ALCANCES SOBRE LA APLICACION DEL CONTRATO DE FRANQUICIA COMERCIAL EN LA REALIDAD JURIDICA PERUANA. Un acercamiento al mundo del derecho de los negocios a propósito del franchising

César A. Cáceres Barraza

     La importación o adquisición de tecnología extranjera se traduce en los negocios que cuentan con un sólido éxito a nivel internacional, basta citar a KFC, Pizza Hut, Burger King, Coca Cola, Holidays Inn, entre otras; sin embargo, mantiene al empresario nacional franquiciado sujeto a la tecnología que las empresas matrices puedan desarrollar, supuesto que per se no es negativo, dado que brinda más y mejores expectativas laborales, mejora el perfil del país en el extranjero y otorga a los consumidores/usuarios en general los beneficios del estándar de calidad mundial.

     La timidez del empresario nacional para desarrollar una franquicia -a excepción de empresas como Mediterráneo Fried Chicken, Bembos, Pastipizza del rubro, principalmente, del fast food - obedece al poco conocimiento de ésta como estrategia empresarial de expansión, pero más aún a la escasa, sino nula, información con respecto a los alcances jurídicos.

     Pretendemos orientar al empresario peruano, dando un alcance de la aplicación del contrato de franquicia comercial en el país a la luz de la normatividad vigente.

     El contrato de franquicia es uno atípico, es decir, no se encuentra regulado en la legislación peruana, al igual que en muchos países de Sudamérica -a excepción de México-, sin embargo, no por ello deja de estar sujeto a ciertos principios y normas generales, por ejemplo, el artículo 1353 del Código Civil, que a la letra dice:

      «Art. 1353: Todos los contratos de derecho privado, inclusive los innominados, quedan sometidos a las reglas generales contenidas en esta sección, salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato».

     Dice la ley, todos los contratos de derecho privado, de donde se desprende el contrato de franquicia, el mismo que es un contrato nominado, dado que ostenta una denominación propia, sujeto a las normas generales de la Sección Primera del Libro VII del Código Civil, Fuentes de las Obligaciones.

     Al margen de cualquier debate con respecto de la autonomía jurídica y científica del contrato de franquicia, dado que en un contrato de la esfera comercial y no de la civil, es necesario considerar que la falta de regulación explícitas puede ser menos beneficiosa de lo que se considera, expliquemos:

     Algunos estudiosos estiman que la regulación del contrato, ya sea en el Código Civil, en el futuro Código de la empresa o en alguna ley especial, le impondría al  franchising un pesado lastre que terminaría por ahogarlo, y agregan que el sistema debe de tener la mayor flexibilidad para su despliegue; y por supuesto, no les falta razón; el contrato de franquicia no debe estar sujeto a restricciones, pero sí sujeto a regulación.

     Comprendamos conceptos, la regulación, en términos económicos, es un deficiente sustituto del mercado, de la libre oferta y demanda, sin embargo, un mal necesario; ningún Estado puede abdicar a su rol de regulador, por lo que ésta debe darse para fomentar la libre competencia ahí donde no existe o es muy pobre, logrando, además, funcionar como un correcto asignador de propiedades, pero ¿cómo logra ello?.

     La respuesta, en el caso de las franquicias, la encontramos en el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), la organización estatal que protege los derechos de propiedad intelectual (propiedad industrial y derechos de autor) y el know how técnico, entre otros asuntos de su competencia.(1)

     Imaginemos la existencia de una empresa a la que llamaremos FRANCHI-SING S.A., con potencial para franquiciar su sistema, ésta debe entender la importancia de registrar sus signos distintivos tales como marcas y lemas comerciales,(2) sus invenciones o modelos de utilidad,(3) con ello obtiene el derecho exclusivo y excluyente del uso de estos elementos frente a terceros, de tal suerte que cualquier uso no autorizado por el propietario de éstos motiva la intervención del aparato estatal para sancionar al infractor.

