LA PRENDA GLOBAL Y FLOTANTE EN LA LEY DE BANCA

Manuel Muro Rojo

     No cabe duda de que la actividad bancaria es en la actualidad una de las principales ocupaciones financieras de un Estado, debido fundamentalmente a su notable incremento social, aun cuando se encuentre, en gran proporción, en manos privadas.

     Así lo han resaltado diversos autores que se ocupan del denominado Derecho Bancario, tales como Vázquez Iruzubieta quien además afirma que este fenómeno reviste gran importancia en un doble orden: el estatal, porque se trata de un mercado de dinero que afecta a toda la actividad productora del país; y el privado, en razón de la necesaria protección que demanda el usuario del dinero que es definitivamente su consumidor (1).

     En este ámbito del Derecho Bancario nacen relaciones jurídicas de diversos tipos, como son las interbancarias (relaciones entre los bancos) y los negocios jurídicos bancarios (relaciones de los bancos con los particulares). En este último caso, se advierte que un cliente puede realizar con el banco una serie de operaciones -negocios jurídicos- de diversa naturaleza, y en atención a ello se distinguen las veces que el banco opera activamente (como acreedor) y las veces que el banco actúa pasivamente (como deudor).

     El tema que tratamos a continuación es, precisamente, una operación o negocio jurídico bancario -o más concretamente un contrato bancario denominado prenda global y flotante -, en el cual el banco asume la calidad de acreedor y el cliente la calidad de deudor, a propósito de un crédito en su favor.

     El contrato de prenda global y flotante está regulado en la Ley 26702 (2), Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros -en lo sucesivo Ley de Banca-, a diferencia de la ley anterior, D.Leg. 770, que no contempló en su texto a dicha figura contractual. Posteriormente, a través de la R. 430-97-SBS de 18-06-97, se dictó el Reglamento de este contrato.

     II.     LAS GARANTÍAS EN LA LEY DE BANCOS 

     En toda operación crediticia siempre está presente el riesgo -afirma Castellares (3)-, el cual constituye un elemento indesligable del crédito y consiste en la eventual posibilidad de que el deudor incumpla las obligaciones asumidas.

     Por esta razón, -y considerando además que la actividad bancaria en su acepción más simple consiste en recibir dinero ajeno para a su vez prestarlo-, es que los bancos recurren a ciertas medidas para disminuir o atenuar los riesgos. Los mecanismos de protección son de diversa índole; sin embargo, los que más destacan son las denominadas garantías .

     En el Derecho común -que irradia y suple en ésta y otras materias a las demás disciplinas- se conoce la distinción clásica de las garantías en personales y reales . Entre las primeras obran la fianza y la solidaridad, y están referidas al compromiso de un tercero de pagar por el deudor las obligaciones de éste por motivo de su incumplimiento. Entre las segundas se nombra a la prenda, hipoteca, anticresis y derecho de retención; todas ellas afectan directamente a uno o varios bienes en concreto, sean o no del deudor, cuyo producto de venta satisfacerá el crédito debido.

     En la Ley de Banca se mencionan como garantías de las operaciones bancarias la fianza solidaria, la prenda, la hipoteca, el warrant y el bloqueo registral. En el caso de las tres primeras, aun cuando la normatividad de esta Ley recoge los principios básicos del Derecho común, incorpora además regulaciones específicas atendiendo a la singular naturaleza del negocio bancario. En lo sucesivo nos ocuparemos muy brevemente de la prenda, para después poder abordar el tema central constituido por la prenda global y flotante.

     III.     LA PRENDA 

     Se conoce como prenda el derecho real de garantía por el cual se afecta -o se impone gravamen (sobre)- un bien mueble con el propósito de procurarse el acreedor la satisfacción de su crédito, con el producto de la ejecución o remate de dicho bien prendado, en caso de eventual incumplimiento de las obligaciones del deudor.

     Las características y requisitos elementales de la prenda son:

     1.     Se constituye sobre bienes muebles.

     2.     Se constituye bajo la formalidad escrita.

     3.     Es constituida por el propietario o por quien esté facultado para gravar el bien.

     4.     Es indivisible.

     5.     Es entregada física o jurídicamente.

     6.     Se extiende a todos los accesorios del bien prendado.

     7.     Otorga preferencia al acreedor prendario frente a otro tipo de acreedores.

     8.     Se prohíbe el uso del bien prendado, cuando éste se ha entregado físicamente.

     9.     Debe ser devuelto el mismo bien prendado, salvo que se trate de prenda irregular (de dinero).

     10.     El acreedor no puede hacerse pago directamente con el bien prendado; se requiere la ejecución y remate de la prenda, salvo que se trate de prenda irregular (de dinero).

     Hemos dicho que la Ley de Banca, en armonía con la singular naturaleza del negocio bancario, comparte los rasgos básicos de la garantía prendaria común, pero contiene regulaciones específicas en algunos aspectos, por ejemplo:

     1.     Regula la presunción de existencia de prenda por la sola entrega a una empresa del sistema financiero de bonos u otros valores mobiliarios; en este caso se constituye prenda (tácitamente) sobre los mismos.

