DIVORCIO POR DECISION UNILATERAL

Alberto Vásquez Rios

      NOMEN IURIS

      La Doctrina y algunas legislaciones extranjeras reconocen a la causal de Separación de hecho como causal de divorcio con el nombre de DIVORCIO POR DECISION UNILATERAL POR UNO DE LOS CONYUGES, dado que cualquiera de los cónyuges con la verificación y probanza del plazo de 2 años desde la separación de hecho, puede solicitar judicialmente la Disolución del Vínculo Matrimonial.

     El nombre propio de esta figura jurídica si bien sólo se refiere a la Disolución definitiva del vínculo cónyugal es entendible su aplicación también para la separación de cuerpos, aún más, establece claramente cual es el fundamento, siendo más entendible que el nombre dado por el Proyecto de Ley en análisis.

      FAMILIA - TRATAMIENTO JURIDICO NACIONAL

     Para algunos el vocablo familia, proviene de la palabra latina "fames" que significa "hambre" y alude al hecho de que es en el seno del grupo doméstico donde el hombre satisface sus necesidades primarias. Otros son de la idea que este vocablo deriva de la voz "Famulus" que quiere decir "Siervo" , y hace referencia al hecho de que la familia romana incluida a gentes de condición servil -esclavos, clientes- o a que los miembros de ella estaban servilmente sometidos a la autoridad del pater.

     Vemos que el concepto de Familia no está expresamente definida por el Código Civil peruano aún cuando éste le dedica todo un libro al que denominan expresamente "DERECHO DE FAMILIA" por consiguiente a falto de un enunciado explícito en la ley sobre la familia, la definición debe ser inferida de las normas que tratan sobre ella.

     Cabe mencionar las palabras del doctor Fernando de Trazegnies Granda (1). "... la familia no es concepto unívoco sino que tiene tantos significados jurídicos como valores y circunstancias sociales están en juego. El derecho reconoce el ámbito de las relaciones de parentesco en forma vaciada, atendiendo a los propósitos que se pretenden realizar. Por consiguiente, desde el punto de vista jurídico, en el Perú existen diversos tipos de familias que funcionan sin mayores fricciones teóricas; al extremo que nadie reparará en esta diversidad, y prima la convicción de que la familia es una sola".

     En consecuencia, el concepto jurídico familia no puede ser visto de un modo estático, por el contrario, en su esencia confluyen diversos tipos de circunstancias que hacen más compleja la relación conyugal.

     Comprendemos entonces que si bien la noción específica de familia es variada cuando menos se manifiesta en el interés de un campo común, en este sentido, dicho campo estaría conformado por un núcleo y una delimitación periférica. El núcleo estaría constituído por la relación conyugal y, la periferia entraría enmarcada por el círculo máximo que reconoce nuestro orden legal y que alcanza solamente hasta el cuarto grado.

     La familia se expande o se reduce dentro de estos límites según las circunstancias: nunca más del cuarto grado; nunca menos del primer grado.

     Respecto del tratamiento jurídico de la familia podemos indicar que el sistema jurídico nacional pretende determinar derechos y obligaciones de cada uno de los miembros del grupo familiar, establecer el funcionamiento interno de la familia, regular el régimen de bienes y su administración, preveer las formas concretas de la asistencia recíprocas entre los miembros de la familia, suplir las funciones que corresponden a los padres cuando estas faltan, determinar las condiciones de separación y ruptura del vínculo matrimonial, así como las consecuencias de ello, etc.

     Así nuestro Derecho Positivo Nacional atiende fundamentalmente a dos aspectos en el interior de la familia:

      a.- Las relaciones extrapatrimoniales: Se refieren a todas aquellas situaciones en las que no está directamente involucrada la administración de un patrimonio.

     Por ejemplo, pertenecen a este género de relaciones la obligación recíproca de fidelidad y asistencia entre los cónyuges (art. 288 del C.C.), la obligación de hacer vida en común, la obligación de los padres de educar a los hijos (act. 287), la obligación de los hijos de amar y respetar a sus hijos, del derecho de los padres de corregir a sus hijos (inc. 3 del art. 288 del C.C.).

     Podríamos incluir en estas relaciones extrapatrimoniales la obligación de cada cónyuge de alimentar a sus hijos y de sostener al otro y el cuidado de la prole; porque aunque esto involucre sumas de dinero no se limita a un aspecto pecuniario, sino que implica una obligación general recíproca de ayuda y colaboración que los cónyuges se deben en todo tiempo.

      b.- Las relaciones patrimoniales de sus miembros: Que básicamente constituye el régimen patrimonial del matrimonio, su administración y disposición.

      MATRIMONIO - TRATAMIENTO JURIDICO NACIONAL

     En nuestro Código Civil encontramos una definición contenida en el artículo 234 que establece que "el matrimonio es la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de este Código, a fin de hacer vida en común. El marido y la mujer tiene en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales."

     El Maestro Héctor Cornejo Chávez define el Matrimonio como la unión de un hombre y una mujer, investida con ciertas consecuencias jurídicas y dirigidas al establecimiento de una plena comunidad de vida (2).

      Es importante anotar la bifrontalidad que reviste el matrimonio . Así el matrimonio será un estado ; entendiendo por aquél a la situación jurídica en que se encuentran permanentemente ubicados el varón y la mujer que devienen en cónyuges y, de otro lado el matrimonio constituye una institución , en virtud a que forma un conjunto orgánico indivisible de normas que determinan condiciones, requisitos, los deberes y derechos, las relaciones internas y externas de la sociedad conyugal.

     Los fines del matrimonio constituyen la Procreación de vida , así como el cuidado, la educación, y demás deberes que contiene la patria potestad y, El Mutuo Auxilio para una plena comunidad de vida.

