EL DERECHO DE OBLIGACIONES Y LA REFORMA DEL CODIGO CIVIL
(Carlos Cárdenas Quirós
(*))
Decía en 1994, con ocasión del Congreso Internacional realizado en la Universidad de Lima para celebrar el décimo aniversario de la vigencia del Código Civil, que si se participa de la convicción de que el Derecho es vida en permanente y constante fluir, resulta sencillo comprender la necesidad de actualizar -poner al día- la legislación para mantenerla a compás del tiempo, teniendo en cuenta, como presupuesto, las exigencias que impone el orden social.
No puede pretenderse que el legislador asuma el papel pasivo de mero espectador del cambio cotidiano, ni puede admitirse que se muestre indiferente frente a cuestiones cuya solución es reclamada para un adecuado desenvolvimiento de las relaciones sociales.
Por ello, resulta inaceptable la idea de que los Códigos sean definitivos e inmutables. Las obras legislativas no pueden ser contempladas con ceguera, creyendo ilusamente en su carácter inmodificable.
Es de advertir que la reforma de la legislación debe descartar como idea inspiradora el mero afán de malabarismo técnico. Si así sucediera, se correría el serio riesgo de que la norma reformada terminara siendo letra muerta debido a su nula correspondencia con la realidad a la que pretende ser aplicada.
La reforma debe excluir también la modificación de instituciones o de su regulación, sustentada en la seducción -irresistible para muchos- que suscita la última novedad, a la que más bien hay que observar con desconfianza, con sospecha. Bien decía Gregorio Marañón que “la verdad científica crece, al cabo del tiempo, como una espiga entre montones de plantas inútiles destinadas a perecer, y hay que dejar que el tiempo haga esa selección entre lo permanente y lo fugaz” (“La medicina y nuestro tiempo”. Quinta edición. Espasa-Calpe, S.A., Madrid, 1980).
La prudencia debe presidir la labor de reforma. No obstante, a este respecto debe tenerse muy presente la observación de Luis Díez Picazo cuando señala que “se degrada la idea de ‘prudencia cuando se la quiere hacer sinónima de cautela, de precaución o de ritmo despacioso. La prudencia verdadera, la ‘sofrosiné’ clásica, es una virtud humana que consiste en una consciente utilización de los medios más convenientes y ajustados para la consecución de un fin. Pues bien, es claro que cuando lo exijan así las condiciones, lo prudente puede ser la audacia o la anticipación. Con un símil automovilístico, en muchos casos lo prudente no es frenar sino acelerar” (“Experiencias jurídicas y teoría del derecho”. Editorial Ariel S.A., Barcelona, 1983, pág. 304).
Ahora bien, el mismo Díez Picazo ha expresado (“El Derecho de Obligaciones en la codificación civil española”. En: “Centenario del Código Civil”. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces. Tomo I. Madrid, 1990, pág. 714) que “hay que ponerse en guardia contra una supuesta neutralidad del Derecho de Obligaciones”.
En efecto. No puede dudarse de que la orientación de las soluciones normativas se sustenta en la inclinación del legislador por una u otra posición. Así ocurre en el Código Civil y el Derecho de Obligaciones no puede sustraerse a ello, no obstante que acerca de esta materia para muchos pareciera haberse dicho la última palabra.
En 1985, el jurista venezolano José Melich Orsini confesaba que le habían dejado perplejos los cambios que contenía el Código Civil de 1984 “en casi todas las materias de las cuales trata, incluidas aquellas como el acto jurídico y las obligaciones, sobre las cuales -decía- nada parece podría añadirse después de lo dicho por los grandes maestros europeos del pasado siglo” (“El Código Civil Peruano y el Sistema Jurídico Latinoamericano”. Cultural Cuzco S.A. Editores. Lima, 1986, pág. 282).
En noviembre de 1994, cumplidos diez años de la vigencia del Código Civil, mediante la Ley N° 26394, modificada por la Ley N° 26673 de octubre de 1996, se dispuso la constitución de una Comisión encargada de elaborar un anteproyecto de ley de reforma del Código Civil. La Comisión está integrada por cinco representantes del Poder Legislativo, uno de los cuales la preside, y ocho representantes del Poder Ejecutivo.
