MODALIDADES DE LA SOCIEDAD ANONIMA EN LA NUEVA LEY GENERAL DE SOCIEDADES
(Yuri Vega Mere
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La reciente promulgación de la Ley Nº 26887, nueva Ley General de Sociedades, NLGS, ha dado lugar a su pronta difusión, no sólo por los debates que se suscitaron antes de su entrada en vigencia alrededor de los Proyectos que fueron publicados para su discusión, sino, y sobre todo, por la naturaleza e importancia misma de la norma y su imperiosa y pronta aplicación a los empresarios sociales, cuyas necesidades de contar con un instrumento ágil y moderno ha motivado, precisamente, la dación de la NLGS.
En esa medida, y en el marco de la exposición que se nos ha encomendado, reseñaremos algunas ideas relacionadas directamente con las modalidades de la sociedad anónima que contempla la NLGS.
2. Tipos de sociedades anónimas en la legislación anterior a la NLGS
La antigua Ley General de Sociedades ALGS (TUC aprobado por D.S. Nº 00385JUS) no contemplaba sino un solo tipo de sociedad anónima.
Si bien su estructura se había regulado de un modo más amplio al previsto en el aún vigente Código de Comercio de 1902, que contenía un reducido tratamiento, atribuible a su poca difusión en nuestro medio por entonces, la Ley Nº 16123, que fue la primera Ley de Sociedades Mercantiles de nuestro país (del 27 de julio de 1967)
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, la sociedad anónima fue concebida en un momento en que aún no era posible imaginarla, al menos en el Perú, como un medio de ahorro e inversión.
En la concepción de la ALGS, la sociedad anónima representaba la forma de organización empresarial que atraía a los grandes capitales para el desarrollo de actividades comerciales que exigían considerables sumas de inversión. Se mostraba atractiva, desde un punto de vista práctico para los empresarios, por la limitación de su responsabilidad a los aportes de los socios y por la posibilidad de transmitir libremente sus acciones que se incorporan a títulos tangibles, amén del control que se podía tener de ella en base a la mayor participación en el capital social de la sociedad.
La sociedad anónima, como ha sido dicho, fue una de las mayores conquistas del capitalismo moderno y de la revolución industrial, pues se erigió como el instrumento jurídico idóneo para la concentración que capitales destinados a su inversión en las actividades económicas generadas por el maquinismo.
En un momento posterior, la sociedad anónima se mostró como el ropaje legal apto para la aparición de empresas financieras que solventaban, a través de una miríada de operaciones de financiamiento, las inversiones de otros agentes económicos.
Sin embargo, durante el presente siglo, la sociedad anónima ha experimentado una serie de cambios debidos a la mayor presencia del Estado en las unidades de producción, valiéndose, al efecto, de normas de otro orden (laborales o sociales) para crear mecanismos de participación en el capital, en las utilidades o en el control de las mismas y a favor de los trabajadores de las empresas que adoptaron dicha forma societaria.
En un momento ulterior “como bien dice Brosseta” el Estado, al decidir su incursión en la actividad empresarial, ha tomado el modelo de la sociedad anónima (a despecho de la pluralidad de socios que ella exige) para desarrollar las más variadas actividades comerciales o industriales e, inclusive, para la prestación de servicios públicos.
En no pocos casos, la intervención del Estado en la actividad económica fue el producto de la transacción entre las grandes corporaciones y aquél, con el propósito de limitar, al más alto nivel, la competencia entre las empresas, iniciándose, en muchos países, políticas de orden mercantilista que consistían en un reparto del mercado entre empresas que ejercían hegemonía.
El carácter democrático que la sociedad anónima tuvo en sus inicios, en la que las decisiones eran adoptadas, inclusive, por los propios inversionistas, cuya participación era sumamente activa y hasta casi consustancial a la sociedad, fue, con el correr de los tiempos y la aparición de las grandes corporaciones, sustituido por la mayor presencia de las clases directivas o gerenciales, no necesariamente ligadas a las empresas por su participación accionaria, sino por su conocimiento técnico y especializado, mejor que el de los propios accionistas.
