AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD: PROBLEMÁTICA ACTUAL (*) (XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil Buenos Aires, 25 al 27 de setiembre de 1997)

(

Noemí Lidia Nicolau

)

      Se propone a la Comisión declarar que:

     1.     La autonomía de la voluntad es un principio general del derecho concretado en múltiples instituciones básicas de las diferentes disciplinas que integran el derecho privado y permite la realización de la justicia general y particular, en la medida en que se reconozcan los límites derivados de las desigualdades económico-social.

     2.     En el régimen económico-jurídico argentino actual:

     a) Los principios de buena fe, abuso del derecho, protección de la confianza, lesión y equivalencia de las prestaciones, son instrumentos adecuados para establecer los límites de la autonomía privada, aunque no resulten suficientes.

     b) La doctrina y la jurisprudencia iusprivatista constituyen los baluartes desde los cuales habrá de procurarse el desarrollo coherente y equitativo de la autonomía privada, dada la tendencia errática de la legislación negociada en los últimos tiempos.

     c) Es imprescindible desarrollar y aplicar con el mayor rigor los preceptos constitucionales de defensa de la competencia y del consumidor para delimitar adecuadamente la autonomía de la voluntad en el derecho privado patrimonial.

     3.      En una próxima reforma del Código Civil sería conveniente incluir un Título preliminar en el que se positivicen de manera ordenada los principios generales del derecho privado, algunos de los cuales se encuentran dispersos en el Código vigente.

     4.      En una próxima reforma del Código Civil sería conveniente eliminar la norma contenida en el artículo 1197 actual, y, en su reemplazo, incluir en un Título preliminar otra, más general y precisa, que diga:

      «Las personas pueden determinar libremente el contenido de sus actos jurídicos, dentro de los límites impuestos por las normas imperativas, las buenas costumbres y el orden público general y económico».

     FUNDAMENTACION:

     1.     La autonomía de la voluntad como principio general del derecho argentino.

     Es generalmente admitido que en el momento mismo en que la sociedad argentina decidió su organización económica social, frente a la opción entre el principio de autonomía y el de autoridad adhirió decididamente al primero, predominante en la Europa decimonónica.

     Desde entonces, el principio de autonomía es un principio general del derecho privado argentino, aunque en diversas épocas y como consecuencia de los cambios socio-políticos haya habido tensiones y dificultades en torno a los límites que debieran o no fijársele.

     Como es sabido, existen al respecto diversas posturas que pueden sintetizarse en dos corrientes troncales. Por un lado, están los que consideran que la voluntad individual tiene fuerza jurígena y no debe sufrir intervenciones exógenas, porque proviene de hombres que, según la Constitución nacional son libres e iguales ante la ley. Es una respuesta indudablemente correcta desde el plano normológico, pero que omite considerar la cuestión en su plenitud, esto es en su vinculación con la realidad social del mundo jurídico. Por otro, están todos aquéllos que, con diversos matices, parten de similar consideración pero observan que, más allá de la libertad e igualdad jurídicas, en la realidad económico-social, hay numerosas situaciones en las que no existe autentica libertad económica, lo que genera profundas desigualdades reales, que no se corrigen por las leyes del mercado.

     Son dos tendencias que, en sus formas más extremas, responden al liberalismo y al intervencionismo. En el derecho comparado se advierte actualmente preocupación por llegar a una síntesis superadora de ambas, mediante una propuesta intermedia en el derecho común de las relaciones entre particulares fundada en la razón y el equilibrio (Fabien). En nuestro país, en cambio, en vez de marchar en ese sentido, el modelo económico en el que hemos sido colocados nos lleva de regreso a la concepción decimonónica. La inclusión del tema en estas Jornadas nacionales, al permitir una reflexión colectiva quizás aporte algo de luz sobre el problema.

      2.     Rol de la autonomía como principio orientador de las instituciones troncales del derecho privado.

     Es indudable que el régimen que se adopte en materia de autonomía privada influye de manera directa en las diferentes disciplinas e institutos del derecho privado, especialmente en su causalidad y eficacia. Es, pues, un deber del iusprivatista analizar esa influencia en los institutos particulares para apreciar la filosofía que los inspira y la coherencia del sistema.

     Por ejemplo, en la parte general del derecho civil se pueden mencionar, entre las principales manifestaciones actuales del predominio de la autonomía, la tendencia a la flexibilidad del régimen de las personas jurídicas, que permite el empleo de formas asociativas o fundacionales para fines propios de las sociedades; desdibuja el concepto de persona y admite la sociedad de un solo miembro; así como el abandono de la teoría del patrimonio único, lo cual permite al sujeto, según su libre voluntad, la creación de patrimonios separados, exentos de la acción de sus acreedores, tal como ocurre con el fideicomiso.

