que se logrará realizar las exigencias impuestas por la justicia y la equidad en la solución del caso concreto en lugar de atenerse a tecnicismos jurídicos que en algunos casos sólo son artimañas de una de las partes para obtener mayores beneficios.

     Una de las Convenciones que mayores ratificaciones en materia de comercio internacional ha tenido es la de Naciones Unidas sobre la Compraventa Internacional de Mercaderías(9), esta convención en su artículo 7 señala:

     1)     En la interpretación de la presente Convención se tendrán en cuenta su carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación y de asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional.

     2)     Las cuestiones relativas a las materias que rigen por la presente Convención que no estén expresamente resueltas en ella se dirimirán de conformidad con los principios generales en los que se basa la presente Convención o, a falta de tales principios, de conformidad con la ley aplicable en virtud de las normas de derecho internacional privado.

     Si la Convención de Viena pretende una uniformidad en su interpretación ¿Con qué medios se cuenta para evitar que sea interpretada de acuerdo a los diversos sistemas jurídicos?.

     Desde hace más de diez años, el Instituto para la Unificación del Derecho Privado (Unidroit)(10) había estado trabajando en los Principios para los Contratos Comerciales Internacionales. En marzo de 1994 cuando se celebró la CIDIP V, sólo faltaba la aprobación del Consejo de Dirección del Unidroit, por lo que varias de las delegaciones que negociaron la Convención de México conocían ampliamente los Principios del Unidroit.

     Los Principios del Unidroit no son una ley modelo o un código tipo, tampoco son una convención internacional. Los Principios son, como se establece en el preámbulo "reglas generales para los contratos comerciales internacionales". A primera vista, pareciera que se tratara de un código, similar a los que existen en los países de tradición jurídica romano canónica. En el índice encontramos siete capítulos: I Disposiciones generales; II Formación; III Validez; IV Interpretación; V Contenido; VI Cumplimiento; VII Incumplimiento. Sin embargo quien los lee con atención descubre que no se trata de un anacrónico esfuerzo de codificación, sino que pretende establecer `principios' para los contratos internacionales que logran ofrecer una visión de conjunto del fenómeno jurídico - económico en que se desarrollan los contratos internacionales. Como no han sido presentados como ley modelo o firmados como una convención no obligan a nadie. La idea es que se utilicen por su valor intrínseco, que las partes, por su propia conveniencia, los elijan como derecho que gobierne su contracto (11).

     Un contrato internacional, como se lee en el comentario al preámbulo de los "Principios" es aquel que tiene "vínculos estrechos con más de un Estado", "Implica una elección entre leyes de diversos Estados" o "afecta los intereses del comercio internacional".

     Gramaticalmente la palabra 'principio' tiene diversas acepciones. Por ejemplo, puede ser entendida como: i) inicio u origen del derecho contractual; ii) base y fundamento de los contratos; iii) elementos comunes a varias civilizaciones; iv) un último recurso para la interpretación y cuya función es de integración, de 'llena lagunas de la ley', una función hermenéutica; y v) como valor.

     Para efectos de este trabajo nos abocaremos a este último analogado de la palabra principio y nos referiremos a los criterios que es necesario salvaguardar en una relación contractual, especialmente cuando es de carácter internacional. Los valores que inspiran la contratación comercial internacional de los que nos ocuparemos en este trabajo son los siguientes:

     -     La buena fe y la lealtad negocial.

     -     La autonomía de la voluntad.

     -     El deber de diligencia.

     2.     EL PRINCIPIO DE BUENA FE.

     No es tarea fácil definir el principio de buena fe. En los diversos sistemas jurídicos(12) varían los alcances del deber de buena fe. Incluso en el Código del Distrito Federal el concepto de buena fe tiene dos acepciones: en sentido subjetivo, consiste en la protección que se otorga a quien ha actuado por ignorancia, inexperiencia o ha sido víctima de los engaños de quien ha actuado de mala fe. En sentido objetivo, sentido al que nos referiremos en este artículo, la buena fe consiste en un deber contractual que podría ser sinónimo de actuar con lealtad, confianza y solidaridad. (13)

     El principio de buena fe es un principio ético que cumple con una función integrativa en el contrato. En el artículo 1134 francés se dice que las obligaciones deben ser cumplidas de buena fe(14) Este criterio de comportamiento lo encontramos también en el artículo 242 del BGB alemán que trata del criterio Treu und Glauben (confianza y fe), interpretado en contraposición del Guute Sitten (uso común). El Uniform Commercial Code (15) norteamericano define a la buena fe como honestidad de hecho en la conducta u operación de que se trate. En el Segundo Restatement & 161 (b) se encuentra: "amounts to failure to act in good faith and in accordance wiht reasonable standards of fair dealing" . El código civil italiano, además del deber de buena fe recogido en el artículo 1337 se refiere, en el artículo 1175, a que el acreedor y el deudor deben comportarse según las reglas de correttezza. Este deber de buena fe y tener un comportamiento correcto rige también para las negociaciones previas a la celebración del contrato. Si no, se incurriría en la llamada culpa in contrahendo.

     2.1     La buena fe en las negociaciones precontractuales.

     Las cuestiones relativas a la responsabilidad extra-contractual no se resuelven de forma similar en los diversos sistemas jurídicos. En México tenemos la figura del enriquecimiento ilegítimo por un lado y por otro, el título relativo a los contratos preparatorios o a la promesa de contrato. (16) Sin embargo en el resto del mundo esto no es así. (17) En los Estados Unidos se dice (UCC Art. 1. 203) que todo contrato impone la obligación de conducirse con buena fe durante su cumplimiento o ejecución, lo que significa que no se impone tal obligación antes de la celebración del contrato.

     Los Principios del Unidroit en su Artículo 1.7 imponen la obligación a las partes de actuar con buena fe y lealtad negocial en el comercio internacional y las partes no pueden excluir ni restringir la aplicación de este deber. Los Principios de Unidroit dan tanta importancia a la buena fe que ésta se menciona en todos y cada uno de los capítulos y concretamente dedican el artículo 2.15 a las negociaciones de mala fe: (18)

     (1)     Cualquiera de las partes es libre de entablar negociaciones y no incurre en responsabilidad en el supuesto de que éstas no culminen en acuerdo.

     (2)     Sin embargo, la parte que ha negociado, o ha interrumpido las negociaciones, con mala fe será responsable por los daños causados a la otra parte.

     (3)     En especial, se considera mala fe el entrar en negociaciones o continuarlas con la intención de no llevar a un acuerdo.