El desarrollo del mercado de capitales y la idoneidad de las bolsas como mecanismo de especulación, condujeron a las grandes corporaciones a listas y negociar sus participaciones en dichos mercados, en busca de nuevas formas de financiamiento de sus actividades. El ensanchamiento de base de accionistas produjo una mayor ruptura en la presencia de los titulares de las participaciones en el capital social y condujo a una relativización de la gravitación de las Juntas de socios como órgano decisor. El poder se trasladó a la clase gerencial, sobre todo en las sociedades abiertas.
La ALGS, además de regular de un modo unitario la sociedad anónima, no fue concebida para responder a esta nueva realidad. Aún arrastraba la idea de una sociedad anónima abiertamente democrática y dando las espaldas al mercado de capitales, el cual, por otro lado, no tenía la importancia que advertimos en la actualidad.
Esta situación se mantuvo sin perjuicio de que proliferasen, sobre todo a lo largo de los últimos veinte años, sociedades que listaron sus acciones en la Bolsa de Valores como un mecanismo de captación de recursos diversos al financiamiento tradicional (operaciones bancarias comunes) para acercarse a la demanda de instrumentos de ahorro e inversión, pero un mercado de pocos incentivos.
Pese a ello, las sociedades anónimas no fueron sometidas a una clasificación basada en el número de accionistas o en función de la forma en que éstos participaban en el capital. Las reformas que se dieron durante la última dictadura militar sólo afectaron la composición del capital social al crear las denominadas acciones de trabajo.
Hubo que esperar hasta el año 1991 para que, en el marco de una serie sucesiva de reformas, se promulgase el Decreto Legislativo Nº 672 que creó las denominadas
sociedades de accionariado difundido
Estas reformas tenían, entre otros, el propósito de fomentar las inversiones privadas en los diversos sectores productivos mediante la canalización del ahorro de pequeños inversionistas. Debido a la recesión y a la contracción de la economía que se experimentó durantes los últimos años de la década de los 80's y los primeros años de la década por concluir, era necesario idear un mecanismo de captación de recursos financieros por medio de la emisión y colocación de acciones entre el público. No fue extraño a la intención del legislador propiciar el ensanchamiento de la propiedad de las empresas, como se ha venido dando en experiencias extranjeras.
En esa medida, debido al limitado marco legal societario, el legislador no tuvo otra alternativa que idear un régimen jurídico propio para estas sociedades anónimas que recurrirían al mercado bursátil en busca de una fuente alternativa de financiamiento de sus actividades.
Fue en ese contexto que se promulgó el Decreto Legislativo Nº 672.
Para este Decreto Legislativo,
se consideran de pleno derecho sociedades de accionariado difundido, aquellas en las que al menos mil accionistas son titulares de no menos del veinticinco por ciento del capital social suscrito
. Dentro de esta definición no se computan a los accionistas titulares de acciones que representan más del uno por ciento del total de acciones emitidas.
Las acciones laborales no formaban parte de las acciones repartidas del modo antes señalado.
Entre las características de estas sociedades se encontraban las siguientes:
a) No se podía restringir la libre negociación y transferencia de acciones.
b) La inscripción de las acciones en Bolsa de Valores y su negociación en rueda eran obligatorias.
c) Se reputaba inválida la concesión de derechos preferenciales a los accionistas para adquirir acciones en caso de transferencia de éstas.
Estas sociedades, por otro lado, podían emitir series de acciones con derechos especiales, distintas de las acciones ordinarias o de otras series de acciones, posibilidad no contemplada en la ALGS. Las acciones de una misma clase o serie conferían a sus titulares los mismos derechos, sin privilegios.