Corresponde a dicha Comisión evaluar los aciertos y defectos del Código Civil de 1984, con el objeto de mantener los primeros y enmendar los segundos.
En las líneas que siguen voy a ocuparme de algunas de las enmiendas que en mi opinión deben introducirse al Código en materia de Derecho de Obligaciones, las mismas que constan en el documento de trabajo que he preparado para su revisión por la Subcomisión de Obligaciones de la Comisión Reformadora del Código Civil, de la que soy responsable.
II. ORGANIZACION SISTEMATICA
El Libro de Obligaciones cuenta actualmente con dos secciones que se ocupan de las modalidades y de los efectos de las obligaciones, respectivamente.
Como consecuencia del debate producido en el pleno de la Comisión Reformadora acerca del proyecto de modificaciones a la Sección Primera del Libro VII -la que se encuentra dedicada a las normas sobre el contrato en general-, se ha acordado trasladar la mayor parte de los artículos contenidos en el Título III de dicha sección sobre el objeto del contrato a una nueva sección del Libro de Obligaciones, que será la primera y que estará referida a Disposiciones Generales.
Allí quedarán incluidas las normas referidas a los requisitos de la obligación, de la prestación y de su objeto, el arbitrio de un tercero, los bienes que pueden ser objeto de la prestación de dar y la responsabilidad patrimonial genérica del deudor. Igualmente se incorpora un artículo que precisa cuáles son las fuentes de las obligaciones y otro que contiene una definición de la obligación, en los siguientes términos:
“La obligacion es la relacion juridica de carácter patrimonial en virtud de la cual el acreedor tiene derecho a exigir al deudor la ejecución de una prestación que puede consistir en un dar, hacer o no hacer.
La prestación, aunque no tenga contenido económico, debe corresponder a un interés del acreedor merecedor de protección legal”.
En la Sección Segunda del Libro, que actualmente es la primera, se regulan los distintos tipos de obligaciones: según su contenido, con pluralidad de prestaciones y con pluralidad de sujetos, así como el reconocimiento de deuda y la transmisión de obligaciones.
En la Sección Tercera, actualmente la segunda, se regulan los efectos de las obligaciones.
Finalmente, en la Sección Cuarta, que tambien es nueva, se desarrolla lo referido a la responsabilidad civil. En la Subcomisión correspondiente se ha acordado unificar ambos tipos de responsabilidad y ubicar la cuestión en el Libro de Obligaciones. En tal sentido, la nueva Sección Cuarta incluirá, en primer término, las disposiciones comunes a ambas modalidades de responsabilidad; en segundo lugar, la inejecución de obligaciones, que comprenderá disposiciones generales, así como el tratamiento de la mora y la pena obligacional; y, finalmente, la responsabilidad extracontractual.
Una última cuestión a considerar acerca de la organización sistemática del Libro es la referida a la ubicación final que deberá corresponder al denominado pago indebido y a la transacción.
La figura denominada impropiamente “pago indebido” está inadecuadamente ubicada en el Código. Lo característico de ella es el desplazamiento patrimonial de lo que no se debe y la consiguiente obligación de restituir. No hay propiamente pago, pues éste importa necesariamente la existencia de una relación obligatoria válida y vigente y la ejecución de la prestacion debida. Si se entrega algo no debido, ya sea porque nunca se debió o porque la obligación quedó extinguida oportunamente por efecto del pago, o por quien no debe, creyendo deber, o a quien no tiene la condición de acreedor, asumiéndolo erróneamente como tal, no se está extinguiendo ninguna obligación. ¿Qué razón hay entonces para ubicar el tema dentro del capítulo del pago?
Convengo plenamente con Moisset de Espanés (“Repetición del pago indebido y sus efectos respecto a terceros en Perú y Argentina”. En: Thémis. Revista de Derecho. Segunda época. Nº 23. Lima, 1992, págs. 55 a 68), en el sentido de que nos encontramos frente a una verdadera fuente de obligaciones y, por tanto, que la figura debe estar ubicada junto con las demás fuentes de las obligaciones, con una denominación distinta -para lo cual propongo la de “desplazamiento patrimonial indebido”-, y como una Sección autónoma, después de la gestión de negocios y antes del enriquecimiento sin causa.
En cuanto respecta a la transacción, ¿es efectivamente un medio de extinción de obligaciones?