     El siguiente ejemplo, tomado del comentario al artículo 1.7 de los Principios del Unidroit, aclaran los alcances del principio de buena fe:

     "A" le otorga a B un plazo de cuarenta y ocho horas para aceptar su oferta, "B" decide aceptarla poco antes de vencer el plazo, pero no puede comunicarle la aceptación a "A": ese fin de semana, el fax de "A" se encuentra desconectado y no existe una grabadora telefónica para dejar el mensaje. El lunes siguiente, "A" rechaza la aceptación de "B". En este supuesto, "A" ha actuado en contra del principio de buena fe, porque al fijar el tiempo de aceptación debió asegurarse de que estaba en condiciones de recibir efectivamente la aceptación de "B" dentro del plazo de cuarenta y ocho horas.

     Los acuerdos precontractuales pueden revestir diversas formas y recibir nombres diferentes como "cartas de intención", "promesa de contrato" o "memorándum de entendimiento" entre otros. (19) En México se exige que cumpla con ciertos requisitos: en el Art. 2246 del Código Civil se lee: "Para que la promesa de contratar sea válida debe constar por escrito, contener los elementos característicos del contrato definitivo y limitarse a cierto tiempo". En la practica comercial internacional frecuentemente estos contratos se celebran por vía telefónica, módem, o transferencia electrónica de datos y pueden no limitarse a cierto tiempo, o no incluir todos los elementos esenciales del contrato. (20) Nosotros consideramos que este artículo no responde a las necesidades del comercio internacional y que no tendría razón de ser que si el contrato definitivo no exige un requisito formal, tuviera que tenerlo el acuerdo previo.

     Por otro lado, no podemos perder de vista que en ocasiones cuando se pretende celebrar un contrato en otro país pueden surgir problemas por no estar familiarizado con las normas éticas y jurídicas del proceso de negociación. (21) Los acuerdos precontractuales son muy frecuentes en operaciones internacionales, tales como las relativas a fusión de empresas, contratos de construcción o contratos de larga duración, entre los que figuran los contratos de franquicia, suministro o transferencia de tecnología. La negociación de estos contratos puede durar meses o incluso años (22). Los tribunales norteamericanos han considerado que un acuerdo previo es obligatorio de acuerdo a los siguientes puntos: a) si así se desprende de la redacción del acuerdo; 2) del contexto de las negociaciones; 3) de la existencia o no de elementos que aún no han sido acordados; 4) si ha existido algún tipo de cumplimiento por alguna de las partes; y 5) si expresamente se condiciona a la firma del contrato definitivo (23).

     2.2     La obligación de conducirse de acuerdo a la buena fe durante y después de la vigencia del contrato.

     La buena fe y la lealtad negocial (género y especie) que no pueden ser separados el uno del otro, por lo que siempre se enuncian simultáneamente en los países anglosajones (good faith and fair dealing) . Como ya lo hemos apuntado existe el riesgo de que se interprete en forma no uniforme lo que se entiende por buena fe y lealtad negocial en las diversas tradiciones jurídicas y sociales.

     Otra consecuencia del Principio de buena fe y lealtad negocial es que un contrato no puede ser simplemente visto como el punto de toque de dos voluntades contrapuestas. Entre los sinónimos del verbo contratar se encuentran: contraer, estrechar, unir, juntar o reunir (24). Los Principios del Unidroit, con gran acierto, consideran al contrato como un proyecto en común, en donde ambas partes resultan beneficiadas. En los Principios se incorpora la obligación de cooperación entre las partes en el artículo 5.3. Al leer el comentario respectivo nos encontramos con que la obligación de cooperación entre las partes debe circunscribirse a ciertos límites, sin llegar al grado de intercambiar las obligaciones de las partes para el cumplimiento del contrato (25).

     La posibilidad de que exista buena fe en un contrato, lleva una parte a confiar en la otra, a poder fiarse, por ejemplo, de que el ejercicio de los poderes discrecionales serán utilizados correctamente. Poder fiarse de la otra parte es lo que justifica en un momento dado, el transmitir un secreto comercial con la seguridad de que no se divulgará a terceros.

     En materia mercantil, según el código de comercio mexicano no existe lesión. Ya que se presume que quien se dedica al comercio es porque sabe lo que hace y por lo tanto, no puede alegar suma ignorancia, notoria inexperiencia o extrema miseria. A nivel internacional, sí puede darse que un comerciante obtenga una ventaja excesiva e injustificada de la otra parte. Lo que puede ocurrir cuando existe una posición negociadora desproporcionada originada por la naturaleza y finalidad del contrato, como lo sería pactar un plazo demasiado breve para comunicar defectos en las mercaderías o en los servicios,(26) o por contar con información privilegiada. Por esto, en los Principios de Unidroit sí se pude anular un contrato por desproporción excesiva en las prestaciones.

     3.     LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD.

     El papel que juega la libertad o autonomía contractual se manifiesta bajo dos aspectos, uno negativo y otro positivo: el negativo es que nadie puede ser privado de sus bienes o ser obligado a una prestación en contra de su voluntad. El contrato sólo vincula a las partes que lo han celebrado y únicamente tendrá efectos respecto a terceros en la forma que lo disponga la ley.

     En sentido positivo, la libertad contractual significa que las partes pueden con la manifestación de su intención crear, transmitir, modificar o extinguir derechos y obligaciones(27). Este principio implica que se tiene libertad para elegir con quien se contrata, qué clase de contrato celebrar -pudiendo ser un contrato atípico- y redactar las cláusulas que las partes consideren apropiadas. Siempre y cuando se respete el orden público y no contravengan normas imperativas. Un contrato obliga a las partes como ellas quisieron obligarse -pacta sunt servanda- y su correlativo principio: las partes por su propia voluntad pueden modificar el contrato.

     3.1     La autonomía de la voluntad para poder elegir el derecho aplicable.

     En México durante muchos años estuvo vigente el principio de territorialismo, impidiendo a los particulares poder elegir el derecho aplicable a sus contratos, hasta la reforma del artículo 13 del código civil del D.F. el mismo que establece en su fracción V:

     '... los efectos jurídicos de los actos y contratos se regirán por el derecho del lugar en donde deban ejecutarse, a menos de que las partes hubieren designado válidamente la aplicabilidad de otro derecho.'

     El criterio de la voluntad de las partes en la Convención del Derecho aplicable de la CIDIP V, a que ya hicimos referencia, en su art. 7 incorporó con gran claridad la autonomía de la voluntad para la elección del derecho aplicable. La Convención de la CIDIP V permite a las partes en cualquier momento modificar el derecho elegido, siempre y cuando no se afecte la validez formal del contrato original ni los derechos de terceros. Sin embargo, un punto que no queda claro en la Convención es si las partes pueden elegir el derecho de un Estado que no presente ningún punto de contacto con el contrato. Esta cuestión ha sido planteada también para la Convención de Roma y la doctrina se encuentra dividida. Los que se inclinan a favor, afirman que las partes suelen elegir el derecho de un tercer Estado precisamente por ser "imparcial", ya que optar por el de alguna de las Partes siempre resultaría más familiar y por lo tanto más ventajoso. Los que se inclinan en sentido contrario aseguran que es necesario que el contrato presente algún punto de contacto con el derecho que se elige. Una solución intermedia la encontramos en el Uniform Commercial Code de los Estados Unidos, que limita la libertad de las partes a la elección del derecho aplicable a los ordenamientos con los que la operación de que se trate presente una relación razonable (&1 - 105) (28). Nosotros nos inclinamos a pensar que dado que la Convención no lo especifica, lo permite. Siempre y cuando la elección sea de buena fe (29) y no existan disposiciones imperativas del derecho de otro Estado con el cual el contrato tenga vínculos estrechos o cuando el derecho designado sea manifiestamente contrario al orden público del foro. (30) Permitiéndosele así a las partes poder elegir los Principios como el derecho aplicable a su contrato durante la celebración de éste o posteriormente.