El mismo D. Leg. Nº 672 permitió que el derecho de preferencia de los accionistas a suscribir aumentos de capital se incorporase en títulos valores negociables en bolsa, así como la posibilidad de emitir una o más series especiales de acciones sin derecho de preferencia, siempre que el acuerdo fuera adoptado por más del 20% de acciones del capital pagado, mediase aprobación de la CONASEV y no se destinase tal aumento a favorecer o mejorar la posición de algún(os) accionista(s) en la sociedad.
También fue interesante dar a estas sociedades la posibilidad de que los títulos de las acciones pudieran llevar cupones desglosables que incorporen exclusivamente derechos al cobro de los dividendos correspondientes al período que se indique y que estos cupones fuesen transferibles, negociables y endosables libremente al portador, en bolsa o fuera de ella.
Destacaron, dentro del régimen especial, el art. 8º de dicha norma que limitó la facultad de incrementar el capital de las sociedades de accionariado difundido a un importe igual al capital social pagado vigente en la oportunidad en que se acordase el aumento.
Asimismo, se concedió la facultad a estas sociedades de readquirir y mantener en cartera, para su negociación en bolsa, acciones de propia emisión, hasta un máximo del uno por ciento (1%) de su capital social suscrito, siempre que la renegociación de las acciones así adquiridas se efectuara en un plazo máximo de cuatro meses.
La permisión para crear diversas clases de acciones, que también fue introducida para las sociedades anónimas comunes por medio de la Ley Nº 26356, que modificó el art. 108º de la ALGS, dio lugar a la necesidad de concebir Juntas especiales de socios en virtud de la serie de acciones de las cuales eran titulares, pero sin mayor tratamiento que, en alguna forma, fue complementado por la mencionada Ley Nº 26356, sobre todo en lo que atañe a la eventualidad de que los titulares de acciones comunes adoptasen acuerdos que afectaran a los socios poseedores de acciones de clases diversas a las ordinarias.
En las sociedades con accionariado difundido, debido al número de accionistas que se exigía para ser calificadas como tales, hubo necesidad de modificar el quórum previsto por el artículo 134º de la ALGS, para casos en que se exigía mayor representación de accionistas. Como resulta claro, debido a la difusión de la titularidad de las acciones, tales quórum debían ser menores a los de las sociedades anónimas comunes.
Por esta razón, se estableció que el quórum fuera de 51% del capital
pagado
(adviértase que no bastaba con que estuviese suscrito y parcialmente pagado) para la primera convocatoria y, del 25% para la segunda convocatoria. De no lograrse la presencia de tales porcentajes, se podía realizar una tercera convocatoria, en cuyo caso bastaba la concurrencia de cualquier número de acciones.
Los acuerdos, en cualquiera de los casos, se adoptarían por la mayoría absoluta de las acciones concurrentes. Ninguna norma estatutaria podía exigir quórum ni mayoría más altas. Estas reglas eran también aplicables a las Juntas Especiales de las distintas clases de acciones.
La CONASEV, que fue encargada de la supervisión de tales sociedades, podía convocar a Junta general o especial, según el caso, a pedido del 15% del capital social pagado, no el Juez.
También es interesante destacar que en las sociedades de accionariado difundido la participación de los socios en las Juntas generales o especiales se daba, fundamentalmente, a través de delegados elegidos por los accionistas, es decir, se participaba indirectamente en dichas Juntas siempre que los accionistas hubieren participado en la elección de tales representantes.
Posteriormente, el Decreto Legislativo Nº 755, primera Ley del Mercado de Valores promulgada en nuestro medio, introdujo una nueva modalidad de sociedad anónima: la sociedad anónima abierta.
Para esta norma, actualmente sustituida por el Decreto Legislativo Nº 861, que dejó subsistente las normas relativas a esta modalidad de sociedad anónima,
son sociedades anónimas abiertas aquellas que realizan oferta pública de sus acciones o cuyo capital social se encuentre en poder de más de veinticinco accionistas que posean en conjunto más del treinta por ciento (30%), sin que individualmente ninguno no sea más del cinco por ciento (5%).
