LAZOS FAMILIARES: LA INCORPORACION EN EL CODIGO CIVIL DE LA PRUEBA DE ADN PARA DETERMINAR LA FILIACION
(Manuel Alberto Torres Carrasco
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Es muy frecuente en el ejercicio profesional el toparnos con casos en los que se discute la filiación y en los cuales la parte que intenta que ésta sea declarada judicialmente no tenga suficientes elementos de prueba para persuadir al Juez de que lo que afirma es cierto. Así, por ejemplo, un menor de edad concebido en una relación extramatrimonial, cuyo padre no lo ha reconocido como hijo suyo, y es más, no le provee de alimentos, y que en el respectivo proceso judicial de declaración de paternidad extramatrimonial la madre no haya podido demostrar esa relación parental.
O, también, puede presentarse un caso distinto: una persona con la convicción de que el hijo de su esposa no es suyo, pero –al igual que en el caso anterior- los medios de prueba tradicionales no le permiten demostrar que no existe relación de parentesco entre él y el hijo de su esposa; por lo que, por la presunción de paternidad contenida en el artículo 361° del Código Civil (1), se le tendrá como padre del menor.
El objeto del presente informe consiste en describir de qué manera y en qué medida las personas que se encuentren en las situaciones anteriormente referidas pueden probar su derecho, utilizando para ello el mecanismo que les provee la recientemente publicada Ley N° 27048: la admisión de la prueba de ADN y otras pruebas genéticas en los procesos de filiación.
II. VENTAJAS DE LA UTILIZACION DE LA PRUEBA DE ADN
Ultimamente se ha dicho mucho acerca de las bondades de la prueba de ADN, y consideramos que esos comentarios son muy justos. La prueba de ADN es un método por el cual se realiza un examen genético del ácido desoxirribonucleico, sustancia que tiene todo ser humano, y que es transmitido de generación a generación. Es por esa simple razón que esta prueba tiene la virtud de comparar genéticamente las similitudes entre dos seres, determinando si existe lazo de parentesco entre éstos.
La modificatoria efectuada al Código Civil mediante la Ley N° 27048, ha previsto, creemos con buen sentido, que es admisible en los procesos de filiación el ofrecimiento de la prueba de ADN. Pero no sólo esa, sino cualquier otra prueba genética con igual o mayor grado de certeza, previendo que en el futuro existan otros medios de prueba de avanzada que determinen con mayor exactitud la relación de parentesco entre dos personas. Debe recordarse que la prueba de ADN tiene un grado de certeza aproximado de 99.5%, pero no funciona con tanta precisión cuando se debe dilucidar la paternidad de un menor entre hermanos, entre primos-hermanos o entre padre e hijo.
III. BASE NORMATIVA
Debemos tomar en cuenta, en primer lugar, la Ley N° 27048, publicada el 6 de enero de 1999, así como los artículos 363°, 402°, 413° y 415° del Código Civil, modificados por la mencionada ley a fin de admitir expresamente en el Código Civil la idoneidad de la prueba de ADN u otras similares en los procesos de filiación; y los artículos 371° y 373° del mismo Código, en los cuales la Ley Nº 27048 también tiene incidencia. De la misma manera los artículos 101° y siguientes del Código de los Niños y Adolescentes.
IV. LA PRUEBA DE ADN EN LA DECLARACION JUDICIAL DE PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL
En un proceso de declaración judicial de paternidad extramatrimonial se tiene, además de los supuestos originalmente señalados en el texto del artículo 402° del Código Civil, la posibilidad de que mediante la prueba del ADN se demuestre esta relación parental(2).
Es decir, si los elementos de prueba que pueda ofrecer una mujer, en su calidad de demandante en un proceso de declaración judicial de paternidad extramatrimonial, no son lo suficientemente determinantes para provocar convicción al Juez de la justeza de su derecho, podrá además ofrecer como medio probatorio el resultado de una prueba de ADN practicada al menor y solicitar al Juez que éste disponga que el demandado se someta a dicha prueba.
Pero, es muy posible que si el demandado quiere sustraerse de la responsabilidad de reconocer al menor, se niegue a practicarse la prueba de ADN ordenada por el Juez; situación que hasta hace poco se presentaba con mucha frecuencia.
Es aquí en donde encontramos lo interesante de la modificatoria introducida por la Ley N° 27048. En el nuevo inciso 6) de la Ley se faculta al Juez, una vez que el demandado haya sido notificado por dos veces consecutivas y no haber cumplido con practicarse la prueba de ADN, y luego de evaluar esta negativa, además de las otras pruebas aportadas por las partes y la conducta procesal del demandado, a declarar la paternidad o que ordene al demandado a que asista con una pensión alimenticia al menor.