     3.2     Las cláusulas standard.

     Existe el principio de que las partes pueden elegir libremente las cláusulas que contengan sus contratos, sin más límite que las leyes prohibitivas o de interés público; sin embargo en la práctica cotidiana del comercio internacional, frecuentemente se celebran contratos llamados de `adhesión', en los que la autonomía de la voluntad se reduce a elegir si contrata o no; por lo que la problemática jurídica relativa a la formación del contrato internacional en serie, sigue algunas características peculiares .

     Se habla frecuentemente de una guerra de machotes - battle of the forms - en donde una parte, por ejemplo, envía sus condiciones generales de venta, y la otra contesta con sus condiciones generales de compra y no se llega a un acuerdo, varias legislaciones nacionales, como el artículo 1810 del código civil mexicano establecen que:

     `El proponente quedará libre de su oferta cuando la respuesta que reciba no sea una aceptación lisa y llana, sino que importe modificación de la primera. En este caso la respuesta se considera como nueva proposición que se regirá por lo dispuesto en los artículos anteriores'.

     No cabe duda que este artículo pretende garantizar la certeza jurídica exigiendo la identificación de la aceptación con la de la oferta, como se refleja la imagen en el espejo (mirror image rule) . Sin embargo, se corre el riesgo de que a cada aceptación se le considere una nueva oferta y se prolonguen innecesariamente los intercambios de formularios y finalmente gane la negociación, quien disparó al final, (last shot) , enviando el último documento(31).

     El comercio internacional exige la tutela del contrato cuando las partes ya han llegado a un acuerdo sobre los elementos esenciales del contrato y sólo quedan por convenir elementos accidentales o secundarios, la Convención de Viena, en vigor en México desde 1988, en su artículo 19 establece:

     1)     La respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptación y que contenga adiciones, limitaciones u otras modificaciones se considerará como rechazo de la oferta.

     2)     No obstante, la respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptación y que contenga elementos adicionales o diferentes que no alteren sustancialmente los de la oferta constituirá aceptación a menos que el oferente, sin demora injustificada, objete verbalmente la discrepancia o envíe una comunicación en tal sentido. De no hacerlo así, los términos del contrato serán los de la oferta con las modificaciones contenidas en la aceptación.

     3)     Se considerará que los elementos adicionales o diferentes relativos, en particular, al precio, al pago a la calidad y la cantidad de las mercaderías, al lugar y fecha de la entrega, al grado de responsabilidad de una parte con respecto a la otra o a la solución de las controversias alteran sustancialmente los elementos de la oferta.

     El mismo criterio de la Convención de Viena ha sido seguido en los Principios del Unidroit en el artículo 2.11 y en el comentario del artículo 2.22 se precisa que la doctrina del `último disparo' puede resultar apropiada si las partes claramente indican que la adopción de sus cláusulas estándar es una condición esencial para la celebración del contrato. En cambio si las partes, como es bastante frecuente en la práctica, hacen referencia a sus cláusulas estándar de manera relativamente mecánica, como cuando intercambian órdenes de pedido y acuses de recibo impresos que incluyen sus respectivas cláusulas estándar al reverso, sin siquiera advertir el conflicto que existe entre dichas cláusulas, en este supuesto no hay razón para permitir que las partes posteriormente cuestionen la existencia del contrato, o, si han comenzado a cumplir con sus obligaciones, para permitir que insistan en la aplicación de las cláusulas que fueron enviadas, o a las que se hizo referencia, en último lugar. Es por esta razón que, no obstante las reglas generales sobre oferta y aceptación, este artículo expresa que si las partes llegan a un acuerdo, excepto con respecto a sus cláusulas estándar, el contrato se considera celebrado conforme a aquellos términos que han sido acordados y conforme a cualquier cláusula que sea sustancialmente común para ambas partes (doctrina `knock out').

     3.3     El principio de pacta sunt servanda.

     Un contrato no debe ser visto como si se tratara tan sólo de una fotografía. En tal caso sería necesario verlo como una película; como un instrumento que nace, vive y se extingue con la misma relación comercial. Muchas veces, un contrato rige una relación de varios años, piénsese por ejemplo, en contratos de distribución o franquicia.

     Un principio jurídico ampliamente reconocido es el de pacta sunt servanda . Lo pactado obliga a las partes. Significa el reconocimiento y respecto a la autonomía de la voluntad. Este principio busca la seguridad económica mediante el reconocimiento de la fuerza obligatoria de los contratos basada en el consentimiento de las partes.

     Nuestra Suprema Corte de Justicia ha llegado a decir que:

     " la buena fe constituye un principio general de derecho, pues precisamente, con base en ella, el obligado debe conducirse como persona consciente de su responsabilidad en el cumplimiento cabal de sus obligaciones, cualquiera que resulte la magnitud de su contenido, aun cuando sobrevengan acontecimientos que no se previeron o no pudieron preverse y que la modifiquen... (32).

     El debate entre rebus sic stantibus y pacta sunt servanda aparece cada vez que surgen graves acontecimientos que modifiquen el equilibrio contractual. Por ejemplo, después de la primera guerra mundial, se escribió al respecto optando la mayoría de los tratadistas por la aceptación del principio rebus sic stantibus , en Italia, por ejemplo, se llegó a incorporar en el código civil, en 1942, acto seguido motivó un sin número de comentarios. Cuando se introdujo se temía que incluir el principio de la excesiva onerosidad del contrato minara el sistema de la certeza en los contratos, sin embargo la experiencia del anterior conflicto bélico llevó al legislador a adoptar el principio de rebus sic stantibus . Hoy en día este principio está ampliamente aceptado y reconocido en casi todos los países de la Comunidad Económica Europea, salvo en Francia. También es aceptado en otros países del Common Law, como en los Estados Unidos y en algunos países de latinoamerica como en Colombia y Argentina.