Fueron también calificadas como sociedades anónimas abiertas,
aquellas que tuvieron emitidos, por oferta pública, acciones con preferencia sin derecho a voto o títulos representativos de obligaciones convertibles en acciones en una proporción acumulada superior al veinticinco por ciento (25%) de su capital social.
Las sociedades anónimas abiertas quedaron sometidas, al igual que las de accionariado difundido, al control y la supervisión de la CONASEV.
Algunas de las características de las sociedades anónimas abiertas estuvieron dadas por las siguientes pautas:
a) Podían emitir acciones por suma inferior a su valor nominal.
b) Podían emitir títulos representativos de obligaciones convertibles en acciones, por el procedimiento de oferta pública.
c) La convocatoria a la Junta General de Accionistas de una sociedad anónima abierta podía ser efectuada por la CONASEV, de oficio o a pedido de cualquier accionista, sustituyéndose el procedimiento judicial, al igual que lo que ocurría con las sociedades de accionariado difundido.
d) El Directorio se constituía necesariamente con representación de la minoría.
e) Las sociedades en mención debían contar, en todos los casos, con Consejo de Vigilancia.
f) Los accionistas de sociedades anónimas abiertas tenían derecho a separarse cuando la sociedad, por cualquier causa, dejase de estar inscrita en el Registro de sociedades anónimas abiertas de la CONASEV.
g) Las sociedades anónimas abiertas, siempre que no se tratase de asuntos confidenciales, estaban obligadas a proporcionar en un plazo prudencial, los informes y explicaciones que, fuera de Junta General, le solicitaren accionistas que representaban cuando menos el tres por ciento (3%) del capital pagado.
En el caso de estas sociedades no primó, en ningún caso, la promoción del ahorro público de los pequeños inversionistas en dichas sociedades. Su catalogación obedeció, básicamente, a la forma cómo se encontraba distribuido el accionariado. No admitían sistemas de representación indirecta de los accionistas en las Juntas ni tenían por qué contemplar diferentes tipos de acciones que suelen crearse como un mecanismo de atracción del ahorro disponible. En términos generales, su tratamiento estuvo menos alejado al régimen de una sociedad anónima común que lo que estuvo el marco legal de las sociedades de accionariado difundido.
Como es de verse, sólo en los últimos siete años, y a consecuencia de la necesidad de diversificar el tratamiento de la sociedad anónima, normas especiales modificaron, en parte, el régimen legal de la ALGS creando hasta tres modalidades de S.A. Curiosamente, muchas de las normas de los regímenes dispuestos para las sociedades de accionariado difundido o sociedades anónimas quedarían, luego, incorporadas a la NLGS. Sin embargo, la percepción que se tuvo de aquellos regímenes fue la de esquemas que crearon normas excepcionales al régimen general previsto en la ALGS.
3. Las sociedades anónimas en la NLGS
La NLGS destaca por diversos factores.
El primero tiene que ver con el tratamiento ágil que se da a la estructura de las sociedades anónimas y con el pormenorizado régimen aplicables a todas ellas, salvo en cuanto a las normas propias de las modalidades de S.A. que ella contempla.