No puedo dudar de que la transacción, en algún caso, porque así lo deciden las partes, produzca como efecto la extinción de la relación obligatoria sobre la cual versó la cuestión dudosa o litigiosa. Pero de allí llevar las cosas a sostener que es la consecuencia natural e inevitable de toda transacción parece un exceso.
La transacción es un contrato que tiene por propósito acabar con una controversia existente entre las partes y que es materia o no de un proceso judicial, como ocurre también con el llamado convenio arbitral. Ambos son contratos mediante los cuales se define una controversia jurídica. Empero, cabe diferenciar ambas figuras, pues mientras en la primera, la solución de la discrepancia se produce como consecuencia de las concesiones que las propias partes se hacen recíprocamente (autocomposición del conflicto), en la segunda, tal solución se alcanza por obra de un tercero, el árbitro, que es nombrado voluntariamente por las partes y a cuya decisión se someten éstas (heterocomposición del conflicto).
En la transacción, entonces, a lo que se pone fin, lo que se extingue, es propiamente la discrepancia suscitada entre las partes y no necesariamente la relación obligatoria, de la cual un determinado aspecto suscitó el conflicto.
En este orden de ideas, considero que el tratamiento de la materia debiera pasar a formar parte de la Sección Segunda del Libro de Fuentes de las obligaciones, ubicando el articulado en el lugar que antes ocupaban la cláusula compromisoria y el compromiso arbitral.
III. PRECISIONES TERMINOLOGICAS
No obstante que se reconoce que con propiedad en el Libro VI se debería hacer referencia a la relación obligatoria antes que a la “obligación”, se mantiene en la propuesta el uso de esta última expresión, pero entendida en el sentido de “relación jurídica compleja que liga a los sujetos que en ella se encuentran y que constituye un cauce de realización de finalidades sociales o económicas en torno a determinados intereses lícitos y tutelados por el ordenamiento jurídico. Es la total relación jurídica que liga a los sujetos para la realización de una determinada función económico-social en torno al interés protegido. (...) De este carácter de totalidad que se asigna a la relación obligatoria deriva el que todos los derechos, deberes, facultades, titularidades o cargas de los sujetos se encuentren, en cada momento, orgánicamente agrupados en torno a la relación” (Luis Díez Picazo. “Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial”. Volumen segundo. Editorial Civitas, Madrid, 1996, pág. 127).
En cambio, sí se plantea corregir conceptos como “obligaciones de dar, hacer y no hacer”, que obvian considerar a la prestación como el comportamiento al cual se encuentra sujeto el deudor y que se traduce precisamente en un dar, hacer o no hacer. Por ello se emplea en su lugar los términos “obligaciones con prestación de dar, hacer y no hacer”.
Vinculado con lo anterior, se precisa también en los incisos 1, 3 y 5 del artículo 1138, referidos a la imposibilidad sobreviniente de la prestación de dar por culpa del deudor, del acreedor o sin culpa de las partes, respectivamente, así como en los artículos 1154, 1155 y 1156, que se ocupan de la imposibilidad sobreviniente de la prestación de hacer, en los mismos supuestos, que de lo que queda liberado el deudor es de la ejecución de la prestación a su cargo, resolviéndose la obligación de pleno derecho, y no que lo que se resuelve es “su obligación”, que es la terminología que el Código utiliza inadecuadamente.
Igualmente con una calificación impropia, el Código se refiere a las obligaciones que denomina facultativas, en las que no precisamente queda a la discrecionalidad del deudor cumplirla o no, como pudiera derivarse de la expresión “facultativa” que emplea, sino que en ellas el deudor dispone más bien de la facultad de cumplir la prestación debida -que el Código llama equivocadamente “principal”- mediante una prestación distinta, a la que procede calificar como “solutoria”, antes que “accesoria”, que es la que le atribuye el Código vigente. De allí que en la propuesta, siguiendo a Karl Larenz (“Derecho de Obligaciones”. Tomo I. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1958, págs. 171-173), se denomine a este tipo de obligaciones como “con facultad de sustitución“.
Ahora bien, como se sabe, el Código, utilizando una terminología inapropiada, se refiere a las obligaciones parciarias llamándolas equivocadamente “mancomunadas”. Este es un defecto del que padecen numerosos códigos y que se corrige en la propuesta, consagrando la denominación correcta de “obligaciones parciarias”.