     FRANCHISING S.A. desarrolla, además, un cúmulo de conocimientos técnicos necesarios para la fabricación de los productos o la prestación de servicios, los mismos que mantiene como secretos industriales, para garantizar ello, podrá remitirlos a un Notario, en sobre cerrado y lacrado, emitiendo éste un Certificado que acreditará la existencia del secreto industrial.

     Con ello FRANCHISING S.A. tiene la seguridad que sus elementos de propiedad industrial y sus conocimientos técnicos no podrán ser usados por terceros, pero ¿qué hay de los conocimientos comerciales u organizacionales?, aquellos que permiten la gestión eficaz de una actividad o de una empresa, tales como la planificación financiera y el control de gastos, los medios para localizar eficazmente las fuentes de materias primas, las salidas de mercado, la promoción de las ventas y un largo etcétera. Este know how comercial se encuentra indefenso en nuestro ordenamiento legal, sujeto a apropiaciones sin sanción.

     Empero, FRANCHISING S.A. no conoce ello, y decide franquiciar su sistema de negocios, indudablemente suscribe pre-acuerdos de confidencialidad, estudia el perfil de los potenciales franquiciados (personal, empresarial, económico, judicial y psicológico) suscribe el contrato con cuatro de ellos.

     El contrato de franquicia comercial es un acuerdo en virtud del cual una persona jurídica, denominada franquiciante , otorga a otra persona natural o jurídica, denominada franquiciado , un sistema que consta de elementos de propiedad industrial, léase marcas, lemas y nombre comerciales, patentes, modelos de utilidad, diseños industriales; así como los conocimientos técnicos y comerciales necesarios para la fabricación de un producto, la prestación de un servicio o la aplicación de un procedimiento, en contraprestación el franquiciado pagará un derecho inicial, por concepto de ingresar al sistema y regalías periódicas (trimestrales o semestrales generalmente) en base a los ingresos obtenidos.

     FRANCHISING S.A. tiene ya compromiso, más bien matrimonio, con una red de franquicias y el público consumidor, las unidades abiertas rápidamente satisfacen las necesidades del grupo objetivo de consumidores en el territorio que se les ha asignado a cada uno de ellos, en base a rigurosos estudios de marketing, los canales de distribución funcionan correctamente y el círculo beneficioso del éxito acompañan al crecimiento de la franquicia FRANCHI-SING -marca y nombre comercial de nuestra hipotética empresa-.

     Los años transcurren y la fecha de vencimiento del contrato de franquicia con la empresa DESLEAL S.A. se cumple, el franquiciante decide no prorrogar la vigencia del acuerdo, por lo que éste concluye; el ex franquiciado -pese a suscribir el contrato en el que se detallan ciertas obligaciones post contractuales,(4) como las de confidencialidad y no competencia- decide abrir su propio negocio, en el mismo giro, a unas cuadras de la ex unidad franquiciada.

     Expliquemos, previo a los perjuicios que esta acción del ex franquiciado causa, qué son las cláusulas de confidencialidad y de no competencia, las primeras permiten al franquiciante mantener las ventajas competitivas que representa tener conocimientos técnicos y comerciales, marcas, patentes, modelos de utilidad, diseños industriales u otros elementos de propiedad intelectual, frente a los demás competidores, prohibiendo al ex franquiciado difundir o divulgar por cualquier medio u obtener provecho en beneficio propio o de tercero de los elementos del sistema; las segundas, nacen de la necesidad de evitar que la persona a la cual se le ha capacitado y asistido compita con el franquiciante en igualdad de condiciones y disfrute gratuitamente de los beneficios residuales que surgen de la clientela de su zona, por lo que se le obliga al ex franquiciado a no competir con el franquiciante por un plazo determinado, en un territorio específico y en la misma actividad comercial.