     2.     Agudiza el derecho de preferencia del acreedor prendario, el cual no se afecta ni siquiera frente a las deudas tributarias del deudor o constituyente, aspecto sobre el que la legislación común guarda silencio.

     3.     Dispone que la extensión del gravamen prendario cubre o garantiza, inclusive, todas las deudas y obligaciones directas e indirectas, existentes o futuras.

     4.     La liberación y extinción de toda garantía real, incluida la prenda, requiere ser expresamente declarada por la empresa del sistema financiero.

     5.     La prenda se extiende a la indemnización debida en caso de siniestro, si el bien prendado se encuentra asegurado.

     6.     El derecho que para una empresa del sistema financiero deriva de la constitución a su favor de una prenda, se extiende a las cantidades que deban pagar los responsables de la pérdida, deterioro o destrucción del bien gravado.

     Adicionalmente, la Ley de Banca incluye la figura del contrato de prenda global y flotante como una modalidad específica de prenda con caracteres especialísimos, la misma que por su naturaleza especial no se ubica en la parte referente a las garantías, sino en el capítulo que trata sobre los contratos e instrumentos, junto con el contrato de cuenta corriente, el contrato de depósito de ahorros y diversos instrumentos tales como el bono, la letra hipotecaria, la cédula hipotecaria, la factura conformada, entre otros. 

     IV.     LA PRENDA GLOBAL Y FLOTANTE: CONCEPTO

     Hemos dicho que esta modalidad especial de garantía prendaria se incorpora, por primera vez en nuestro sistema, a partir de la nueva Ley de Banca, la cual en su art. 231 regula el marco general de la prenda global y flotante, definiéndola como aquel contrato por el cual se establece un gravamen sobre un bien mueble fungible afecto a la garantía, que permite al constituyente de la prenda disponer del bien para sustituirlo por otro u otros de valor equivalente.

     En este caso el constituyente asume la calidad de depositario (prenda sin desplazamiento), y está obligado a devolver otro u otros bienes de la misma especie y cantidad, o en su defecto, su valor en dinero.

     A su turno, la R. 430-97-SBS, que reglamenta el contrato de prenda global y flotante atendiendo a las características particulares y a la finalidad inherente al mismo, amplía los alcances de la definición, en este sentido: "Entiéndase por prenda global y flotante, el gravamen prendario sin desplazamiento que se constituye sobre bienes fungibles que pueden ser sustituidos por otros bienes de igual naturaleza, siempre que no afecten el valor de la prenda ni los derechos del acreedor prendario" (art. 1).

     Se agrega que, sólo previo acuerdo entre las partes, la sustitución del bien o bienes originalmente prendados podrá hacerse con otro u otros bienes siempre que éstos incorporen a la totalidad de los bienes originalmente afectados en prenda y además, tengan mayor valor patrimonial respecto a aquellos.

     Cabe señalar que en la doctrina no abundan las definiciones de esta figura; sin embargo, en algunos países se le conoce con un significado casi semejante al de nuestra Ley de Banca, como la garantía mobiliaria de contenido variable, que afecta a los bienes originariamente prendados y a las que resultan de su transformación, así como a las adquiridas para reemplazarlas, sin restringir la disponibilidad de todas ellas (4).

     V.     BIENES SOBRE LOS QUE RECAE

     La Ley de Banca señala que la prenda global y flotante puede constituirse sobre cualquier tipo de activo fungible; y el Reglamento aclara que, son bienes fungibles aquellos que pueden ser sustituidos por otros de la misma calidad, especie, clase y valor.

     VI.     OBLIGACIONES GARANTIZADAS

     Las operaciones que garantiza este tipo de prenda son las diversas operaciones de crédito. La Ley de Banca se refiere a las operaciones objeto de seguro de crédito, facturas conformadas y cualquier otra operación de crédito. El Reglamento, en el mismo sentido, señala que la prenda global y flotante puede garantizar obligaciones derivadas de las operaciones de crédito que se celebren con empresas integrantes del sistema financiero, incluyendo las derivadas del seguro de crédito y de la factura conformada.

     VII.     REQUISITOS DE VALIDEZ

     De acuerdo al art. 3 del Reglamento, son requisitos de validez para la constitución de la prenda global y flotante, los siguientes:

     1.     Que el constituyente de la prenda global y flotante sea propietario de los bienes sobre los que recaiga el gravamen o esté legalmente autorizado para gravarlos.

     2.     Que el gravamen derivado de la prenda global y flotante sea por monto determinado o determinable.

     3.     Que dicho gravamen esté inscrito en el Registro Especial existente en la Central de Riesgos de la Superintendencia de Banca y Seguros. Tal inscripción produce los efectos y funciones de un Registro Público.

     VIII.     CONTENIDO DEL CONTRATO

     Se trata de un contrato netamente formal. El Reglamento se ha encargado de establecer el contenido mínimo del mismo:

     1.     Identificación y domicilio del acreedor.

     2.     Identificación y domicilio del deudor.

     3.     Monto del crédito garantizado, tasa de interés, lugar, forma y plazo de pago, y demás condiciones del mismo.

     4.     Descripción del bien gravado señalando sus particulares características, clase, especie, calidad y valor de realización a la fecha de constitución de la garantía.