     Para algunos autores el matrimonio constituye un Contrato . Sin embargo, esta posición ha sido largamente superada ya que el Contrato sólo regula, modifica o extingue relaciones jurídicas patrimoniales, mientras que en el matrimonio, se crean, aparte de una relación patrimonial, relaciones jurídicas extrapatrimoniales, deberes y derechos.

     Para otros el matrimonio constituye un Negocio Jurídico Puro . Esta teoría no deja de tener fundamento, sin embargo, dada la especialidad del Derecho de Familia, y como reiteramos, por el universo que constituye las relaciones jurídicas familiares, el Negocio Jurídico puro se convierte en uno sui géneris .

      La posición a la que el ponente concuerda es la que considera al Matrimonio como un Negocio Jurídico Espacial o Sui Géneris . En ese sentido defiende brillantemente esta tesis DIEZ-PICAZO.

      Explicamos a continuación las razones de tal consideración.

      Debemos empezar definiendo lo que constituye el Negocio Jurídico entendiéndolo como la manifestación de voluntad común, lícita, expresa, destinada a la autoregulación de intereses privados con fines social y jurídicamente razonables, cuya finalidad es la consecución de efectos prácticos sociales .(3)

      Para nosotros el matrimonio como estado, constituye el Negocio Jurídico bilateral por el cual un hombre y una mujer manifiestan su voluntad con propósitos vinculantes. Esto significa que las partes establecen y manifiestan válida y expresamente su voluntad a fin de instaurar reglas de autoregulación para el cumplimiento de los fines del matrimonio.

      Siendo el matrimonio un Negocio Jurídico Familiar, está constituído por elementos esenciales y requisitos de validez que lo configuran como tal:

      a. La capacidad de los sujetos intervinientes.

      Como sabemos, en la celebración del matrimonio intervienen un varón y una mujer. Estos sujetos intervinientes deben gozar de la capacidad de ejercicio, más aún no deben estar incursos en causal de impedimento absoluto o relativo, o en causal que invalide la celebración del mismo.

      Esta capacidad de los sujetos intervinientes se encuentra consagrada en el artículo 140 del Código Civil Peruano, concordante con lo dispuesto en el artículo 234 del mismo cuerpo de leyes.

     En el Derecho de Familia se observa el principio de especialidad. En especial la capacidad para el matrimonio, que puedan contraerlo los sujetos de derecho expuestos por la Ley.

      b. La declaración de voluntad válida.

     El acto volitivo comienza con la formación del hecho jurídico (es decir aquel hecho voluntario compuesto por el discernimiento, la intención y la libertad que condiciona al supuesto de derecho y que provoca una respuesta del ordenamiento jurídico).

     Este hecho jurídico que ha sido exteriorizado por los sujetos intervinientes en el Negocio no son paralelos, sino que confluyen y forman una unívoca declaración que constituye el Conocimiento .

     Sin embargo, la declaración de voluntad sólo será trascendente si encuentra relacionada íntimamente con la causa del negocio. En esencia el Negocio es voluntad declarada y por ende propósito práctico envidenciado (4) .

     De lo expuesto podemos decir que no sólo basta que el consentimiento haya sido expresado válidamente sino que deberá encontrarse realcionado con la finalidad del matrimonio.

      c. El objeto del matrimonio

     El objeto del Negocio Jurídico, constituye en un primer momento el establecimiento de las reglas de autoregulación que van a ser valoradas por el ordenamiento jurídico y posteriormente protegida, y en un segundo momento es el interés que tienen las partes en que dichas reglas se cumplan.

     En sentido el Negocio Jurídico Familiar tiene como Objeto:

     c.1.- El status familiar , en cuanto cualidad de la persona dentro de la vida social y familiar, determinante de su posición en la comunidad y de sus atributos jurídicos.

     c.2.- La vida común , de los miembros de la familia.

     c.3.- Los bienes que constituyen el patrimonio de los sujetos intervinientes.

     El Objeto del Negocio Jurídico Matrimonio está determinado por las reglas que imponen los intervinientes y su interés porque aquellas se cumplan, y que a posteriori devendrán en las relaciones personales entre los cónyuges, reflejados en los deberes y derechos que nacen del matrimonio.

      d. Formalidad.

     La relación del artículo 140 del C.C. no ha querido referirse a la forma sino a la formalidad con que debe emitirse la declaración de la voluntad.

     Aclarando los conceptos debemos indicar que Forma es la manera de dar a conocer una declaración aunque las partes o la ley le hayan impuesto ciertas formalidades. En consecuencia, la forma puede entenderse en dos sentidos:

      En sentido amplio: Es el medio por el cual se exteriorizan el consentimiento y todos los elementos que en cada caso acompañan al Negocio Jurídico.

     Admitiendo este supuesto todos los Negocios Jurídicos son formales ya que requieren de exteriorización para tener efectos. DIEZ-PICAZO afirma que la idea de forma se identifica como el medio de comunicación de la voluntad, entonces puede decirse que unos contratos tienen forma libre (forma propiamente dicha) y otros forma necesaria (formalidad).

      En sentido estricto: Entendemos por Formalidad a ciertas solemnidades que se adhieren al Negocio Jurídico pero no como elemento sustancial sino como particular exigencia. Los negocios que contiene formalidad se les denominan negocios solemnes en oposición a los no solemnes. Pero no todos los deben revestir una forma solemne, puesto que las partes intervinientes pueden obviar la exigencia de la formalidad, sin afectar la validez del negocio; éstos tiene una forma ad probationem es decir el documento donde plasman el contenido del negocio no será el título constitutivo sino un medio de prueba de la validez y eficacia del Negocio.