     En esos países, para que pueda operar el principio de rebus sic stantibus se requiere: "a) que sobrevenga un hecho o hechos de naturaleza totalmente imprevisible y extraordinaria; b) que no esté vinculado al riesgo propio del contrato; c) que sea ajeno y externo a quien lo invoca; d) que no medie culpa, negligencia, mora relevante o falta de cuidado del damnificado; e) que convierta la obligación en excesivamente onerosa para el obligado, sin necesidad de que se torne de cumplimiento imposible; f) que evidencie un desequilibrio muy notorio en las prestaciones que de ninguna manera podía haber sido representado por las partes al contratar(33). Por lo tanto, el principio de rebus sic stantibus es un remedio excepcional para mitigar las graves situaciones que modifican las prestaciones;

     Incluso el Código Civil del D. F., reconoce este principio en los artículos 2359, 2142 y 2144, para el caso de revocación de las donaciones por la sobreveniencia de hijos o para el caso de vicios ocultos. Además existen instituciones, como el enriquecimiento ilegítimo, el abuso del derecho y la diferencia entre obligaciones de medios y de resultado, sin embargo una regla de los Principios que podría resultar de gran "originalidad" en el Derecho Mexicano sería lo contemplado en el artículo 6.2.2:

     "Se presenta un caso de "excesiva onerosidad" (hardship) cuando ocurren sucesos que alteran fundamentalmente el equilibrio del contrato, ya sea por el incremento en el costo de la prestación a cargo de una de las partes, o bien por una disminución del valor de la ejecución de la prestación a cargo de la otra, y, además, cuando:

     (a)     dichos sucesos ocurren o son conocidos por la parte en desventaja luego de la celebración del contrato;

     (b)     dichos sucesos no pudieron ser razonablemente previstos por la parte en desventaja al momento de celebrarse el contrato;

     (c)     dichos sucesos escapan al control de la parte en desventaja; y

     (d)     la parte en desventaja no asumió el riesgo de tales sucesos.

     Como puede verse, es necesario que la alteración en el equilibrio de las prestaciones sea considerada fundamental. El comentario que el mismo documento contiene aclara que las circunstancias del caso concreto determinarán cuándo una alteración es `fundamental'. Si fuera posible cuantificar en dinero el costo o valor de la prestación, una alteración del cincuenta por ciento o más se podría considerar como una alteración "fundamental" el mismo comentario presenta el siguiente Ejemplo:

     En septiembre de 1989, "A", un vendedor de aparatos electrónicos localizado en la antigua República Democrática Alemana, compra este tipo de mercaderías a "B", localizado en el país "X", otro país que pertenecía a la órbita socialista. "B "deberá entregar las mercaderías en diciembre de 1990. en Noviembre de 1990, "A" notifica a "B" que las mercaderías se han vuelto obsoletas, ya que después de la unificación de la Alemania Democrática con la Alemania Federal ya no existe mercado para dichas mercaderías importadas del país "X". A menos que de las circunstancias se concluya otra cosa, "A" está facultado para invocar la excesiva onerosidad (Hardship)

     Los efectos de la "excesiva onerosidad" (hardship) se presentan en el Artículo 6.2.3 de los Principios:

     (1)     En caso de "excesiva onerosidad (Hardship), la parte en desventaja puede solicitar la renegociación del contrato, Tal solicitud deberá formularla sin demora injustificada, con indicación de los fundamentos en los que se basa.

     (2)     La solicitud de renegociación en sí misma no autoriza a la parte en desventaja a suspender el cumplimiento de sus obligaciones.

     (3)     En caso de no llegarse a un acuerdo en un período prudencial, cualquiera de las partes podrá acudir a un tribunal.

     (4)     Si el tribunal determina que se presenta una situación de "excesiva onerosidad "(hardship), y siempre que lo considere razonable, podrá:

     (a)     dar por terminado el contrato en una fecha determinada y en los términos que al efecto determine; o

     (b)     adaptar el contrato, de modo de restablecer su equilibrio.

     Como puede verse los efectos del hardship o excesiva onerosidad son tanto de naturaleza procesal como sustancial. En los casos de una grave devaluación (más del cincuenta por ciento) podría invocarse el hardship , sin embargo, como lo encontramos en el comentario oficial "No es admisible un requerimiento de renegociación cuando el mismo contrato ya ha incorporado cláusulas que proveen la adaptación automática del contrato (v.g. una cláusula de indexación del precio para el supuesto de que tengan lugar ciertos sucesos)".

     El aspecto procesal se inicia con la renegociación; el tribunal es quien decidirá si procede el hardship o no. Stammler se preguntaba si el juez podría intervenir en las relaciones contractuales pendientes y fijar su contenido para las progresivas prestaciones sin contravenir la autonomía de la voluntad(34). No podemos perder de vista que el principio de libertad de contratación es de importancia fundamental en el comercio internacional y que esta libertad de contratar constituye el eje sobre el cual gira un orden económico internacional abierto, orientado hacia el libre comercio y la competencia; pero no es un principio absoluto. Encuentra su límite en las normas de orden público y en el principio de buena fe y lealtad negocial.

     La CIDIP V ha incorporado como último recurso para la elección del derecho aplicable a los contratos internacionales los principios generales del derecho comercial internacional aceptados por organismos internacionales y, como ya hemos dicho, a la llamada lex mercatoria.  ¿Deberá por eso de incorporarse el principio de rebus sic stantibus en nuestro sistema jurídico? ¿La actividad de un buen comerciante se debe limitar a realizar diligentemente actos de comercio o el comercio es sinónimo de especulación?.

     Cuando la Convención de la CIDIP se refirió a `la justicia y equidad' no concretó lo que se debería entender por equidad; la equidad podría parecer un término ambiguo. Equidad, por lo general, significa igualdad, tranquilidad, entereza, benignidad, justicia, moderación, flexibilidad. El término latino aequitas es un sinónimo de lo justo; pero si se les compara mutuamente, se puede apreciar una especie de superioridad de la equidad sobre la justicia, como indica el término griego epikeia. La diferencia está en el distinto modo y circunstancia cómo el contenido ético único y común debe realizarse; lo equitativo es lo verdaderamente justo, frente a la acepción parcial que sólo llama justo a lo estrictamente determinado en y por la ley. Es en esto donde el principio rebus sic stantibus y cláusulas hardship encuentran su fundamento.

     Ha llegado el momento de tamizar en México el principio de pacta sunt servanda, porque en algunas ocasiones es demasiado rígido para afrontar y resolver con la suficiente eficacia los problemas que plantea la creación y mantenimiento de un orden social justo, libre y, por lo tanto, pacífico.

     4.     EL DEBER DE DILIGENCIA CONTRACTUAL.

     En las relaciones contractuales, como en todo obrar social, se entrelazan las cuestiones éticas con las jurídicas. Al comportamiento ético, le falta la precisión que suele acompañar a las normas jurídicas, por eso al hablar de los valores que inspiran la contratación internacional nos debemos remitir a criterios o medios que difícilmente podrían ser detalladas en el derecho positivo(35).

