APUNTES CONFIRMATORIOS SOBRE LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO PROCESAL CIVIL

Jorge W. Peyrano

     En verdad, y vaya esto como digresión, no es incumbencia de los códigos llevar a cabo la tarea de establecer las fuentes procesales, cometido más propio de la Filosofía del Derecho y de la doctrina en general. Disposiciones de tal laya, entonces, no pasan de ser normas "literarias", de naturaleza indicativa y no excluyentes de las fuentes no enumeradas.

     Ciertamente, en la actualidad ya prácticamente no se registra resistencia a aceptar la jerarquía normativa procesal que poseen los hechos homogéneos practicados frecuentemente por un número apreciable de sujetos procesales y con la creencia de que su realización entraña un quehacer jurídico. Forma excepción en la materia, Leonardo Pietro Castro ⁽³⁾ .

     Causaría extrañeza, realmente que en los días que corren se niegue que la costumbre es una fuente del derecho procesal civil y comercial ⁽⁴⁾ . Como enfatiza Guasp: "La solución afirmativa que alude a la posibilidad de que la costumbre procesal sea fuente del derecho procesal civil debe ser rotundamente defendida. No por imperio del artículo 6del Código Civil, que es de dudosa aplicación al derecho procesal civil y sólo se refiere a un tipo de costumbres determinadas..., sino porque ningún sistema jurídico puede excluir a la costumbre del cuadro de sus fuentes de producción" ⁽⁵⁾ . Pero, además, sucede que las peculiaridades del quehacer litigioso de hoy no sólo han determinado el acrecentamiento del número de causas en trámite, sino también la aparición de una plétora de letrados combativos y conocedores de los viejos y de los nuevos institutos procesales, letrados que con su accionar "informado" de algún modo contribuyen a la formación de costumbres procesales, especialmente en su vertiente "prater legem". En relación a lo señalado, cabe precisar que la contienda judicial signada por ribetes combativos y dotada de buenos perfiles técnicos, es un excelente caldo de cultivo para el surgimiento de costumbres procesales "praeter legem". Ello es así porque el ingenio creativo de los abogados (que en defensa de los intereses de sus comitentes, suelen arriesgarse en mayor medida que los otros operadores jurídicos a formular planteos o interpretaciones novedosas), puede desembocar en la comprobación de que tal o cual coyuntura no posee una regulación legal adecuada, propiciando, entonces, la integración del ordenamiento merced a la aplicación de leyes análogas, principios o costumbres procesales.

     Acontece que, muchas veces la interpretación legal extensiva o por analogía de hoy es la costumbre procesal de mañana.

     Adviértase que en el susodicho caso, la Cámara Civil y Comercial de Rosario afirma la existencia de una verdadera costumbre procesal "praeter legem" fundada en antecedentes que no son estrictamente precedentes judiciales, porque si así fuera se hubieran citado los precedentes correspondientes y estaríamos ante un supuesto donde operaría una fuente procesal distinta cual es la jurisprudencia.

     En efecto: es harto corriente verificar la existencia de integraciones del ordenamiento que han comenzado siendo interpretaciones aisladas de vacíos legales, pero que con el paso del tiempo ascienden al rango de verdaderas costumbres procesales "praeter legem". Podemos anotar en apoyo de lo que venimos diciendo un reciente fallo de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, actuando a título de "tribunal pleno", es decir, emitiendo jurisprudencia "obligatoria" ⁽⁶⁾ . Dicho decisorio se emitió a raíz de que si bien el C.P.C. de Santa Fe no estipula expresamente cómo efectuar el sorteo (entre los integrantes de cada Sala de las Cámaras de Apelación) del orden cronológico en el cual conocerán la causa los Vocales, y tampoco si debe participar en el referido sorteo un Vocal que viene a integrar la Sala como subrogante a raíz del apartamiento (por recusación, por excusación, licencia, etc.) de uno de los jueces titulares. En el caso ⁽⁷⁾ se declaró lo siguiente: "Sobre el tema, los artículos del código procesal relativos al asunto (372, 373) no disciplinan el orden del sorteo. Pero tal silencio se encuentra cubierto desde larga data por una regla de derecho consuetudinario procesal, pacíficamente aceptada, la que dispone que cuando en una Sala existen dos vocales titulares y uno subrogante, este último estudia el caso en tercer término. Tal derecho consuetudinario, conviene resaltarlo, es "praeter legem", en el sentido que complementa el dispositivo legal faltante en las normas procedimentales citadas. No importa desde luego una solución "contra legem", porque como se explicitó, media silencio o laguna (en la norma formal) sobre la cuestión". Obviamente y como lo deja traslucir la susodicha resolución, la hoy costumbre procesal indicada, comenzó siendo una interpretación integradora con respaldo en alguna otra fuente que no era, claro está, la costumbre procesal. Llegados aquí, nos percatamos de que nos hemos pasado por alto recordar cuáles son las tres especies de costumbre jurídica procesal. Lo más grave del referido olvido, consiste en que la ejemplificación de la existencia de los tres tipos de costumbre procesal constituye la mejor prueba de su rango de fuente del derecho procesal civil.