     En el derecho de las obligaciones se sobredimensiona la importancia del contrato, como principal fuente de las obligaciones, convirtiéndolo en paradigma de la autonomía privada, aunque no exista una verdadera voluntad autónoma de los sujetos, porque todo el régimen tiende a la «despersonalización» de la relación obligacional. Esto se advierte, sobre todo, en la enorme difusión de la contratación en masa, que impide el real ejercicio de la autonomía privada al desconocer las diferencias en el poder de negociación del contratante fuerte y el débil. Se postula con insistencia la negociación flexible, que podría ser interpretada como una manifestación de autonomía, si no se advirtiera que esas negociaciones concluyen, por lo general, en obligaciones muy rígidas impuestas por el contratante más fuerte.

     La despersonalización antes mencionada se manifiesta también en cuestiones más sutiles, tales como la tendencia a la abstracción de la obligación por la difusión del título de crédito para la formalización del contrato (letra hipotecaria, factura de crédito), que satisface, sin duda, la exigencia de seguridad y velocidad de circulación de los bienes y servicios, pero desvincula al deudor de su acreedor.

     El régimen estimula otras manifestaciones ciertas de la autonomía privada en el ámbito contractual tales como la resistencia a la tipicidad no sólo legal sino aun a la social (Nicolau) y la inclusión en el ámbito contractual de múltiples actividades humanas que estuvieron tradicionalmente fuera del mismo (por ejemplo, las prestaciones jubilatorias, los servicios de salud, los servicios educativos, los servicios deportivos).

     En materia de derechos reales el régimen de la autonomía ha sido aparentemente contradictorio porque ellos constituyen el principal enclave de la economía en el derecho privado. Para satisfacer la exigencia económica de seguridad y alta precisión los ordenamientos normativos optaron tradicionalmente por limitar la autonomía recurriendo al número clauso de derechos reales, pero, al mismo tiempo, han sido no intervencionistas pues han reconocido a los titulares de esos derechos la más amplia autonomía (tal como ocurría con los artículos 2513 y 2514 del Código Civil en su anterior redacción). En la actualidad se va reconociendo un mayor despliegue de la autonomía privada al flexibilizarse los derechos reales más clásicos. Por ejemplo, el dominio no es ahora  tan definido y seguro como otrora (piénsese en la multipropiedad, el régimen de los clubes de campo, de los cementerios privados, el derecho de superficie o el mismo fideicomiso, cuya difusión se estimula) ni la hipoteca (cuando se admiten las denominadas «hipotecas abiertas»).

     Esto se debe, quizás, a que en la economía actual no interesa tanto el régimen de las cosas. sino más bien el de los derechos intelectuales, pues, como es sabido, la mayor inversión está ahora en el conocimiento. Por eso los principales debates y las mayores rigideces se proponen hoy en el ámbito de los derechos intelectuales (por ejemplo, en el régimen de las patentes y de las transferencias de tecnología).

     En el derecho sucesori o la autonomía privada tiene algunas manifestaciones sugestivas, por ejemplo, la incipiente tendencia a reconocer mayores derechos al causante para disponer de sus bienes después de su muerte (en ella se ubican la idea de mejora  que pone mayores límites a la legítima y también el fideicomiso testamentario regulado en la ley 24.441)

     En derecho societario se observa una contractualización del derecho de las sociedades como consecuencia del liberalismo económico (Bertrel). A mayor desarrollo económico, hay mayor reclamo de autonomía privada; lo que se traduce en una personalidad cada vez más difusa, hasta su reemplazo por el contrato.

     Finalmente, hasta en el régimen de los concursos se advierte también la influencia de la autonomía. La nueva ley de concursos es una evidencia de lo que decimos: para comprobarlo basta con analizar el régimen de clasificación y agrupamiento de acreedores en categorías (arts. 41 y ss. ley 24.522) o la regulación del acuerdo preventivo extrajudicial (arts. 69 y ss., en especial el art. 71: «Las partes pueden dar al acuerdo el contenido que consideren conveniente a sus intereses y es obligatorio para ellas aun cuando no obtenga homologación judicial, salvo convención expresa en contrario»).

      3.     Los límites al principio de la autonomía privada.

     Los límites tradicionales que proporcionan los principios de buena fe, abuso del derecho, protección de la confianza, lesión y equivalencia de las prestaciones son muy adecuados y han cumplido un rol trascendente en el derecho argentino, pero en la actualidad parecen ser insuficientes. Si bien un sistema de derecho privado puede funcionar, en general, de manera adecuada con grandes principios generales orientadores más que con profusión de normas de detalle, nos parece que frente a los desafíos que plantea la economía contemporánea es necesario proporcionar al juez herramientas de mayor concreción.

     Esto no significa, sin embargo, que el problema debe resolverse mediante la tradicional intervención legislativa del Estado en todas las cuestiones de la vida económica. El legislador está hoy más que nunca a merced de la negociación impulsada por los lobbies, y con frecuencia termina siendo incoherente (en ocasiones muy intervencionista, a veces muy liberal). El pragmatismo del mercado llevado al plano legislativo impide el desarrollo de un verdadero plan de gobierno, porque la ley, por naturaleza general y abstracta, llega a ser casi particular y concreta, en el afán de asumir caso por caso la realidad, lo cual conduce, casi inexorablemente a la incoherencia.