La NLGS contiene, en este sentido, una regulación general para la S.A. en la que resalta:
1. La posibilidad de incorporar en el estatuto todos aquellos pactos lícitos que se consideren indispensables para la estructuración de la sociedad, así como la celebración de pactos entre accionistas (sindicatos), o entre éstos y terceros, que pueden ser inscritos en el Registro y que son oponibles a la sociedad en cuanto les sean comunicados;
2. Se contempla un régimen más detallado de aportes no dinerarios y, especialmente, de créditos;
3. Las acciones han recibido un amplio tratamiento:
a) Se distingue entre creación y emisión. Se emiten una vez suscritas y pagadas, en cuando menos, un 25% de su valor;
b) Las acciones tienen todas ellas un mismo valor, aun cuando pertenezcan a diversas clases o series;
c) No se pueden emitir acciones mientras no esté inscrita la sociedad o el aumento de capital, pero en el intervalo pueden emitirse certificados provisionales con la indicación de que se encuentra en trámite la inscripción. Estos certificados son transferibles y, en este caso, la cesionaria responde por los dividendos pasivos;
d) Las acciones con dividendos pasivos cuyo titular se encuentre en mora en el pago, no participan en las juntas, y sus derechos quedan suspendidos;
e) Se pueden colocar acciones por encima o por debajo de su valor nominal. En este último caso se considera que la diferencia es una pérdida de colocación;
f) Se pueden emitir acciones de diversas clases, con diferencias en sus derechos u obligaciones, destacando el tratamiento sobre las acciones sin derecho a voto;
g) Se puede prever la conversión de una serie de acciones en otra, sin que se deba reformar el estatuto;
h) Se pueden crear acciones en cartera. Las acciones se crean sin emitirse y, mientras tanto, no dan lugar a los derechos políticos y económicos. Pueden ser acciones de cualquier clase, y no pueden superar el 20% de las acciones emitidas;
i) Se pueden establecer limitaciones a la transferencia o gravamen de las acciones o, en caso extremo, la prohibición de enajenarlas por un plazo máximo de 10 años;
j) Se pueden otorgar opciones a terceros, con el consentimiento de todos los socios, para que se adquieran acciones que se emitan en el futuro, bajo determinadas condiciones, siempre que dichas opciones no sean superiores a dos años.
4. En materia de Junta de accionistas:
a) No existe más la diferencia entre Junta ordinaria y extraordinaria. La Junta es una sola y se contempla que debe reunirse anualmente de manera obligatoria para los asuntos señalados en el art. 114º, dentro de los tres primeros meses de cada ejercicio.
b) También se prevé la posibilidad de Juntas obligatorias, calificadas como tales por el estatuto, que sean llevadas a cabo en las oportunidades que aquél señale;
c) Fuera de ello, la Junta se reúne para los asuntos señalados en el art. 115º con los quórum establecidos por el art. 126º de la NLGS;
d) El quórum se computa una sola vez al instalarse la Junta;
e) Las acciones de los accionistas que ingresen después de la instalación no se computan para el quórum, pero pueden ejerce el voto que les atañe;
f) Los quórum y porcentajes de acciones para acuerdos se computan, en el caso de las Juntas generales, sobre la base de las acciones con derecho a voto;
g) El accionista, al momento de firmar la lista de asistencia, puede solicitar que sus acciones no sean consideradas para determinados asuntos de la convocatoria que requieren de quórum calificado;
h) Se establecen las denominadas Juntas especiales para los diversos tipos de acciones.
5. La NLGS señala que la administración está a cargo del Directorio y de una o más Gerencias. El número mínimo de directores es de tres y su duración oscila entre uno y tres años. Si nada se dice, se entiende que será por un año.
La NLGS regula de forma más amplia el tema de directores suplentes o alternos.
Los acuerdos que se adopten fuera de sesiones tienen la misma validez, siempre que se confirmen por escrito.
Se establece que se pueden llevar a cabo directorios no presenciales, siempre que esta posibilidad esté prevista en el estatuto y que los acuerdos se adopten por medios escritos, electrónicos o de otra naturaleza que permitan su comunicación o garanticen la autenticidad del acuerdo.
La sociedad puede tener uno o más gerentes. Cuando se nombra a varios y no se señala cuál es el general, se entenderá que lo es el primero de los designados.
6. En materia de modificación del capital, destaca el art. 205º que señala que, cuando por excepción y por mandato de la ley deba modificarse la cifra del capital y del valor de las acciones, basta que tal acuerdo, que no debe afectar la participación de los accionistas (y que puede darse sin que se modifique el valor nominal de las acciones), sea inscrito con copia certificada en el Registro.