     5.     Identificación y domicilio del depositario.

     6.     Ubicación del lugar donde se encontrarán los bienes afectos a esta garantía.

     7.     Indicación del procedimiento extrajudicial pactado para el caso de su ejecución ante el eventual incumplimiento de la obligación garantizada. De no haber pacto al respecto, su ejecución se tramitará como proceso de ejecución de garantías.

     El contrato deberá constar en documento de fecha cierta con firmas legalizadas notarialmente, pero para proceder a su inscripción en el Registro Especial de la Central de Riesgos de la Superintendencia de Banca y Seguros, se deberá tener en cuenta el valor de la operación. Si ésta supera las 40 Unidades Impositivas Tributarias, el contrato debe celebrarse bajo la formalidad de la escritura pública.

     IX.     OBLIGACIONES DEL CONSTITUYENTE

     Uno de los aspectos más importantes de este contrato es, evidentemente, el comportamiento del constituyente de la prenda, para quien la Ley de Banca (art. 7) ha señalado las siguientes obligaciones:

     1.     Facilitar al acreedor, en caso de incumplimiento del deudor, los medios necesarios para la ejecución de la prenda global y flotante.

     2.     En su condición de depositario, asume la obligación de entregar al acreedor bienes fungibles de la misma especie y calidad a los originariamente afectados en prenda global y flotante o su valor en dinero, el mayor que resulte entre el valor de realización de la fecha en que efectúa dicho pago, o el correspondiente al momento de la constitución de la prenda.

     3.     Reembolsar los gastos efectuados por el acreedor para la ejecución de la prenda global y flotante, de ser el caso.

     4.     Poner en conocimiento del acreedor la existencia de otras prendas globales y flotantes celebradas sobre bienes fungibles de su propiedad de igual naturaleza.

     5.     Levantar un inventario detallado, cuantitativo y cualitativo de los bienes gravados al momento del otorgamiento de la prenda global y flotante.

     6.     Poner en conocimiento del acreedor, de la sustitución de los bienes objeto de la prenda global y flotante, constituyendo inventario sobre los mismos, con el mismo detalle señalado en el numeral anterior.

     7.     Comunicar al acreedor cuando los bienes fungibles que se mantienen en prenda se hayan deteriorado, indicando las causas de tal situación, procediendo a su inmediata sustitución conforme los acuerdos entre las partes.

     8.     No celebrar nuevas prendas globales y flotantes sobre bienes de similar naturaleza, sin comunicar previamente este hecho al acreedor.

     9.     No variar el lugar donde permanecerán los bienes afectos a prenda global y flotante sin recabar la conformidad previa y escrita del acreedor.

     10.     Mantener un stock mínimo de bienes de similar naturaleza y no sujetos a otras prendas, que permita la sustitución inmediata de los bienes afectos a la garantía en caso de disposición, pérdida, robo, deterioro u otro evento similar.

     11.     Llevar un registro contable, especial e independiente, sobre los bienes afectos a prenda global y flotante; por cada diferente acreedor.

     12.     Conceder al acreedor facultades para controlar la actividad referida a los bienes afectos a la garantía.

     13.     Contratar un seguro contra los riesgos que puedan afectar a los bienes prendados de acuerdo con el acreedor, a quien debe endosar la respectiva póliza.

     14.     Dar las facilidades para que el acreedor verifique que los bienes prendados se encuentran físicamente en el lugar señalado al efecto.

     X.     RESPONSABILIDAD DEL CONSTITUYENTE COMO DEPOSITARIO

     Según el art. 231 de la Ley de Banca, la persona natural constituyente de la prenda global y flotante o el representante de la persona jurídica constituyente, en su caso, tendrá la calidad de depositario de los bienes afectados en garantía.

     Como consecuencia se encuentra obligada a entregar al acreedor, a simple requerimiento de éste en caso de incumplimiento de la obligación garantizada, los mismos bienes o bienes de igual naturaleza, o en su defecto, a entregar su valor en dinero.

     En caso contrario, y sin perjuicio de la responsabilidad civil por el incumplimiento de esta obligación -propia de su calidad de depositario-, el constituyente incurrirá en el delito de apropiación ilícita, tipificado en el art. 190 del Código Penal.

     XI.     INSOLVENCIA DEL CONSTITUYENTE

     El Reglamento ha previsto la posible insolvencia del constituyente, por tanto establece que en este caso aquél deberá dar cuenta al organismo competente a fin que sean excluidos los bienes afectos de la masa concursada.

     Por su parte el acreedor prendario sólo podrá solicitar el reconocimiento de su acreencia, en la parte que resultara mayor al pago que en su favor se haga con el producto de la venta de los bienes prendados. Si de la aplicación del producto de dicha venta resultara saldo en favor del constituyente, el acreedor debe comunicar, o entregar dicho saldo a la autoridad competente encargada del proceso de insolvencia o concurso.