     La doctrina liga a la buena fe los principios éticos, como la honestidad, la lealtad y el comprometerse a la palabra dada. El derecho romano denominaba a este modelo de hombre prudente, perito y diligente buen padre de familia . El buen padre de familia era el hombre ideal de la sociedad romana. Los jurisconsultos clásicos hicieron referencia al diligens pater familias et honestus . Los jurisconsultos postclásicos y justineaneos fueron quienes definieron el modelo normativo de conducta. El buen padre de familia ponía en los asuntos ajenos a él encomendados la diligencia que pondría en asuntos propios.

     La expresión diligentia comprende las virtudes de cuidado, atención, conocimiento, vigilancia, perseverancia y trabajo.(36) En el ámbito de la doctrina jurídica, tanto en el lenguaje técnico de los juristas como en el de los escritores literarios, la diligencia designaba la cuidadosa, atenta y previsora conducta de quien desarrolla una tarea de gestión en los intereses de otro. Ante quien debe cumplir una obligación. En la época republicana y clásica del derecho romano, la noción de diligencia se contempla únicamente para las relaciones e instituciones jurídicas que conllevaban una actividad de gestión o administrativa. Esta noción de diligencia aplicada a todas las obligaciones indicó más específicamente la directiva de conducta atenta y prudente del obligado excusable únicamente por caso fortuito o fuerza mayor (37)

     En el período postclásico y justineaneo, la diligencia se reducía al animus de los sujetos de la relación jurídica y el considerar a la culpa como la falta del deber de diligencia. En la Edad Media, el Aquinatense la encuadra dentro de la virtud de la prudencia y define a la diligencia como "electio... recta eorum quae sunt ad finem" (38).

     El código de Napoleón y los códigos latinoamericanos hicieron referencia también al buen padre de familia. La diligencia requerida es aquella que es lícita esperar de una persona responsable y razonable. Los anglosajones en lugar de referirse al buen padre de familia acuñaron la expresión reasonable man , que ha sido modificada, por razones obvias, por el de reasonable person .

     El concepto de persona razonable, o del buen padre de familia no es un concepto estadístico, ni es elevar la mediocridad a criterio de conducta "lo que una persona razonable hubiera hecho en esas circunstancias" es una referencia axiológica, deontológica. Es fruto de una valoración expresa de la conciencia social. Es el modelo de un ciudadano en la sociedad donde se vive.

     En los Principios del Unidroit, en varias ocasiones se sanciona la falta de diligencia, por ejemplo en el retardo en comunicar o notificar por los medios que resulten apropiados a las circunstancias a la otra parte sin demora, (aunque en algunos casos se añade a la expresión `sin demora' el adjetivo `justificada) lo que resulte pertinente para el caso de retiro y revocación de la oferta, para notificar que no se está de acuerdo con alguna de las cláusulas estandarte, por caso de error, para completar un término mismo en el contrato o para los casos en que se haya solicitado una autorización pública y no se haya informado del resultado para que la otra parte pudiera comenzar a cumplir con el contrato.

     Por otro lado, en ocasiones la parte que ha sufrido la mora en el cumplimiento de una obligación puede preferir un cumplimiento demorado que rescindir el contrato, esta figura se conoce como Nachfrist en Alemania, aunque se obtienen resultados similares a partir de otras instituciones conceptuales presentes en otros sistemas jurídicos(39).

     4.1     El mejor esfuerzo.

     En prácticamente todo manual de Derecho de las obligaciones mexicano o de otro país de tradición jurídica romano-canónica, se trata de la diferencia que existe entre las obligaciones de medio y las obligaciones de resultado. Pareciera que el deber de diligencia cobra especial importancia sólo en las primeras, ya que en éstas directamente es necesario que ponga "todos los medios a su alcance" sin que deba alcanzar un determinado resultado.

     En los países anglosajones, en cambio, no existe la diferencia entre obligaciones de medio y de resultado(40). En los Principios de Unidroit que han sido redactados para que los utilicen en todo el mundo, se eligió la expresión obligación del mejor esfuerzo (best effort) (41).

     Allan Farnsworth, profesor de la Universidad de Columbia en Nueva York, escribió que aunque varios moralistas han escrito sobre las condiciones en las que una persona está obligada a mantener sus propias promesas, poco se repara en determinar lo que una persona debe hacer para mantener sus promesas. La obligación del mejor esfuerzo puede revestir tres formas o modalidades: la primera es cuando existe una cláusula contractual que expresamente establezca que se trata de una obligación de medio. Por ejemplo cuando un agente de bienes raíces adquiere la obligación de promover la venta de determinado inmueble; en otras ocasiones literalmente se expresa como obligación de resultado pero se trata de una obligación de medios, por ejemplo la prestación de servicios profesionales como la asesoría en materia legal.

     ¿Qué debe entenderse por `el mejor esfuerzo'? El adjetivo `mejor' podría significar que debe hacer todo lo posible y a cualquier costo para alcanzar cierto resultado, sin embargo para los norteamericanos `el mejor esfuerzo' significa hacer sólo un esfuerzo no dos. Esta precisión vale la pena aclararla, sobre todo por la importancia que esta cláusula puede tener en contratos internacionales como el de distribución o agencia. ¿El mejor esfuerzo es el que se hace hasta que surge algún problema?.

     Las recomendaciones que se podrían hacer respecto a este punto serían dos: la primera es que valdría la pena que en las cláusulas de best effort se tratara de detallar lo más posible las obligaciones de las partes; y segundo, que si la cuestión en controversia sobre si era una obligación de medios o de resultado era fácilmente previsible y las partes no lo previeron entonces es porque no se estaba obligado a cumplir con tal prestación bajo tales circunstancias. Sin embargo el criterio de diligencia contractual en las cláusulas de best effort cobra especial importancia en las llamadas obligaciones implícitas. Porque, como es sabido, en un contrato las partes no solamente se comprometen a lo pactado, sino también a lo que se desprende de la naturaleza y finalidad del contrato; a las prácticas establecidas entre ellas y a los usos. En los Principios del Unidroit, se cita el siguiente ejemplo en los comentarios al Art. 5.2:

     "A " y "B", quienes se encuentran negociando un contrato de cooperación, deciden llevar a cabo un estudio complejo de factibilidad que implica una considerable inversión de tiempo por parte de "A". Mucho antes de dicho estudio sea finalizado, "B" decide no proseguir con las negociaciones. Como no se ha previsto esta situación, el principio de buena fe exige que "B" comunique sin demora esta decisión a "A".

     Las obligaciones de best effort también son un criterio para evaluar el cumplimiento de una obligación(42) y para determinar el grado de riesgo(43).