      Ahora bien el matrimonio es un Negocio Jurídico que requiere de una formalidad, bajo sanción de nulidad, ya que deberá celebrarse con todas las particulares exigencias que establece la norma (art. 248 y siguientes del Código Civil). Las partes no pueden establecer otra formalidad que la establecida por ley.

     El negocio jurídico familiar es eminentemente formal. De un lado parece abonarla la necesidad de dotar la seguridad y publicidad a los estados de la persona.

     De otro lado la trascendencia del negocio destinado a marcar su impronta a lo largo de toda vida de la persona lo fundamenta también.

      d. La causa del Negocio Jurídico Familiar

     Este último requisito de validez es de gran importancia para el desarrollo del tema que hoy nos toca analizar.

     En principio debemos entender por causa como un elemento esencial del negocio condicionado por el requisito de licitud (artículo 140 inc. 3) y que constituye el elemento de mayor transcendencia del Negocio.

     La causa no constituye el orígen del Negocio sino el fin del mismo, es la finalidad jurídica, económica y social típica a la que debe adecuarse la finalidad práctica querida por las partes que fluye del contenido o efectos del negocio.

     Debemos entender a la causa en un doble aspecto; objetivo y subjetivo.

      El aspecto objetivo, la causa se entiende como la finalidad abstracta del mismo negocio , con independencia de quienes sean los sujetos que lo hubiese celebrado. En su aspecto subjetivo , como la finalidad concreta y particular del sujeto o los sujetos que celebraron el negocio y que se constituye en la relación única y determinante de la celebración del mismo, reflejando un interés particular.

     DIEZ-PICAZO(5) "causa han de tener todos los negocios jurídicos. Sin una razón que lo justifique, el negocio carece de sentido. La causa es la razón que dota de sentido al negocio. Es objetivamente, la finalidad práctica que el ordenamiento jurídico tutela y subjetivamente, la común intención de las partes de alcanzar esta finalidad. Desde este punto de vista el elemento causal existe en todos los Negocios de Derecho de Familia. Tiene causa el matrimonio que es la creación de una total e indisoluble comunidad de existencia entre un hombre y una mujer."

     La causa existe en el Derecho de Familia y funciona como requisito de validez. La causa ha de ser, además, verdadera. La causa falsa supone una divergencia entre el fin típico del negocio y el propósito de las partes.

     La causa ha de ser finalmente, lícita. La licitud se mide objetivamente por la conformidad del negocio con la ley y las buenas costumbres (ya que su contravención acarrea la Nulidad Virtual). La licitud objetiva de la causa tiene importancia en el Derecho privado respecto del negocio atípico, ya que el típico, por el hecho de serlo, es lícito y moral. No se concibe la figura del Negocio atípico en el derecho de familia por ser cerrado los fines familiares atendibles y tutelares. La licitud de la causa tiene además un aspecto objetivo que constituye la legalidad y moralidad del propósito de las partes.

      DIVORCIO

     La palabra "divorcio", etimológicamente proviene del término "divortium", que indica propiamente- el lugar y el acto de la separación entre compañeros de viaje por que sus caminos se hacen divergentes. A su vez, este vocablo, deviene del verbo "divertere" que significa separarse o "irse cada uno por su lado".

     En un sentido amplio, divorcio, significa "relajación de la íntima comunidad de vida en que el matrimonio consiste por ruptura del vínculo conyugal, o por separación de los consortes".

     La noción comprende tanto al denominado divorcio absoluto, como al divorcio relativo, que responde todavía a la concepción clásica, a decir de Estrada Cruz "el divorcio es la ruptura total y definitiva del vínculo matrimonial, fundada en cualquier de las causales previstas taxativamente por el ordenamiento jurídico. Para que surta efecto debe ser declarado expresamente por el órgano jurisdiccional competente, previo proceso iniciado por uno de los cónyuges" .

      EL DIVORCIO EN EL PERU. SISTEMA ADOPTADO POR EL CODIGO CIVIL VIGENTE

     La figura del divorcio en el Perú ha tenido una peculiaridad muy especial. Su reconocimiento legal se debió más a la actuación de políticos que a la obra de juristas llamados a revisar y reformar el Código Civil de 1852.

     Si bien el nacimiento de la figura del divorcio se remonta a la Ley Nº 7894. su plasmación jurídica definitiva la encontramos en el Código Civil de 1936, por imposición de la Ley Nº 8305, la cual ordena en su artículo 1º que el Código Civil al ser promulgado "debía mantener inalterables las normas sobre Matrimonio Laico y Divorcio -incluyendo el vincular- ya vigente por mandato de las Leyes Nºs. 7893 y 7894".

     De lo expuesto queda claro que el Divorcio fue visto por nuestro legislador de 1936 casi como un pecado, el cual atentaba contra la indisolubilidad del vínculo matrimonial y la moral de la Iglesia Católica. En efecto, siguió estrictamente los principios del "divorcio sanción" en un instante en que se abría camino en las  legislaciones positivas el concepto de "divorcio-remedio".

     El legislador de 1936, al entender al divorcio prácticamente como un atentado contra la moralidad, lo legisló como una sanción (se actúa a modo de penalización del cónyuge que ha cometido una infracción de la norma que establece las causas culpables de divorcio). Así sólo cabía el divorcio cuando el marido o la mujer incurrían en alguna de las causales expresamente señaladas por la ley. El matrimonio debía ser para siempre, pero ante el preciso pecado o acto inmoral de uno de los cónyuges, era procedente declarar el divorcio y sancionar al culpable civil y/o penalmente (esta visión del divorcio como sanción la encontramos claramente determinada no sólo en las causales del mismo, sino también a lo largo del articulado, donde las palabras "cónyuge inocente y cónyuge culpable" regulaban la institución.