7. No rige el derecho de suscripción preferente en los casos de aumento de capital por conversión de obligaciones, ni cuando la sociedad ha emitido acciones o en los casos de reorganización de sociedades.
8. Se regula el derecho de preferencia de modo que pueda ser materia de transferencia o negociación.
Las normas sobre emisión de obligaciones a la Ley del Mercado de Valores, reorganización de sociedades, disolución y liquidación, etc., son aplicables a toda clase de sociedades y no sólo para la S.A.
4. Los tipos de S.A. en la NLGS
La NLGS, después de establecer un régimen general para las S.A., prevé dos modalidades de la misma a las que califica como cerrada y abierta, y a las cuales dedica normas especiales.
Aun cuando la NLGS nada dice sobre la forma cómo deba calificarse a la S.A. que no encaja en ninguna de aquellas dos modalidades, lo cierto es que ya la doctrina mercantil califica dicha tercera forma como sociedad regular, pudiendo ser denominada también como S.A. ordinaria o común.
La previsión de hasta tres tipos diversos de S.A. obedece a diversas razones que quizá sea conveniente explicar.
Al margen de un tipo básico, que es el que contuvo la ALGS, el legislador consideró conveniente crear dos modalidades diversas: la sociedad anónima abierta que, a la postre, sustituiría a las sociedades llamadas así por la derogada Ley del Mercado de Valores y a las sociedades de accionariado difundido (dada sus similitudes), y la sociedad anónima cerrada que, en un primer momento (como apareció del primigenio Proyecto publicado en el Diario Oficial) pretendió sustituir a las Sociedades de Responsabilidad Limitada (SRL).
La
S.A. cerrada
fue concebida con ese propósito dado que, hasta hace algunos pocos años, la SRL estuvo considerada como una sociedad de pequeñas o medianas dimensiones y por la gravitación no sólo del capital sino también de la persona del socio, lo cual se traducía en una fuerte limitación al momento de la enajenación de las participaciones con el consiguiente derecho de preferencia de los demás socios.
Críticas inmediatas a dicho cambio, sobre todo, porque muchos de los inversionistas extranjeros (en particular de los EEUU) preferían adoptar la forma de la SRL debido a su parecido con la
partnership
del área del common law que les permitía gozar, en su país, de determinados beneficios tributarios (básicamente el crédito fiscal por los tributos pagados en el Perú), motivaron que el legislador decidiera no eliminar la SRL, pero mantuvo, de todos modos, la S.A. cerrada con una estructura diferenciada de la común o básica.
Sin embargo, pese a esa primera intención, la realidad ha demostrado que, a diferencia de lo que en algún momento se pensó en torno a la SRL, la S.A. cerrada no se ha mostrado siempre y necesariamente, en los hechos, como una sociedad de pequeños capitales. Se trata, únicamente, de una opción de organización empresarial que radica en la necesidad de mantener las acciones en manos de pocos accionistas, independientemente de la dimensión de la empresa. Ya existe, a la fecha, la decisión de grandes corporaciones, de hacer uso de la S.A. cerrada, inclusive por parte de transnacionales que desean mantener la mayoría del accionariado en manos de la matriz y un accionista adicional, dado que uno de los cambios fundamentales de la NLGS es exigir, para toda clase de sociedades, únicamente dos accionistas. Pese a ello, por la forma como quedó diseñada en la Ley, tiene rasgos similares a la SRL.
La S.A. cerrada se caracteriza, entre otras cosas por la presencia de un número de accionistas no mayor a veinte y no tener acciones inscritas en el Registro Público de Valores.
Existe, en caso no exista disposición contraria en el estatuto, derecho de preferencia a favor de los socios, si alguno de los accionistas quiere transferir sus acciones; tal cual ocurre con la SRL.
Se puede establecer que tal derecho de preferencia opere a favor de la sociedad, si los socios no ejercitan tal derecho, extremo que, en todo caso, puede contemplarse, igualmente, para el caso de una S.A. regular.