     5.     COMENTARIO FINAL

     El Consejo Directivo del Instituto para la Unificación del Derecho Privado recomendó la difusión más amplia de los Principios. Los Principios del Unidroit pueden ser elegidos por las partes como ley aplicable a su contrato, o utilizados como referencia por los árbitros en la resolución de diferencias, ser usados como instrumentos de interpretación de los textos de derecho uniforme internacional o como complemento de los mismos, o incluso servir como modelo a los legisladores internacionales para la elaboración de nuevas leyes o a los legisladores nacionales interesados en adaptar sus leyes internas a las exigencias modernas.

     México en los últimos años ha adoptado una serie de medidas de importancia fundamental económica, alejándose del proteccionismo y afiliándose en forma significativa a la participación en los mercados internacionales. La distancia, la diferencia de culturas, nivel de desarrollo económico y la diversidad de sistemas jurídicos y políticos hacen imprescindible que las partes actúen con los mismos criterios deontólogicos. Los Principios del Unidroit además de proporcionar reglas claras y concretas para los contratos internacionales también promueven el desarrollo de valores en las partes contratantes por lo que se recomiendan ampliamente como guía en la redacción de los contratos.

     NOTAS:

     (1)     Se define a la lex mercatoria como el cuerpo de reglas e instituciones relativas al comercio internacional, comúnmente aplicadas por los comerciantes en el entendido de que se trata de regulae iuris o, por lo menos, que los otros contratantes observarán las mismas reglas. Aldo Frignani, II diritto del commercio  internazionale. Manuale Teórico-Práctico per la redazione dei contratti. 2a de. (1990).p.11.

     Goldman enfoca la naturaleza y ámbito de aplicación de la lex mercatoria como "un droit spontané formé d'usages professionellement codifiés, de montages juridiques, de clauses contractuelles et d'ensemble de contrats qui aménagent d'une maniere constante et originale les rapports juridiques entre les partenaires a des opérations internationales" B. Goldman, la lex mercatoria dans les contrats et l'arbitrage internationaux: réalitè et pérspectives en Clunet, (1979), pp. 478, 490. Véase la posterior definición del mismo autor: "A set of general principles, and customary rules spontaneously referred or elaborated in the framework of international trade, without references to a particular national system of law" B.Goldman, Contemporary Problems in International Arbitration, (1983), p. 116.

     Highet la define como: "principles of the developing transnational or international law-merchant, capable of being applied by decisionmakers (judges or arbitrators) as a source of legal rules, in order to give content to decisions, in much the same way that the decisionmakers would apply a real legal system such as the lex fori or the lex loci arbitri (...) a brave new world of nules and principles of a quasi-legal nature, disemboided from and unattached to any specific jurisdiction or the legal system of any given country (...), a sort of shadowy, optional, aleatory international congerie of rules and principles" K.HIGHET, The enigma of the lex mercatoria en Tulane Law Review, Vol 63, (1989), pp. 617-618.

     DELAUME por su parte sostiene que la lex mercatoria constituiría un "separate legal system specifically designed to regulate situations that neither domestic nor international law was intended to cover" un ordinamento che "remains, both in scope and in practical significance, an elusive system and a mythical view of a transnational law" G.R. Delaume, Comparative analysis as a basis of law in state contracts: the mith of the lex mercatoria, en Tulane Law Review, vol. 63, (1989), p. 576 y p. 611.

     (2)     Rodolfo Sacco, Che cos'e il diritto comparato. (1992). p. 221.

     (3)     Los primeros estudios sobre el tema de la lex mercatoria se deben a los especialistas de derecho aplicable a la compraventa y transporte internacional; pero quien le dio el nombre fue el profesor francés Berthold Goldman. Cfr. Paul Lagarde: Approche critique de la lex mercatoria en Le droit des relations économiques internationales. Etudes offertes á Berthold Goldman. París II. (1989). p. 125

     (4)     Cfr. K. Hightet, The Enigma of the Lex Mercatoria en Tulane Law Review, Vol 63, (1989) p. 618.

     (5)     Argentina, Bolivia, Brasil, Canadá, Chile, Colombia, Costa Rica, El Salvador, Estados Unidos de Norteamérica, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Uruguay, Venezuela y observadores permanentes ante la organización de los Estados Americanos como Corea, España, Italia, Rumania, Rusia y observadores de Organismos internacionales, de entidades interamericanas no gubernamentales y gubernamentales como la Conferencia de Derecho Internacional Privado de La Haya.

     (6)     Leonel Pereznieto Castro: Introducción a la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los contratos internacionales en Revista de Derecho Privado Año 5, Núms. 13, 14 y 15 enero-diciembre (1994) p.147.

     (7)     Además de lo dispuesto en los artículos anteriores, se aplicarán, cuando corresponda, las normas, las costumbres y los principios del derecho comercial internacional, así como los usos y prácticas comerciales de general aceptación con la finalidad de realizar las exigencias impuestas por la justicia y la equidad en la solución del caso concreto.

     (8)     El Dr. Pereznieto apunta que se trató de una propuesta hecha por la delegación estadounidense que sirviera para incorporar operaciones contractuales que se realizan a través del intercambio electrónico de datos mediante la contratación computarizadas, entre otras modalidades. Op. cit. p. 147.

     (9)     A la fecha cuenta con treinta y cuatro ratificaciones.

     (10)     El UNIDROIT es una organización intergubernamental independiente, situada en Roma, cuyo objetivo es estudiar los medios de armonizar y coordinar el derecho privado entre los Estados o entre grupos de Estados y preparar gradualmente la adopción por parte de los distintos Estados, de una legislación de derecho privado uniforme.

     El instituto fue creado en 1926 como un órgano auxiliar de la Sociedad de Naciones. Luego, después de la disolución de la misma, fue reconstruido en 1940 en virtud de un acuerdo multilateral, el Estatuto orgánico de Unidroit.

     Unidroit cuenta como miembros, Estados que pertenecen a los cinco continentes y que representan diversos sistemas jurídico, económicos y políticos.

     El Instituto se financia mediante una contribución anual básica del Gobierno italiano y mediante las contribuciones anuales de los demás Estados miembros, que son fijadas por la Asamblea General.

     Varios estudios preparados por el UNIDROIT han sido aprobados como Convenciones en Conferencias Diplomáticas convocadas por Estados Miembros; y al respecto pueden mencionarse las siguientes:

     1)     Convención de La Haya de primero de julio de 1964 que establece una Ley Uniforme sobre formación de los contratos de compraventa internacional de bienes muebles corporales.

     2)     Convención de La Haya de primero de julio de 1964 que establece una Ley Uniforme sobre la compraventa internacional de bienes muebles corporales.

     3)     Convención de Bruselas de veintitrés de abril de 1970 sobre contrato de viaje;

     4)     Convención de Washington de veintiséis de octubre de 1973 que estable una Ley Uniforme sobre la forma del testamento internacional

     5)     Convención de Ginebra de diecisiete de febrero de 1983 sobre representación en materia de compraventa internacional de mercaderías;

     6)     Convención de Ottawa de veintiocho de mayo de 1988 sobre arrendamiento financiero internacional; y

     7)     Convención de Ottawa de veintiocho de mayo de 1988 sobre factoraje (factoring) internacional.