      El nuevo código de 1984, ha mantenido con escasos cambios la misma línea anterior en materia de divorcio. Es así como ha incluido una causal más "la homosexualidad sobreviniente al matrimonio", manteniendo todas las del código de 1936, ha alterado el orden formal en la regulación de la secuencia Separación-Divorcio y ha completado y detallado algunas normas. Se puede afirmar -inclusive- que sigue fielmente la doctrina del "Divorcio-sanción" y hasta podría decirse que la refuerza. Todas las causales, sin una sola excepción (salvo la de mutuo disenso), están constituidas por hechos imputables a uno de los cónyuges, el concepto de cónyuge, culpable o de cónyuge inocente está siempre presente y la respectiva calificación es causa de notorias diferencias en el tratamiento moral y pecuniario de uno y otro.

     A todo lo antes expresado ... es correcto este criterio de establecer causales objetivas de divorcio?, es posible determinar a ciencia cierta cuándo y ante qué hechos una relación matrimonial se rompe irreversiblemente?, es posible seguir hablando de cónyuge culpable y de cónyuge inocente como si estuviéramos ante una especie de delito, donde el rompimiento del vínculo matrimonial sucediera sólo por maldad?.

     La respuesta es clara y única: creemos que la visión de nuestro legislador con respecto al divorcio debe ser modificada.

     El principal problema que han encontrado los legisladores es que en la institución familiar se debe regular a partir de distintos punto de vista; como lo advierte Martínez Coco cuando afirma que en "el tratamiento del problema del divorcio convergen razones de orden social, político, religioso y fundamentalmente ético."

     "El divorcio vincular es tratado legislativamente en cualquiera  de sus tres variantes: como sanción, como remedio y por decisión unilateral."

     "El divorcio como sanción supone la existencia de una serie de causales taxativamente señaladas por la ley y basadas en faltas de uno de los cónyuges." [...]

      "El divorcio como remedio permite entender la existencia de crisis dentro del matrimonio y la posibilidad de ponerles fin mediante él. El divorcio es una solución que debe darse solamente cuando haya sido rota de hecho la comunidad de vida entre los cónyuges"(6).

     El propio ponente del Libro de Derecho de Familia del Código Civil de 1984, Héctor Cornejo Chávez, se declara antidivorcista por ser católico ya que "la sociedad tiene un innegable derecho a invocar su propio interés para dar firmeza a la unión sexual"(7).

      Los sistemas que optan el divorcio-sanción han sido duramente criticados por parte de la doctrina nacional como extranjera porque conlleva a una serie de incongruencias, de ineficiencias y de injusticias.

     Martínez Coco nos dice además que los Códigos "han legislado el divorcio por decisión unilateral con variantes en cuanto al tiempo que debe transcurrir para que se otorgue. El sistema alemán, por ejemplo, se basa en el fracaso del matrimonio, el sistema español en el cese efectivo de la convivencia conyugal, en Costa Rica procede después de una separación de hecho, etc. "Las normas deben tener siempre deben atender prima facie al interés individual por encima del llamado" interés social.

     La solución jurídica mediante la cual se plantea el otorgamiento del divorcio cuando se produce una ruptura o quiebre irremediable del vínculo conyugal no es novedosa. El fundamento específico para que proceda, es la profundidad de la ruptura y su irreversibilidad".

     "El hecho de entender que nada se soluciona mediante el "castigo" y que lo único que se logra de esta manera es profundizar las brechas que ya existen, no nos lleva tampoco a proponer el divorcio por decisión unilateral de manera irrestricta".

     La pareja adquiere responsabilidades al contraer matrimonio y deben tener el tiempo necesario para poder adecuarse el uno al otro y para superar los problemas que ineludiblemente se presentan en todo matrimonio.

      El divorcio no atenta contra la estabilidad de la familia sino que, la reorganiza sobre bases verdaderas.

      LA AUTONOMIA PRIVADA FRENTE AL DIVORCIO

     Como dijimos anteriormente la causa es la finalidad lícita de todo Negocio Jurídico, es el propósito que las partes buscan. Siendo el matrimonio un Negocio Jurídico especial, también está investido con una causa.

     Pasaremos a ver cuáles son los componentes de la causa del Matrimonio.

     a. La naturaleza busca a través del fenómeno matrimonial como una finalidad la perpetuación de la especie, valiéndose de distintos medios. Así pues una de la finalidades del matrimonio es la procreación y la supervivencia de la prole.

     b. La finalidad natural antes referida puede cumplirse fuera o dentro de un matrimonio. Es donde aparece el Orden Público y el Interés Social, entendido como el control de las relaciones humanas, consolidando las instituciones. Surge entonces la superioridad social sobre la unión libre, a efectos de salvarguardar la convivencia social. En consecuencia otras de las finalidades del Matrimonio es el interés social o público.

     c. No podemos dejar de lado, el interés privado, constituido por los motivos y la causa subjetiva de los contrayentes de que la unión legal de los mismos satisfaga los intereses comunes a ambos.

      Nosotros somos propugnadores de la autonomía de la voluntad tanto para la constitución del vínculo conyugal como para su disolución, incluso unilateral, en virtud a que no existe razones para que el Interés Social o el Público se antepongan al Interés privado de los cónyuges, cuando el matrimonio no cumpla sus finalidades, siendo una de ellas la vida en común.

      Esta posición se encuentra fundamentada en que el matrimonio es un Negocio Jurídico en extremo aleatorio, donde existe la incertidumbre constante de que si el vínculo conyugal sostenido cumplirá con la causa subjetiva y objetiva del mismo.

      No es eficiente mantener un vínculo conyugal que no cumpla con los fines del mismo, en donde una de las partes o ambas hayan perdido el interés del cumplimiento de las obligaciones nacidas del matrimonio o por factores propios de los cónyuges no se haya realizado la causa.