La SAC puede operar con o sin directorio; en cuyo caso la gestión y representación corresponde al gerente. Esta sí es una diferencia con la SRL, que no tiene directorio, pero la distingue del resto de sociedades anónimas.
El estatuto puede contemplar causales de exclusión, que no es posible para otro tipo de S.A.
Asimismo, destaca porque:
(i) Se puede establecer estatutariamente la necesidad del consentimiento de la SAC para transferir acciones a terceros;
(ii) Se puede limitar la representación de un accionista a otro o a su cónyuge o ascendiente o descendiente a primer grado (típica opción para sociedades familiares);
(iii) Las convocatorias a Juntas pueden hacerse por medios distintos a la publicación en diarios (fax, correo, etc.);
(iv) Se contempla la posibilidad de las Juntas no presenciales, que operará como los directorios no presenciales;
(v) El pacto social o el estatuto puede determinar que las acciones del socio fallecido sean adquiridas por los socios sobrevivientes, evitando la sucesión y consecuente transferencia a quienes no son socios. Esta opción es especialmente aplicable, sobre todo a sociedades familiares o, en todo caso, a aquellas que tienen el número máximo que señala la ley, pues si los sucesores son más de uno, la sociedad dejará de ser una SAC para ser una sociedad regular;
(vi) El socio puede separarse cuando no ha votado a favor de las limitaciones de acciones o del derecho de adquisición preferente.
Por su parte, y como ya adelantamos, la modalidad denominada
sociedad anónima abierta
incorpora algunas de las normas de la anteriormente denominada sociedad de accionariado difundido, y que está concebida para sociedades de participación masiva que son consideradas como mecanismos de ahorro e inversión, y que permiten a la misma tener a su disposición fuentes complementarias de financiamiento de sus actividades. Igualmente, unifica el tratamiento para esta S.A. de accionariado difundido con el régimen que tuvieron las S.A. abiertas de la derogada Ley del Mercado de Valores.
La S.A. abierta se caracteriza por la forma en que el accionariado se diluye en manos de un considerable número de socios, sobre todo de aquellos que resultan siendo minoritarios, que son la mayoría.
Su participación en el Mercado de Valores las hace aptas, además, para servir como un mecanismo de inversión para inversionistas de toda clase, lo que permite considerarlas como un mecanismo de captación de ahorros. Complementariamente, esa característica le permite contar con fuentes de financiamiento alternativas a las tradicionales.
Por otro lado, su constitución puede variar en relación a las otras modalidades de S.A., pues en el caso de la abierta, su creación exigirá un proceso de ofertas a terceros, en tanto que la regular y la cerrada harán uso de la constitución simultánea.
Las sociedades abiertas, por otro lado, y a pesar de la crítica que se nos pueda formular respecto de esta apreciación, no son necesariamente democráticas. Sus decisiones suelen ser delegadas a los directores y/o gerentes, debido a la incapacidad de la Junta para poder reunirse y adoptar acuerdos sobre los complejos y variados asuntos que exigen los negocios.
Además de la imposibilidad material de hacer confluir a su elevado número de accionistas, muchos de éstos no tienen interés en la gestión de la empresa. No les interesa sino esperar los resultados de cada ejercicio para recibir las utilidades que se hubiesen generado y, de modo permanente, están dispuestos a desprenderse de las participaciones para tener liquidez. Si de algún modo se puede calificar esta actitud especulativa, que democratiza la participación en el capital mas no en la gestión de las grandes empresas, bien podríamos hablar de una etapa de capitalismo sin capitalistas o de comercio sin comerciantes, dado que los pequeños inversores sólo acuden a las corporaciones que son abiertas con ese propósito.
El panorama es más claro cuando los inversores que actúan como ahorristas adquieren acciones sin derecho a voto.