     Subsanaremos ahora el olvido. En cuanto a la costumbre "secundum legem" que concurre cuando es la propia ley la que está diciendo que en determinada situación "hay que aplicar costumbre" tenemos una clara muestra de una costumbre procesal de tal tipo, en el artículo 565 C.P.N. ⁽⁸⁾ .

     La costumbre procesal "praeter legem" sin hesitaciones, la categoría más abundante en casos existe cuando el Código Procesal Civil respectivo ha dejado resquicios sin llenar en su textura, los que son llenados merced al funcionamiento del indicado tipo de costumbre. Buen ejemplo de costumbre procesal "praeter legem", aporta el decisorio de la justicia civil rosarina citado "ut supra".

     Finalmente y a la hora de hablar de costumbre procesal "contra legem" es decir, la que se levanta contra una norma legal expresa es de práctica traer a cuento el caso del Tribunal de Aguas de Valencia, organismo cuya operatoria aceptada por todos descansa exclusivamente en derecho consuetudinario, inclusive en lo que atañe al procedimiento observado en las causas que ante él se sustancian ⁽⁹⁾ .

     Pensamos que el demérito sufrido en alguna época por la costumbre jurídica ha sido, en buena medida, la resultante de la exaltación de un positivismo exacerbado que hoy ni siquiera cuenta con total complacencia en el derecho anglosajón ⁽¹⁰⁾ . Pero aquí y en las postrimerías del siglo XX se requiere otra cosa. Al fin y al cabo, la costumbre jurídica (también la procesal) es la vida. Tenerla, pues, por fuente del Derecho procesal civil y comercial equivale a insuflarle el hálito de lo vital a un ámbito (el del proceso civil) tan propenso a tecnicismos excesivos, malabares dialécticos y a discursos francamente desconectados con lo que realmente les sucede a los "consumidores" del sistema procesal, vale decir a las partes y a sus defensores.


     NOTAS:

      (1)  PEYRANO, Jorge W."El Proceso Civil- Principios y fundamentos", Bs. As. 1971, Editorial Astrea, p. 16.

     (2)  Así, el artículo 693 del C.P.C. Santafesino (ley 5531) "En caso de silencio u oscuridad de este Código, los jueces arbitrarán la tramitación que deba observarse de acuerdo con el espíritu que lo inspira y con los principios que rigen en materia procesal".

     (3)  ARAGONESES, Pedro "Proceso y Derecho Procesal", Madrid, 1960, Editorial Aguilar, página 538: "La posición negativa (en cuanto a que la costumbre sea fuente del derecho procesal) la sustenta, por ejemplo, Prieto Castro, para quien la costumbre no es fuente de normas procesales, ya que, para este autor, es el Estado el único llamado a establecer lo que conviene como Derecho Procesal".

     (4)  PEYRANO, Jorge W. "Compendio de Reglas Procesales en lo Civil y Comercial", Editorial Zeus, Rosario, 2a. edición, 1997, p. 24 "La costumbre procesal -que no es lo mismo que práctica forense o stylus curiae -es una fuente del derecho procesal civil y comercial".

     (5)  GUASP, Jaime "Derecho Procesal Civil" Madrid, 3a. edición, 1968, publicación del Instituto de Estudios Políticos, tomo 1, p. 50.

     (6)  Artículo 28 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe Tribunal Pleno: "Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente, las Salas de una misma Cámara pueden, a pedido de parte o de la simple mayoría de sus jueces, reunirse en tribunal pleno a fin de unificar jurisprudencia o de evitar fallos contradictorios... La interpretación que se establezca mayoritariamente obliga a todos los jueces de la Cámara, aunque no hayan participado en la votación respectiva, y a los jueces inferiores con idéntica competencia material, por el lapso

de cinco años".

     (7)  Fallo Pleno recaído en los caratulados "Taborda Silvia L.c. R.F. s. Reclamación de Filiación" Expte 306/96, emitido en junio de 1997.

     (8)  Artículo 565 del C. Proc. Civil y Comercial de la Nación: "El martillero percibirá la comisión que corresponda conforme al bien subastado, establecida por la ley o en su caso, la costumbre.

     (9)  ARAGONESES, ob. cit. p. 540: "Sin embargo, no es una ley especial, sino un auténtico derecho consuetudinario, ha excluido de la actividad jurisdiccional el conocimiento de pretensiones, cuyo carácter civil, administrativo o penal, según los casos, es indudable, nos referimos al Tribunal de las Aguas de Valencia; que constituye el ejemplo más patente de una costumbre contra ley, en cuanto su actuación es contraria a lo dispuesto en el artículo 2º de la L.O.P.J. y de la creación consuetudinaria de normas procedimentales, puesto que el procedimiento del mismo no está recogido en ningún privilegio o disposición y se rige exclusivamente por la costumbre".

     (10) VIGO, Rodolfo. "Implicancias de los principios en la teoría jurídica de Ronald Dworkin", publicación de la Secretaría de Postgrado y Servicios a terceros, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral", Santa Fe, 1993, passim.