     El Negocio Jurídico es trascendente en la que medida que la causal final del mismo se cumpla fácticamente. Ante la no realización de la causa o la imposibilidad de realizarla, el Negocio Jurídico pierde su esencia, su para qué, y el ordenamiento jurídico debe prever un mecanismo para la disolución de tal Negocio.

     El ordenamiento jurídico, busca justamente la ordenación y adecuación de las conductas intersubjetivas de los miembros de la Sociedad. Justamente en defensa de este bien, es que debe permitirse la disolución del vínculo matrimonial en forma unilateral.

      LA AUTONOMÍA PRIVADA FRENTE AL INTERÉS SOCIAL Y ORDEN PÚBLICO.

     Se ha dicho siempre que la Familia constituye la célula básica de la Sociedad y cuya tutela corresponde al Estado, ya que es de interés social.

     Esta afirmación parte de un error, de una falsa premisa: se cree que todas las Familias con vínculo civil son perfectas y que realizarán la finalidad a la que fueron instituidas.

     Solamente las familias que logran su finalidad, esas se convertirán en célula básica de la Sociedad, en una Institución.

     Si bien es cierto el fin natural del matrimonio como acto, estado e institución es la procreación y supervivencia de la Prole; no es menos cierto que si uno de los cónyuges considera y está convencido de que los hijos venideros no se van a formar dentro de un seno familiar adecuado, debido a serias desaveniencias que impiden la adecuada vida en común de los mismos, es injusto para la prole que no se le asegure debida formación, porque es harto conocido que en un hogar con serias desaveniencias, los hijos no tienen la formación más adecuada.

     No puede anteponerse el interés de la sociedad, a una situación en la que se torna insoportable la vida marital; no puede considerarse como un costo del sistema de protección a la Familia. El Divorcio Unilateral no crea, sino que encuentra ya, situaciones sociales perjudiciales, beneficiando así a la sociedad, pone fin a tales situaciones. Si no fuera posible la disolución del vínculo, la ley estaría persistiendo en reconocer existencia a una relación que de hecho ha dejado de existir, que carece de sentido.

      Es justamente el carácter de institución del matrimonio que permite su recomposición, su fin, cuando resulta carente de sentido la comunidad de vida de los cónyuges. Una institución es tal, en tanto cumple con sus fines, no cuando se pretende perpetuar aún en contra de su notoria descomposición.

     El Derecho no puede dejar de otorgar el Divorcio unilateral ya que dicha relación conyugal es viciosa, y el no otorgamiento del Divorcio Unilateral no hace desaparecer la crisis existente en el matrimonio.

     Tal como dice DIEZ-PICAZO y GUILLON (8) el divorcio unilateral producto de la crisis existente del matrimonio debe entenderse como "toda situación en la cual se pone de manifiesto la imposibilidad o la extraordinaria dificultad de alcanzar las funciones sociales de la institución y a la situación que impone unos niveles de sacrificio superiores a los que son razonablemente exigibles, de acuerdo con las concepciones sociales imperantes".

     Esta tesis propugnada por DIEZ-PICAZO y GUILLON(9) se denomina la Tesis de la Frustración. En ella se indica que "Cuando se ha producido un fracaso razonablemente irreparable del matrimonio y éste no puede ya cumplir la función social que el ordenamiento jurídico le asigna, su mantenimiento, lejos de ser socialmente conveniente, es perjudicial por constituir únicamente una corteza vacía de contenido y productora, en cambio de situaciones lacerantes. Socialmente en tales casos, es preferible levantar acta de la definitiva frustración".

      ANALISIS DE LA PROPUESTA NORMATIVA

     1.- El Proyecto de Ley Nº 1716/96-CR, pretende incorporar una Causal de Separación de Cuerpos y aplicable también al Divorcio, que constituye la separación de hecho por dos años continuos, modificándose para ello los artículos pertinentes del Código Civil.

      RESPECTO A LA INCLUSION DELA SEPARACION DE HECHO COMO CAUSAL DE SEPARACION Y DE DIVORCIO.

     Hemos sostenido lo referido al fundamento propio del Divorcio por Decisión Unilateral, con el cual concordamos plenamente.

     Asimismo, el plazo de 2 años para la configuración de la causal de divorcio es prudente toda vez que es ese el plazo prudencial para verificar que el vínculo matrimonial contiene una crisis de tal magnitud que determina la frustración de una de sus finalidades que es la convivencia o el deber de cohabitación.

     Efectivamente, el factor temporal impuesto (como mínimo 2 años de separación de hecho), obedece al criterio que en un tiempo menor al descrito, en donde el matrimonio como institución aún se está formando pueden producirse desaveniencias propias del nuevo status adquirido por los contrayentes, pero que tales conflictos pueden superarse durante la vida del matrimonio. Es un período de tiempo al menos suficiente para que los cónyuges se conozcan más profundamente, conozcan de sus expectativas, sus intereses y puedan distinguir entre un problema pasible de solución y una verdadera frustración de los fines del matrimonio, en la que no es posible encontrar otra solución más que el divorcio y que consecuentemente pueda llevar a confundir a los cónyuges tales desaveniencias con la ausencia de causa o la frustración del matrimonio.

     Debemos indicar que la reforma obedece al criterio de que si los cónyuges se encuentran separados de hecho por un período no menor de 2 años, es que realmente existe la intención de no hacer comunidad de vida, esto es, no existe la intención de cumplir los fines propuestos de hacer vida en común. El plazo de 2 años de separación de hecho como mínimo se establece debido a que en un plazo menor los cónyuges pueden reconciliarse y además uniformiza el plazo establecido para las causales de abandono injustificado del hogar y separación convencional.