Para nuestra legislación societaria, en proceso de decantación, son SAA aquellas que:
a) Han hecho oferta pública primaria de acciones o de obligaciones convertibles;
b) Cuando tienen más de setecientos cincuenta accionistas;
c) Cuando más del 35% de su capital pertenece a ciento treintaicinco o más accionistas, sin considerar a quienes posean acciones menores al dos por mil del capital o exceda del 5% del capital;
d) La adaptación es facultativa cuando se constituya como SAA o cuando todos los accionistas con derecho a voto aprueben su adaptación.
La SAA debe inscribir sus acciones en el Registro Público de Valores y con ello queda sometida a la supervisión de la CONASEV.
Entre las normas propias de la SAA destacan:
(i) El 5% de los accionistas puede solicitar que se convoque a Junta; si no se atiende la solicitud la convocatoria la hará la CONASEV;
(ii) Sólo participan en la Junta los accionistas con acciones con derecho a voto y que están inscritas en la SAA con diez días de anticipación;
(iii) El quórum de la SAA para las Juntas es, en primera convocatoria, de las acciones con derecho a voto, en segunda será de 25% y en tercera convocatoria será cualquier número. Los acuerdos se adoptan por la mayoría de las acciones presentes; sin que sea posible exigir un quórum mayor o mayorías más altas. Estas normas se aplican a las Juntas especiales. La anticipación de los avisos para la convocatoria es de veinticinco días.
(iv) En el pacto social o estatuto no son válidas las estipulaciones que limiten la transferencia de las acciones; que restrinjan la negociación de las mismas; que contemplen derecho de preferencia para el caso de transferencia de acciones; aun cuando todos estos pactos sean previstos en acuerdos entre accionistas.
(v) Pueden acordarse aumentos de capital por nuevos aportes suprimiendo el derecho de suscripción preferente siempre que el acuerdo cumpla con los requisitos legales y cuente con el voto del 40% de las acciones con derecho a voto (el porcentaje puede ser menor si las acciones creadas serán objeto de oferta pública) y que tal acuerdo no esté destinado a mejorar directa o indirectamente la posición accionaria de algún o algunos accionistas.
(vi) Está sujeta a auditoría anual obligatoria.
(vii) Debe dar obligatoriamente información solicitada a accionistas que representen al menos el 5% de las acciones con derecho a voto, siempre que no se trate de información reservada. En caso de discrepancia resolverá la CONASEV.
(viii) Los accionistas tienen derecho a separarse si no votaron a favor del acuerdo para excluir sus acciones del Registro Público de Valores.
Es fácil advertir que en la regulación de la SAA ha gravitado, debido a la experiencia, el régimen previsto en el Decreto Legislativo Nº 672, posiblemente por su flexibilidad. No obstante, es necesario señalar que tanto algunas normas de esta Ley como del D. Leg. Nº 755, antigua Ley del Mercado de Valores, han pasado a formar parte del régimen general de las sociedades anónimas en la NLGS. No se trata de una creación caprichosa del legislador. Al contrario, éste se ha basado en la experiencia y en la necesidad de brindar un tratamiento mucho más dinámico y ágil a este tipo de S.A. que exige celeridad al momento de participar en el mercado.
Como corolario de lo expuesto, podemos señalar que la decisión de optar por cualesquiera de las modalidades previstas en la NLGS obedece al propósito de organización y gestión que responda mejor a las expectativas de los inversionistas.
La miríada de posibilidades que ofrece la NLGS garantiza una adecuada elección. Por lo demás, las estructuras que ofrece cada tipo no son compactas y definitivas. Dependiendo de la marcha y de la forma como actúa cada S.A., nada impide que, bajo determinadas circunstancias previstas en la NLGS, se pase de una modalidad a otra, dependa o no de la voluntad de los socios.
NOTAS:
(2) Recogida posteriormente, con algunas modificaciones, por el Decreto Legislativo Nº 311, Ley General de Sociedades, luego refundida por el D.S. Nº 003-85-JUS, que ha mantenido vigencia hasta el 31 de diciembre de 1997.