V. LA PRUEBA DE ADN EN LA NEGACION DE PATERNIDAD
Ahora bien, en el caso de aquellas personas que tienen la certeza de que el hijo de su esposa no es suyo (negación de paternidad), la prueba de ADN también ha sido expresamente incluida como medio para demostrar esta situación. Al igual que en el caso anterior, la parte demandante puede presentar como medio de prueba el resultado de una prueba de ADN que se haya practicado y solicitar al Juez que éste disponga que el menor se someta a una similar.
Como podemos ver, el sentido de la modificatoria ha ido por un rumbo claro: permitir que la prueba de ADN, hasta ahora la más fiable que existe, demuestre la veracidad de lo dicho por las partes.
VI. LA ADMISION DE LA PRUEBA DE ADN EN LOS PROCESOS DE FILIACION
El artículo 413º, con su modificatoria efectuada por la Ley Nº 27048, señala expresamente que en todo tipo de proceso sobre declaración de paternidad o maternidad extramatrimonial es admisible la prueba biológica, genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza. Por lo que se reconoce que en los procesos en los que se quiere demostrar o negar el parentesco consanguíneo (impugnación de maternidad(3), acción de filiación (4), etc.) las partes podrán presentar como medio de prueba el resultado de una prueba de ADN. Es más, de oficio, el Juez podrá disponer que una persona se someta a una prueba de ADN.
VII. LA PRUEBA DE ADN EN CASO DE VIOLACION
Ahora bien, vayamos a un supuesto distinto: el caso de que la fecundación se haya producido por violación sexual realizada por varios sujetos. En este supuesto, en caso de un proceso de declaración de paternidad extramatrimonial, ésta será declarada sólo si una prueba de ADN u otra genética realizada a uno de los autores del delito concluya con que él es el padre y excluya a los demás. Asimismo, si alguna de ellos se negara a practicarse la prueba y las realizadas a los demás los descarta por completo, éste que se negó a practicársela será declarado padre del menor.
VIII. LA PRUEBA DE ADN EN EL CASO DE LOS HIJOS ALIMENTISTAS
En este supuesto, creemos, la Ley Nº 27048 ha dado un importante paso adelante. En primer lugar, se han derogado los artículos 403º y 416º (5) del Código Civil que consagraban una verdadera restricción al derecho del menor, condenándolo por la mala conducta de la madre a no tener el derecho de recibir alimentos de quien se considera es su padre.
Y, en segundo lugar, se ha modificado el texto original del artículo 415º para permitir que mediante el empleo de la prueba genética se determine la relación de parentesco, obligándose al padre a asistir con una pensión de alimentos en favor del hijo. Así, por ejemplo, si una mujer en una relación extramarital concibe un hijo de una persona que no cumple con asistirlo económicamente, podrá demandarlo por alimentos, y ante su negativa, solicitar se le practique una prueba de ADN. Igualmente, como hemos venido explicando, si el demandado se negara a practicarse esta prueba a pesar de haber sido notificado por dos veces consecutivas, el Juez estará facultado a declarar la paternidad de éste y/o a ordenarle cumpla con asistir en los alimentos del menor.
Esta última modificatoria tiene la intención de ir desapareciendo poco a poco en nuestro país la figura conocida como hijo alimentista, ya que en un sistema como el que se desea, en que la prueba del ADN nos permita conocer con facilidad y certeza la ascendencia de un menor, sería ya inoportuna la subsistencia de la figura del hijo alimentista, caracterizada en presuponer a alguien, a falta de pruebas que lo confirmen, como padre.
Finalmente, se dispone que en caso de que fuera negativo el resultado de la prueba de ADN, el demandado quedará exento de la responsabilidad de acudir con una pensión alimenticia.
IX. EL COSTO DE LA PRUEBA DE ADN
Actualmente una persona que quiera realizarse una prueba de ADN o lo hace en el extranjero o en el país, ambos a un elevado costo (fluctúan aproximadamente en mil dólares). Felizmente, se ha previsto en la Ley Nº 27048 dos mecanismos por los cuales el alto costo de la realización de la prueba de ADN será subvencionado.
En primer lugar, se señala que si por consecuencia del resultado de la prueba se declarara la paternidad o maternidad, el demandado deberá reembolsar el íntegro de lo que gastó la demandante para pagar el costo de la prueba. Lo que constituye un medio importante de disuasión al demandado que por capricho o irresponsabilidad, a pesar de saber que es el padre del menor, no lo asiste económicamente.
En segundo lugar, en el artículo 4º de la referida ley se señala que el Estado determinará los mecanismos necesarios para facilitar el acceso a las personas con escasos recursos económicos a la prueba de ADN. En ese sentido, la persona que no pueda cubrir con el gasto que acarrea el sometimiento a esta prueba deberá acogerse al auxilio judicial recogido en los artículos 179º(6) y siguientes del Código Procesal Civil.