      CON RESPECTO A LA IMPROCEDENCIA DE LA ACCION POR HECHO PROPIO.

     Hemos dicho ya, que nuestro Código Civil ha adoptado el Sistema del Divorcio Sanción.

     En tal sentido el art. vigente del C.C. indica que ninguno de los cónyuges puede fundar la demanda en hecho propio, es decir, nuestro Código, busca la sanción del cónyuge culpable, cuya conducta deberá estar prevista en una de las causales objetivas. Sin embargo, el agregado que se le pretende introducir, es de gran trascendencia, puesto que establecería una excepción al Sistema de Divorcio-Sanción que sería el Divorcio Remedio, que es justamente el fundamento del Divorcio por decisión unilateral.

     En tal sentido, para la eficaz aplicación de esta causal de divorcio, es fundamental que no se prive al cónyuge que se ha separado de hecho que promueva la demanda de Divorcio por Decisión Unilateral.

      CON RESPECTO AL REGIMEN DE PATRIA POTESTAD, ALIMENTOS, TENENCIA Y CUSTODIA,REGIMEN DE VISITAS, SOCIEDAD DE GANANCIALES.

     El Código Procesal Civil establece que para la separación de cuerpos o divorcio sustenta en una causal objetiva tramitada en Vía de Proceso de Conocimiento (480º del C.P.C.), deberá acumularse en forma originaria (a la interposición de la demanda) pretensiones derivadas de la patria potestad, alimentos, tenencia y custodia, separación de bienes gananciales y otros derechos relativos a la sociedad conyugal (Art. 483º).

     De otro lado, el Código adjetivo, señala que debe adjuntarse a la demanda de separación convencional y divorcio ulterior, tramitada en Vía de Proceso Sumarísimo (Art. 546º inc. 2 del C.P.C.), una propuesta de convenio suscritas por ambos cónyuges, en donde se establecerá lo relativa al régimen de alimentos, patria potestad, sociedad de gananciales y el inventario de los bienes (Art. 575º del C.P.C.)

     En consecuencia para la incorporación de la causal de separación de hecho, aplicable tanto a la separación de cuerpos o de divorcio, es necesario que se siga con los criterios establecidos en el Código adjetivo, de tal manera que:

     a.- Para la admisibilidad de la demanda de Separación de Cuerpos y el Divorcio por la causal de Separación de hecho, las pretensiones antes descritas deberán acumularse en forma originaria.

     En tal sentido, manifestamos nuestra conformidad con la nueva redacción del Art. 345º del Código Civil.

      CON RESPECTO AL PLAZO DE CONVERSION

     Con respecto a la modificación de la propuesta legislativa del artículo 354º del Código Civil manifestamos nuestra conformidad, por la siguiente razón:

     Que, al introducirse la causal de separación de hecho por dos años continuos cuyo fundamento esencial es que cualquier de los cónyuges solicite la disolución del vínculo matrimonial, se hace necesaria la modificación del artículo mencionado, a efectos de hacer aplicable el plazo de 6 meses de notificada la Sentencia de separación de cuerpos, no sólo cuando ésta sea convencional, sino también cuando la causal de la separación sea la establecida en el inciso 12 del Art. 333º del Código Civil.

      CON RESPECTO A LA MODIFICACION DEL CODIGO PROCESAL CIVIL.

     La propuesta legislativa pretende modificar el artículo 546º inciso 2 del Código Procesal cuyo nuevo texto sería el siguiente:

      Artículo 546º.- Procedencia:

      Se tramita en Proceso Sumarísimo los siguientes asuntos contenciosos:

      inc. 2.- Separación Convencional, Separación de Hecho y Divorcio Ulterior.

     Debemos manifestar nuestra total DISCONFORMIDAD con la modificación propuesta, por las siguientes razones:

     1.- Si bien cualquiera de los cónyuges pueden solicitar o la separación de cuerpos o el divorcio invocando la causal de separación de hecho, ello no le exime de probar fehacientemente la causal invocada.

     Efectivamente, creemos nosotros que el transcurso del tiempo establecido para la configuración de la causal, resulta insuficiente si no es corroborada con otros Medios Probatorios, máxime si nuestro Código Procesal Civil, establece el Sistema de Apreciación Conjunta y Razonada de las Pruebas (Art. 197º C.C.)

     2.- Técnicamente, sería incongruente tramitar la separación de cuerpos o el divorcio por las causales establecidos en los incisos 1 al 10 del Art. 333º del Código Civil, en Vía de Proceso de Conocimiento y; tramitar especialmente la causal prevista en el inciso 12 como Proceso Sumarísimo, en donde los Medios Probatorios y los hechos que se pretende acreditar con ellos, no encuentra su actuación eficiente ya que no existe en el iter procesal una Audiencia especial para la actuación de los mismos, sino una Audiencia Unica (Art. 555º del C.P.C).

     3.- En tal virtud no es necesaria la modificación al Código Procesal Civil, en consecuencia se entiende que tanto el Divorcio como la Separación de Cuerpos por Causal se sustanciará en Vía de Proceso de Conocimiento.

     Asimismo, no debe modificarse el artículo 573º del Código Procesal Civil, puesto que, como hemos expuesto, no debe sustanciarse en vía de Proceso Sumarísimo la Separación de Cuerpos por Separación de Hecho por dos años continuos.

      EL DIVORCIO UNILATERAL EN EL DERECHO COMPARADO

      ANTECEDENTES

      En el Perú, el divorcio unilateral es una figura bastante novedosa, debido a que en nuestro entorno no ha tenido mucho auge, pero es necesario reconocer que esta institución tiene sus antecedentes más remotos en el Derecho Antiguo, específicamente en la figura del repudio.