     En otras ocasiones los trabajos del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado han sido utilizadas como punto de partida para la elaboración de Convenciones aprobadas bajo los auspicios de distintas organizaciones internacionales, que se encuentran vigentes en la actualidad. Así ha ocurrido en los siguientes casos:

     a)     Convención de 1954 sobre la protección de bienes culturales en caso de conflicto armado (Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura, UNESCO);

     b)     Convención europea de establecimiento de 1955 (Consejo de Europa);

     c)     Tratado Benelux de 1955 relativo al seguro obligatorio de la responsabilidad civil en materia de vehículos de motor (Bélgica, Holanda y Luxemburgo);

     d)     Convención de 1956 relativa al contrato de transporte de mercancías por carretera - CMR (Comunidad Económica Europea en colaboración con la Organización de las Naciones Unidas);

     e)     Convención de 1958 sobre el reconocimiento y la ejecución de decisiones en materia de obligaciones alimenticias para con los niños (Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado);

     f)     Convención europea de 1959 relativa al seguro obligatorio de responsabilidad civil en materia de vehículos de motor (Consejo de Europa);

     g)     Convención de 1961 sobre la protección de los artistas, intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión (Organización Internacional del Trabajo OIT, en colaboración con la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, OMPI)

     h)     Protocolo Nº 1 relativo a los derechos reales sobre barcos de navegación interior; y Protocolo Nº 2 relativo al embargo preventivo y a la ejecución forzosa sobre los barcos de navegación interior, adicionales a la Convención de 1965 sobre la matriculación de los barcos de navegación interior (Comunidad Económica Europea en colaboración con la Organización de las Naciones Unidas); y

     j)     Convención de las Naciones Unidas de 1980 sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías (Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, UNCITRAL).

     Para mayor información sobre la importancia del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (Unidroit) en la futura uniformidad jurídica del hemisferio americano puede consultarse el magnifico libro del profesor venezolano PARRA ARANGUREN, Gonzalo: Curso General de Derecho Internacional Privado, Problemas Selectos y otros Estudios. Caracas. Fundación Fernando Parra Aranguren. 1992.

     (11)     Quedando a salvo, obviamente, la posibilidad de que los legisladores nacionales o internacionales incorporen los Principios a sus legislaciones o que los árbitros los elijan para fundamentar sus laudos, en lugar de citar la lex mercatoria.

     (12)     A manera de ejemplo, citamos una experiencia del profesor Roy Goode: en cierta ocasión cuando él era abogado litigante en Inglaterra, se vio en la necesidad de consultar un abogado del Medio Oriente para representar en juicio al actor, un cliente inglés. Al paso de un año, Roy Goode se enteró que el mismo abogado era el representante del demandado. Lo que en Inglaterra y en casi todos los países occidentales se considera pevaricato.

     Roy Goode escribió una carta al abogado del Medio Oriente manifestando su inconformidad y dando por terminado el contrato de prestación de servicios profesionales, sin embargo el abogado del Medio Oriente contesto: "Muy estimado señor Goode: En atención a su carta le comento que lo que sucede es que sólo existe un excelente abogado en el Medio Oriente que atienda asuntos internacionales y ese soy yo. Por lo que su cliente será muy bien representado por mi."... Roy Goode confió en ese abogado del Medio Oriente y para su sorpresa todo salió muy bien.

     Cf.Roy Goode, The concept of "Goood Faith in English Law" en Saggi, Conferenze e Seminari del Centro di Studi e Ricerche di Diritto Comparato e Straniero. Roma. (1992).

     (13)     El artículo 1796 del Código Civil del D.F: Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento...Desde que se perfeccionan, obligan a los contratantes no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a las consecuencias que, según su naturaleza, son conforme a la buena fe, al uso o a la ley.

     (14)     "Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi á ceux qui les ont faites. Elles en peuvent etre révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent etre exécutées de bonne foi.

     (15)     UCC Article 2-103 b) "Good faith" in the case of a merchant means honesty in fact and the observance of reasonable commercial standards of fair dealing in the trade". Artilce 1- 203 "Every contract or duty within this Act imposes an obligation of good fait in its performance or enforcement".

     (16)     La jurisprudencia de la Suprema Corte ha decidido que la promesa de contrato podría tener todos los efectos del contrato.

     (17)     Por ejemplo en los Estados Unidos fue muy sonado el caso de Texaco Inc. v. Pennzoil, Co 729 S.W. 2d. 768 (Tex. App.-- Houston 1st Dist. 1987). Pennzoil demandó a Texaco por interferir en la compraventa de acciones que Pennzoil había estado negociando con otra industria petrolera, Getty quien al último momento decidió vender las acciones a Texaco, ocasionándole pérdidas muy grandes a Pennzoil. Primero Penzoil intentó demandar a Getty por incumplimiento del contrato, pero como no existía aún el contrato en el juzgado de Delaware le absolvieron, entonces Pennzoil demandó en Texas a Texaco por haber interferido en las negociaciones que tenía con Getty y lo ganó. Recibió $11 billones de dólares americanos y además otros $3 billones por punitive damages. A raíz de esta onerosa experiencia, parece ser que la postura norteamericana está modificándose y en ciertas condiciones si se permite imponer una responsabilidad precontractual.

     Si este mismo asunto hubiera sido llevado ante un juzgado de un país de tradición jurídica romano canónica, a quien se hubiera demandado sería a Getty, sin embargo en estos países no existe la figura de punitive damages, se hubieran pagado únicamente los daños y perjuicios pero el juez no hubiera además impuesto una cantidad en calidad de "castigo" por haber faltado al deber de buena fe.

     (18)     Este artículo cita el siguiente ejemplo del comentario de los Principios de Unidroit que ilustra claramente las negociaciones de mala fe: 1.- "A" se entera de la intención de "B" de vender su restaurante. "A" no tiene la intención de comprar dicho restaurante, pero entabla largas negociaciones con el único propósito de evitar que "B" le venda el restaurante a "C", un competidor de "A". "A" se retira de las negociaciones tan pronto como "C" ha comprado otro restaurante. "B" logra finalmente vender su restaurante a un precio menor que el ofrecido por "C". En este supuesto, "A" es responsable ante "B" por la diferencia de precio que éste pudo haber obtenido de haberle vendido el restaurante a "C".

     (19)     En inglés, se le suele llamar "letter of intent", "commitment letters", "binders", "agreements in principle" y "memoranda of understanding".