     DESLEAL S.A. sabe que si utiliza los elementos de propiedad industrial del ex franquiciante sería denunciado por competencia desleal, es decir, por el uso y provecho, sin autorización del propietario, de los elementos de propiedad industrial, pero sí copia el know how comercial e inaugura su primera tienda, con relativa aceptación del público consumidor. FRANCHISING S.A. inicia un proceso de competencia desleal en base al artículo 15º de la Ley sobre represión de la Competencia Desleal(5):

     «Art. 15º Violación de secretos: Se considera desleal:

     a) La divulgación o explotación, sin autorización de sus titulares, de los conocimientos, informaciones, ideas, procedimientos técnicos o de cualquier otra índole, de propiedad de éste, y a los que un tercero haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente, como resultado de alguna de las conductas previstas en el inciso siguiente o en el artículo 16º».

     El franquiciante considera tener propiedad sobre los conocimientos comerciales, pero en realidad ¿quién se la ha otorgado?, leamos a Laquis, quien señala: «El derecho de propiedad, como todo derecho subjetivo, no se incorpora al mundo del derecho, con sus prerrogativas, mientras no es amparado por el Estado y otorgado positivamente por el orden jurídico; antes de ello, su sustrato no es más que un hecho carente de juridicidad»(6). Como señalamos líneas arriba los conocimientos comerciales no tienen asidero legal, lo cual no significa que no pueden ser materia de relaciones contractuales, mas su exigibilidad, por las vías jurisdiccionales tradicionales, es dudosa.

     Su proceso - siguiendo la línea del ejemplo- no llega a buen rumbo, dado que sobre el know how comercial, el franquiciante no ejerce un derecho exclusivo y excluyente frente a terceros.

     Con respecto al incumplimiento de la cláusula de no competencia, el franquiciante exige el cumplimiento de la obligación y una indemnización por los daños y perjuicios causados por ese incumplimiento (Efectos de las obligaciones); sin embargo, el ex franquiciado en las vías jurisdiccionales tradicionales señala que cualquier cláusula o contrato que limite el ejercicio de su trabajo o cualquier actividad económica lícita, es inconstitucional, de acuerdo al numeral 15 del inciso 2º del artículo 2º de la Constitución Política de nuestro país; por lo que este proceso tampoco prospera, ocasionando grave perjuicio no sólo para el franquiciante y su red de franquiciados, también para el público consumidor, amén de desalentar el derecho de nuevas franquicias, frenando de esta forma el despliegue económico de las empresas. Dicho de otra forma el incumplimiento del contrato de franquicia perjudica a la sociedad en su integridad.

     La legislación extranjera reconoce la necesidad de impedir que el ex franquiciado compita con el franquiciante por un plazo determinado, el Reglamento de la Unión Europea 4087/88 señala como plazo máximo un año, la Ley belga dos años; incluso una serie de organizaciones importantes como la OMPI (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual) indican que el franquiciante debe tener la oportunidad de formar a nuevos franquiciados y darles plazo para que se establezcan comercialmente.

     Lo antes dicho no indica, de ninguna forma, que el franchising no pueda desarrollarse en el país, por el contrario, buscamos alternativas de solución a estos problemas que pueden darse en el país, por ejemplo, agregar cláusulas de prevención de litigios, y por supuesto, cláusulas de arbitraje. Consideramos que cualquier conflicto de gravedad sea sometido y resuelto por un tribunal arbitral de suma especialización y experiencia; a fin que no se caiga en procesos judiciales engorrosos que ocasionen mayores costos de transacción.

NOTAS:

     (1) Decreto Ley Nº 25868 del 6 de noviembre de 1992. Ley de Organización y Funciones del INDECOPI, modificado por el Decreto Legislativo Nº 807 del 18 de abril de 1996.

     (2) Ley de Propiedad Industrial. Decreto Legislativo Nº 823, publicado el 24 de abril de 1996. Arts. 128 al 251.

     (3) Idem. Arts. 22 al 115.

     (4) Con respecto a las obligaciones post contractuales la doctrina no es pacífica, la posición más atractiva señala que toda vez que las obligaciones post contractuales han sido convenidas por las partes contractualmente, no cabe duda que su naturaleza jurídica es contractual.

     (5) Decreto Ley 26122. Publicado el 24 de diciembre de 1992.

     (6) LAQUIS. REVISION DEL CONVENIO DE PARIS. RDCO 1976-496.