     El repudio se entendía como la facultad, reconocida al marido, para romper el vínculo matrimonial, en forma unilateral, es decir, por decisión propia, trayendo como consecuencia que este último abandonase el hogar conyugal o expulsase a la mujer repudiada. Sin embargo, existieron pueblos en los que la mujer también tenía la facultad de repudiar al marido, tales como Egipto, Babilonia (en donde se les otorgó dicha facultad pero con ciertas limitaciones), y Atenas en Grecia, e incluso otros en los que primaba la indisolubilidad del matrimonio.

     Las causales que se usaron para acogerse al repudio fueron variadas, entre las que estaban, la falta de sumisión a los parientes del marido, la esterilidad, la desvergüenza, los celos, la enfermedad crónica, el robo, etc.; aunque también algunas ciudades como Israel, Babilonia y la India, que no se valieron de causal alguna, otorgando un carácter casi ilimitado a la figura del repudio poniendo como única restricción el pago de una indemnización, a la mujer repudiada, o la devolución de su dote.

     Siendo en el Imperio Romano en donde se produce el surgimiento de diversas instituciones del Derecho, el repudio no pudo quedarse de lado. En un inicio fueron raros los casos de divorcio, situación que varió notablemente en la época clásica, pues en ésta se recurrió a la figura del repudio por los motivos más impensables y es así que veremos como causales, no solamente las ya conocidas (enfermedad grave, esterilidad), sino también los pleitos con la nuera, la torpeza, la ofensa verbal, el descubrir a la mujer hablando con una esclava, o como Cicerón, que repudió a su esposa por que necesitaba una nueva dote para pagar sus deudas. Lo cierto, es que ante el auge que despertó esta institución, fue necesario regularla para así evitar arbitrariedades; y es de esta forma que el emperador Augusto dictó la Ley Julia sobre represión del Adulterio, documento en el que se legisla, entre otras cosas, el repudio como sanción ante un adulterio ocasionado por la mujer.

     En esta norma se establecieron ciertas formalidades para el ejercicio del repudio, como el matar al cómplice del adulterio de su mujer, antes de repudiarla, y que en el acto mismo de repudio participase un liberto con la presencia de siete testigos.

     Ante el surgimiento del cristianismo, estando como emperador Constantino, se intentó restringir la posibilidad de divorciarse, por lo que se propuso el exilio de la mujer repudiada y el impedimento del marido a casarse de nuevo, además, si éste volvía a casarse la mujer divorciada podía apropiarse de la dote de la segunda esposa. Estas fueron sanciones para los que incurrían en las referidas causales, así como para los que repudiaban sin justa causa.

     En la época de Justiniano subsistía la misma regla aplicada en el gobierno de Constantino, pues aunque si se ampliaron las causales del divorcio las restricciones continuaron, por lo que si se declaraba un divorcio sin causa reconocida, la mujer debía internarse en un convento de por vida y entregar la mayor parte de sus bienes al mismo, quedando el marido sujeto a sanciones pecuniarias.

     Concluiremos señalando que a pesar de que los romanos se pronunciaron en favor del matrimonio y contra el divorcio (pues decían que éste se oponía al Estado) era la afectio maritalis , o mutuo afecto, el elemento que latía en su noción de matrimonio, por lo que siendo disolubles todas las cosas que se hacen entre los hombres, y disuelto el mutuo afecto no existen motivos para que continúe subsistiendo el vínculo marital.

      EL DIVORCIO UNILATERAL EN EL DERECHO COMPARADO.

     Luego de la Segunda Guerra Mundial, los sistemas jurídicos de distintos países empezaron a acoger en su normatividad a la figura del divorcio, en tanto la moderna doctrina señalaba que cuando el matrimonio se ha quebrado de modo irreversible debe proceder el divorcio. Ante esta concepción, e independientemente de las ideologías existentes, países como Polonia, Rumania, Checoslovaquia y Hungría, así como Estados Unidos, Francia, España, Alemania, Dinamarca, Holanda, Noruega, Suecia y Suiza, han acogido al divorcio por decisión unilateral.

     De la misma manera en América Latina, Bolivia, Ecuador, Venezuela, Uruguay, Nicaragua y México, tienen una causal similar a la del divorcio unilateral variando sólo en cuestiones formales.

     A continuación nos detendremos en algunos países, para analizar el desarrollo que ha tenido esta figura en los mismos.

      FRANCIA

     En este país el divorcio ha venido a evolucionar a partir de la Revolución Francesa, en 1789, en vista de que la Asamblea Constituyente le dió carácter de contrato , aceptando, como consecuencia, el rompimiento del mismo por acuerdo de las partes. Posteriormente esta figura presenta retrocesos (ante el abuso que se hizo de la misma) y avances, manifestándose estos últimos, en leyes como la propiciada por M. Naquet, en donde ya se regulaba sobre divorcio por decisión unilateral, el cual procedía por causa determinada en la misma norma o por la demanda expresa y persistente de uno de los cónyuges.

      Hoy, el Código Civil francés, en su artículo 237º, se refiere a esta figura al señalar que: "Un cónyuge puede demandar el divorcio, en razón de una ruptura prolongada de la vida en común, cuando los cónyuges viven separados de hecho hace seis años", disposición que se encuentra limitada en el artículo 240º, el cual establece que: "Si el otro cónyuge demuestra que el divorcio tendría, ya sea para él, tomando en cuenta su edad y la duración del matrimonio, ya sea para sus hijos, consecuencias materiales o morales de excepcional dureza, el juez denegará la demanda.

     Puede incluso denegarla de oficio en el caso previsto en el artículo 238º (enfermedad mental de uno de los cónyuges)". A esta restricción se conoce como la cláusula de dureza, que interpone el Estado frente a cualquier posible solución inhumana contra la estabilidad del matrimonio.