     (20)     Por ejemplo, el precio es un elemento esencial del contrato en varios países de tradición jurídica romano-canónica. Sin embargo Los Principios del Unidroit, que tienen por objeto regular las relaciones contractuales entre partes de diversos sistemas jurídicos, en su artículo 5.7 (1) señalan: "Si el contrato no fija el precio ni prevé su determinación, a falta de cualquier indicación en contrario, se entenderá que las partes se remitieron al precio generalmente cobrado por tales prestaciones al momento de celebrarse el contrato, en circunstancias semejantes dentro del respectivo ramo comercial. De no poder establecerse el precio de esta manera, se entenderá que las partes se remitieron a un precio razonable". Más adelante en el comentario de dicho artículo, que también forma parte del documento Unidroit y que fue aprobado con comentarios por el Consejo de Dirección del Unidroit, se señalan los siguientes ejemplos: 1.- "A" una compañía especializada en correo expreso internacional, recibe de "B" un paquete para ser enviado a la mayor brevedad posible de Francia a los Estados Unidos. Nada se dice en cuanto al precio. "A" debe cobrar a "B" el precio comúnmente fijado en el ramo por este tipo de servicio.

     2.-     El siguiente encargo que "A" recibe de "B" se trata del envío de otro paquete que debe ser enviado, también a la mayor brevedad, a la Antártida, donde un grupo de exploradores necesitan de provisiones con urgencia. Nuevamente, nada se dice en cuanto al precio, pero en vista de que no existe un parámetro de comparación en el mercado, "A" deberá actuar con un criterio razonable al fijar el precio.

     (21)     Los adelantos en comunicaciones, lleva a que cada día sean más comunes los contratos entre ausentes. Con gran sentido del humor John Klein afirmaba: "While parties to international transactions may save a few guilder by forgoing the proverbial business lunch in Rotterdam, the benefits of technology do not come without a price... (International traders can) lose valuable opportunities to weigh the trustworthiness of prospective business associates and to signify with a closing handshake theri intent to deal fairly with each other.

     John Klein, Good Faith in International Transactions, XV (2) Liverpool L. Rev. (1993) p. 115

     (22)     Ugo Draetta, The Pennzoil Case and the Binding Efffect on the Letters Intent in the International Trade Practice, 2 Revue de Droit des Affaires Internationales (1988) p. 155.

     (23)     Teachers Insurance & Annuity vs Tribune Co. 670F. Supp. 505 (1987).

     (24)     Cfr. voz contratar en la Enciclopedia jurídica OMEBA.

     (25)     El comentario al artículo 5.3 cita el siguiente ejemplo: "A" una galería de arte del país X, compra una pintura del siglo XVI a "B", un coleccionista privado del país "Y". El cuadro no puede ser exportado de "Y" sin una autorización especial, y el contrato estipula que es obligación de "B" solicitar dicha autorización. Empero, "B" carece de experiencia en estos trámites y encuentra serios problemas con el trámite de la solicitud de exportación, mientras que "A" goza de amplia experiencia en este tipo de solicitudes. En estas circunstancias, y no obstante la disposición contractual, es razonable esperar que "A" brinde algún tipo de cooperación a "B".

     (26)     Art. 3.10 de los Principios de Unidroit

     (27)     Cfr. Artículo 1792 del Código Civil para el Distrito Federal.

     (28)     Sin embargo en el &187 (2) del Restatement (Second) of Conflicts of Law norteamericano, requiere que el derecho elegido mantenga una substantial relationship.

     (29)     Vita Food Products, Inc. v. Unus Shipping Co. Ltd. [1939] A.C. 277.

     (30)     Cfr. Artículo 18 de la Convención sobre el Derecho aplicable de la CIDIP V.

     (31)     Cfr Ugo Draetta, Gli usi del comercio internazionale nella formazione di contratti internazionali en Fonti e Tipi del contratto internazionale (1991) p. 49 et seq.

     (32)     Amparo directo 1947/80. Hidrogenadora Nacional, S.A. 15 de octubre de 1980. 5 votos. Ponente: J. Ramón Palacios Vargas. Véase: Séptima Época, Cuarta Parte Volúmenes 193-198 pág. 35.

     (33)     Cfr. Flah y Smayevvsky: Teoría de la imprevisión, aplicación y alcances, doctrina y jurisprudencia. (1989) p. 35 et seq.

     (34)     Rudolf Stammler: Tratado de Filosofía del Derecho. (1930), Madrid. p. 402.

     (35)     La filosofía del derecho ha tratado de dar una respuesta a este punto. Por ejemplo, para R. Stammler la idea del Derecho es el proceso por el cual se juzga de manera incondicionalmente igualitaria, o ses también una "forma pura de ordenación". El dilema se encuentra en que con "puras formas de ordenación" no puede medirse, ni con meras formas de procedimiento puede juzgarse.Véase Rafael Marquez Piñero: El fundamento filosófico del pensamiento de Hans Welzel y su teoría de la acción finalista. en Estudio en homenaje al maestro Porte Petit (En prensa)

     (36)     Cicerón: De Or. 2, 35, 150.

     (37)     Como hasta la fecha sigue observándose. A manera de ejemplo véanse los artículos de los Principios del Unidroit 6.2.2: 7.1.7; 7.4.7 y 7.4.9

     (38)     Summ Th. II. II q 54 a 2

     (39)     Véase el Art. 7.1.5 y su comentario en los Principios del Unidroit.

     (40)     Lo que existe correspondiente a la obligación de medios y resultado es la obligación del mejor esfuerzo. Al respecto resulta pertinente la siguiente cita de A. Farnsworth: "Mounds View v. Walijarvi, 263.N.W. 2d. 420, 424 (Minn. 1978) (architects). But the Supreme Court of Kansas believes that the work performed by architects and engineers is an exact science; that performed by doctors and lawyers is not".

     (41)     En el primer borrador de los Principios, preparado por el profesor Fontaine se hacía una mención al `deber de cuidado' (duty of care) en el cumplimiento de la prestación, en contraposición con el deber de obtener el resultado específico al que se refiere el contrato. Pero en la reunión que tuvo lugar en Bristol en 1989, la mayoría de los miembros del Grupo de Trabajo se inclinaron en favor de la expresión `deber de diligencia' (duty of diligence), expresión equivalente a la utilizada en el Artículo 1176 del Código Civil italiano, que luego de sucesivas discusiones fuera finalmente reemplazada por `deber de emplear los mejores esfuerzos' (duty of best efforts). Cfr. Alejandro Garro, El `contenido' del contrato bajo los Principio del Unidroit aplicables a los contratos comerciales internacionales: su impacto en  el Mercosur'. Conferencia dictada en el Seminario "II Progetto Unidroit `Principi per y contratti commerciali Internazionali é l'unitá e specificitá del sistema giuridico latinoamericano" que se llevó a cabo en el Unidroit los días 13 y 14 de diciembre de 1993. (Actas en prensa).

     (42)     Cfr. Art. 5.4.(2) de los Principios del Unidroit

     (43)     Cfr. Art. 5.5.(c) de los Principios del Unidroit