X. BREVE REFLEXION
En este punto nos permitimos hacer una pequeña reflexión: ¿podríamos válidamente obligar a una persona a que se someta a una prueba de ADN u otra genética?, ¿no estaríamos violando su derecho a la libertad e intimidad al compelirla a que se practique una de estas pruebas en contra de su voluntad?
Para responder esto debemos tener muy en cuenta que, sobre cualquier derecho que se pueda argumentar, prima el interés superior del menor, recogido en el artículo VIII del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes(7).
Es por esa razón que creemos que si alguien quiere alegar que se estaría restringiendo sus derechos si se le obligara a someterse a una prueba genética, el Juez debería recordarle que, en estos asuntos de filiación, el interés superior del menor se encuentra en una situación de privilegio, y por lo tanto el demostrar la relación de parentesco primará sobre cualquier argumento en contra (8).
XI. CONCLUSIONES
1. La Ley Nº 27048 ha modificado el Código Civil, señalando expresamente la admisibilidad de la prueba de ADN en los procesos de filiación (declaración de paternidad y maternidad extramatrimonial, negación de paternidad y maternidad, alimentos, etc.).
2. Se ha previsto que en los casos de declaración de paternidad, si el Juez ordena a una persona que se someta a una prueba de ADN y ésta se niega a hacerlo a pesar de haber sido notificada válidamente en dos o más ocasiones, podrá el Juez apreciando los otros medios de prueba presentados y la actitud del demandado en el proceso, declarar la paternidad y/u ordenar que se le asista al menor con una pensión alimenticia.
3. Asimismo, se ha previsto que quienes por escasos recursos económicos no puedan solventar el costo de la realización de la prueba de ADN, podrán recurrir al auxilio judicial previsto en el artículo 179 y siguientes del Código Procesal Civil.
NOTAS:
(1) CODIGO CIVIL
Art. 361.- El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución tiene por padre al marido.
(2) La Ley N° 27049 ha agregado al texto original del artículo 402° del Código Civil un sexto inciso, el cual es el siguiente:
CODIGO CIVIL
Art. 402°.- La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada:
(...)
6. Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza. Ante la negativa de someterse a alguna de las pruebas luego de haber sido debidamente notificada bajo apercibimiento por segunda vez, el Juez evaluará tal negativa, las pruebas presentadas y la conducta procesal del demandado declarando la paternidad o al hijo como alimentista, correspondiéndole los derechos contemplados en el artículo 415°.
Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad.
El Juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba genética u otras de validez científica con igual o mayor grado de certeza.
(3) CODIGO CIVIL
Art. 371º.- La maternidad puede ser impugnada en los casos de parto supuesto o de suplantación del hijo.
(4) CODIGO CIVIL
Art.- 373.- El hijo puede pedir que se declare su filiación. Esta acción es imprescriptible y se intentará conjuntamente contra el padre y la madre o contra sus herederos.
(5) Artículos del Código Civil derogados por la Ley Nº 27048:
Art.- 403º (DEROGADO).- La acción, en el caso del artículo 402º, inciso 3, es improcedente si durante la época de la concepción la madre llevó una vida notoriamente desarreglada o tuvo trato carnal con persona distinta del presunto padre o si en la misma época fue manifiestamente imposible al demandado tener acceso carnal con la madre.
Art.- 416º (DEROGADO).- Es de aplicación al caso que se refiere el artículo 415º (acción alimentaria del hijo extramatrimonial), lo dispuesto en el artículo 403º. (Lo escrito entre paréntesis es agregado nuestro).
(6) CODIGO PROCESAL CIVIL
Art.- 179.- Se concederá auxilio judicial a las personas naturales que para cubrir o garantizar los gastos del proceso, pongan en peligro su subsistencia, y la de quienes ellas dependan.
(7) CODIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES
Art. VIII.- En toda medida concerniente al niño y adolescente que adopte el Estado a través del Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial, Ministerio Público, Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el interés superior del niño y adolescente y el respeto de sus derechos.
(8) Debemos resaltar la existencia de un criterio jurisprudencial que, antes de la dación de la Ley N° 27048, recogía este argumento: “debe tenerse presente el principio que proclama el interés superior del niño en el artículo 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, cuyo texto fue aprobado por dicha Asamblea el 20 de noviembre de 1990, y que recoge nuestra legislación en el artículo VII del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes; (asimismo) es más importante en la escala de valores el principio del interés superior del niño, por sobre el derecho de la persona invocado por el demandado, enunciado en el apartado a) del numeral 24, del artículo 2° de la Constitución Política, en cuya virtud, nadie está obligado a hacer lo que la Ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe” (Resolución de fecha 26 de diciembre de 1997, 6ª Sala Civil de Familia de Lima, Exp. N° 4753-94).