      ESPAÑA

      El Código Civil español fue modificado por la Ley Nº 30, del 7 de julio de 1981, conocida como la Ley del Divorcio, por medio de la cual se introduce en el artículo 86º, el acápite cuarto que señala lo siguiente: "Son causas de divorcio.... El cese definitivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de al menos cinco años a petición de cualquiera de los cónyuges".

      Basta, entonces, que cese definitivamente la convivencia conyugal para que se pueda solicitar el divorcio. Pero es necesario resaltar que también en esta legislación podemos encontrar una limitación: el conceder al cónyuge demandado o abandonado posibilidad de probar de que perdura la afectio conyugalis o vínculo espiritual, con ya probanza quedará extinguido el proceso de divorcio.

      ESTADOS UNIDOS

     La evolución del divorcio en los Estados Unidos ha variado en cada Estado. Hasta antes de la Segunda Guerra Mundial las leyes sobre divorcio eran con escasas causales y en una concepción del divorcio-sanción. Es recién en la década de los sesenta que se presenta un vuelco espectacular y se acogen las nuevas tendencias, no en la totalidad pero sí en la mayoría de los Estados.

     El Congreso Federal mediante la Ley Uniform Marriage Act Divorce   recomendó a los Estados a eliminar las causales específicas y establecer solamente  la de la ruptura irremediable del vínculo. Como consecuencia de esta propuesta solamente tres Estados son los que persisten en mantener el divorcio-sanción en sus legislaciones: Arkansas, South Dakota y Utah.

      URUGUAY

     La causal de divorcio al automático está contemplada en el Código Civil uruguayo, por iniciativa del Senador Areco, del 2 de febrero de 1912 . Pero es preciso señalar que la propuesta original era mejor que la contemplada actualmente, pues ésta establecía que podía concederse dicha causal por voluntad de cualquiera de los cónyuges. La norma actual, estipula en su artículo 187º, inciso 3 que procederá el divorcio unilateral por la sola voluntad de la mujer. Este divorcio podría solicitarse después de transcurridos dos años de la celebración del matrimonio.

     El que este derecho sólo fuera otorgado a la mujer se basa en la idea dentro del régimen del mutuo consentimiento, el hombre ya tiene en sus manos la posibilidad de divorciarse en tanto que sus decisiones suele imponerlas a la mujer, y es ante esta probabilidad que el legislador uruguayo ha querido protegerla sin prever que puede ser la mujer la que abuse de este derecho y se niegue a conceder el divorcio. Sin embargo, poco importa cual de los cónyuges sea el beneficiado con este derecho, en vista de que no existe ninguna razón valedera para que uno de los cónyuges lo tenga y el otro no.

      NICARAGUA

     La figura del divorcio automático está regulada en la Ley Nº 38, para la Disolución del Matrimonio por Voluntad de una de las Partes, del 27 de abril de 1988. Esta norma no se limita a acogerse al sistema del divorcio unilateral, sino que incorpora una serie de formalidades a seguirse para acceder a él. Entre éstas se encuentran la necesidad de que el procedimiento a seguir sea vía judicial , que las condiciones del divorcio estén claramente establecidas (como la tenencia de los hijos, el monto de la pensión alimenticia y la garantía de la misma, la distribución de los bienes comunes, y el monto de la pensión para el cónyuge que tenga el derecho de recibirla). Por otro lado, no establece un plazo tiempo para acceder a esta figura.

     Conviene señalar que, en un inicio, esta norma no tuvo fácil aplicación, en tanto existían algunas incongruencias en lo establecido en el texto y el resultado de la práctica judicial, que la volvían ineficiente (tales como la exigencia de actuar a través de abogados, o la de notificar por tabla de avisos, así como el plazo para los pronunciamientos que debía efectuar la Dirección de Orientación y Protección Familiar, sobre la guarda de los hijos, los alimentos o sobre los bienes comunes, el cual resultaba muy corto). Ante estas dificultades la Corte Suprema de Justicia reaccionó capacitando a sus magistrados a fin de que puedan aplicar la referida ley con la mayor eficiencia posible y perfecionando los errores cometidos por los legisladores.

     De lo expuesto podemos señalar que si bien es cierto que la institución del matrimonio no debe concebirse como un simple contrato, la tendencia moderna sugiere, no la eliminación de este sino, en todo caso, la posibilidad  de su recomposición, cuando resultare carente de sentido, para los cónyuges, la vida en comunidad.

     NOTAS:

     (1)  DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando: La familia ¿un espejismo jurídico? Libro homenaje a Héctor Cornejo Chávez. Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1990 pp. 29-39.

     (2) CORNEJO CHAVEZ, HECTOR: Derecho Familiar Peruano , Lima, 1,991, Ed. Studium, Octava edición, Tomo I.

     (3) En este sentido expresan su opinión LOHMANN, TABOADA, CORDOVA, DIEZ-PICAZO, CASTAN TOBEÑAS, DE CASTRO y BRAVO.

     (4) TABOADA CORDOVA, LIZARDO: La interpretación del acto jurídico - Diez Años del Código Civil Peruano, Balances y Perspectivas , Lima, 1,994, Ed. W.G. Tomo I, Pág. 283.

     (5) DIEZ-PICAZO, LUIS, Ob. cit. pág. 46.

     (6) MARTINEZ COCO, Op cit., 87.

     (7) CORNEJO CHAVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano , Lima, Librería Studium S.A., 1985, 5ta. ed. T.I., pág. 360.

     (8) DIEZ-PICAZO, Luis y GUILLON, Antonio: Sistema de Derecho Civil , Madrid, 1,980, Edit. Tecnos, Vol. IV, pág. 114.

     (9) DIEZ-PICAZO, Luis y GUILLON, Antonio: Op. cit. pág. 146.