     Nos parece que en la hora actual hay que brindar a los jueces, como complemento de los límites tradicionales a la autonomía privada, normas claras y contundentes de defensa de la competencia y del consumidor, que en nuestro país tienen ahora raigambre constitucional. Tanto unas como otras se caracterizan por concretar los principios generales. Así los arts. 4, 5, 19, 20, 32, 34, 37 y ss. de la ley 24.240 son aplicaciones concretas de los principios de buena fe, abuso de derecho y equivalencia de las prestaciones. También la ley 22.262 positiviza alguno de estos principios en sus artículos 1 y 2. Es imprescindible entonces difundir el conocimiento y exigir la aplicación rigurosa de esos preceptos constitucionales.

     De este modo la jurisprudencia contando con los principios generales y con normas que, sin ser demasiado particulares son, no obstante, algo más concretas que aquéllos, será (junto con la doctrina) el baluarte desde el cual habrá que procurar el desarrollo coherente y equitativo de la autonomía privada. La discrecionalidad de los jueces ha sido vista como el medio mejor y más idóneo para materializar el intervencionismo estatal (Guastavino) aunque la discrecionalidad no debe significar actuar al margen del ordenamiento jurídico. Mientras haya jueces alcanzaremos la justicia (Alterini). Son ellos quienes tienen que afrontar el apogeo de la autonomía privada dentro del modelo capitalista, logrando un adecuado equilibrio entre el mercado y la justicia. Para ello necesitan una independencia que proteja su imparcialidad, es decir, un equilibrio sin ideología (Fabien).

      4.     La reforma del Código Civil y la positivización del principio de autonomía y de los demás principios generales.

     Con el mismo sentido de concreción de los principios generales propiciamos que en una próxima reforma del Código Civil se incluya un Titulo preliminar en el que se los positivice de manera ordenada.

     Es claro que las normas del Código Civil argentino, en especial a partir de la reforma de 1968, contienen y delimitan adecuadamente algunos de los más importantes principios generales del derecho privado argentino, pero ellos se encuentran dispersos en el libro II con una gran asistematicidad: el principio de la autonomía de la voluntad y el de buena fe objetiva, en los art. 1197 y 1198 respectivamente (Sección tercera: De las obligaciones que nacen de los contratos); el abuso de derecho, en el art. 1071 (Sección segunda, en medio de los actos ilícitos); la lesión, en el art. 954 (Sección segunda, en medio de los actos lícitos); y el principio de la excesiva onerosidad sobreviniente, en el art. 1198.

     Creemos que los principios rectores del derecho privado, reunidos en un título preliminar, informarían la totalidad del sistema y mostrarían claramente su espíritu, además de exteriorizar un grado mayor de orden y coherencia.

     Con relación al principio de autonomía en particular, nos parece tal como se encuentra plasmado en el art. 1197 no responde a las necesidades de la realidad jurídica y económica actual.

     Somos conscientes de que en torno a esa escueta fórmula: «Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma» se han librado las más cruentas batallas doctrinarias; y todavía están frescos en la memoria los ataques que sufrió el Proyecto de Unificación de la legislación civil y comercial de 1987 por haber pretendido introducir alguna modificación a la fuerza contundente de esa norma.

     A este respecto podría decirse que a fines del siglo XX, existe en el derecho argentino una paradoja, porque, por un lado son muy pocos quienes en la doctrina no admiten que la autonomía privada deba tener límites; pero, por otro, hay muchos que defienden el texto estricto del art. 1197 en su redacción decimonónica que significa, en última instancia, apoyarse en su fuente, el art. 1134 del Código Civil francés de 1804, aunque sin la referencia expresa al límite de la buena fe, que ese artículo contiene.

     Con todo, nos atrevemos a manifestar que, sería conveniente, en una próxima reforma del Código Civil, reemplazar esa norma por otra, más general y precisa, incluyéndola en el Título preliminar al que aludíamos, que diga: «Las personas pueden determinar libremente el contenido de sus actos jurídicos, dentro de los límites impuestos por el orden público general y económico, las normas imperativas, la buena fe y las buenas costumbres».

     Esta norma nos parece más acertada desde el punto de vista técnico, porque extiende el principio de autonomía del contrato a todos los negocios jurídicos como corresponde por la propia naturaleza de los mismos, y, además desde el punto de vista de la justicia, porque no sólo plasma el principio de libertad de configuración interna sino también sus límites.

     Estos límites vienen dados, en primer lugar por el orden público, no sólo el general sino también el económico, principio fundamental del derecho privado patrimonial, ciertamente mutable en el tiempo y en el espacio, pero que, una vez adoptado por la organización social de un país debe ser respetado. Luego están las normas imperativas derivadas del orden público y, por último, el principio general de la buena fe y las buenas costumbres. Al mencionar la buena fe se alude tanto a la objetiva como a la subjetiva, si bien en esta materia es de mayor importancia la primera, entendida como la recíproca lealtad de conducta que se deben las partes entre si y frente a los terceros.