Igualmente se corrige la expresión “reconocimiento de obligaciones”, que se sustituye por “reconocimiento de deuda”, que es técnicamente la que corresponde.
Se hace lo mismo con la denominación “interés compensatorio”, que de hecho se confunde con los daños compensatorios, sustituyéndola por la de “interés retributivo”, así como con la expresión “interés convencional”, que es reemplazada por “interés voluntario”, en la medida en que, como expresa de Ruggiero (“Instituciones de Derecho Civil” Tomo II, volumen primero. Instituto Editorial Reus. Centro de Enseñanza y Publicaciones S.A. Traducción de la cuarta edición italiana, anotada y concordada con la legislación española por Ramón Serrano Suñer y José Santa-Cruz Teijeiro. Madrid, 1944, pág. 54), “los intereses pueden derivar de contrato, pero también de disposición testamentaria; por esto sería más propia la denominación de voluntarios”.
Se enmienda también la referencia al daño moral del artículo 1322, que se sustituye por “daño a la persona”, con el objeto de armonizar su texto con la redacción del artículo 1985 del Código. Adicionalmente, en lugar de la expresión “resarcimiento”, que hace referencia a indemnización compensatoria, se incorpora en el artículo 1322 el vocablo “reparación”.
Como expresa Fernández Sessarego (“Nuevas tendencias en el Derecho de las Personas”, Universidad de Lima, Lima, 1990, pág. 302), “en mérito a la precisa significación jurídica que se otorga a la expresión ‘resarcimiento’, que conlleva una significación tradicionalmente pecuniaria, acudimos al verbo reparar, en su concreta acepción de ‘desagraviar, satisfacer al ofendido”, para referirnos específicamente a la indemnización de las consecuencias de un daño no patrimonial a la persona. Esta última significación permite distinguir este peculiar tipo de indemnización de aquel otro de carácter patrimonial, ya que alude a la amplia posibilidad de desagraviar o satisfacer a la víctima por cualquier medio idóneo, sin que ello comporte una proporcionalidad entre el resarcimiento en dinero y el daño irrogado”.
Finalmente, para concluir este punto dedicado a las cuestiones terminológicas, corresponde indicar que el Código Civil utiliza indistintamente las expresiones “obligaciones con cláusula penal”, “cláusula penal” y “pena”. La primera, “obligaciones con cláusula penal”, hace referencia a aquella obligación cuyo cumplimiento se busca asegurar con la pena. La segunda, “cláusula penal”, alude a la estipulacion accesoria pactada conjuntamente con la obligación principal y que contiene la pena. Sin embargo, ésta puede ser estipulada también por acto posterior a la obligación, en forma separada, si bien con vinculación directa con la obligación principal que respalda, en cuyo caso referirse a ella como “cláusula” penal no es correcto. La tercera, pena, tiene múltiples acepciones y no cabe identificar su sentido salvo dentro de un contexto en el que se utilicen los otros vocablos y pueda aparecer como sinónimo.
Por lo expuesto, en mi opinión es más propio hablar de “pena obligacional”, expresión que estará referida al mecanismo compulsivo derivado de una relación obligatoria, constituido por una prestación de dar, hacer o no hacer que el deudor se obliga a ejecutar en caso de inejecución total o de cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación principal.
IV. MATERIAS NUEVAS QUE SE PROPONE NORMAR
El Código brinda una regulación muy minuciosa de las obligaciones con prestación de dar bienes inciertos, pero no se ocupa de las obligaciones con prestación de dar bienes fungibles, no obstante su utilización frecuente en la práctica. Ambos tipos integran la categoría de las obligaciones con prestación de dar bienes genéricos. En el proyecto se considera el tratamiento de dicha materia.
También se propone la regulación del asunto relativo a las mejoras naturales y artificiales que pueden incorporarse al bien objeto de la prestación de dar, entre el momento de contraerse la obligación y hasta la entrega del bien. Es de advertir que esta cuestión estuvo considerada en el proyecto de Código Civil de la Comisión Reformadora de 1981 en el Libro de Obligaciones, siendo el caso que la Comisión Revisora decidió trasladarla al Libro de Derechos Reales, para finalmente olvidarse de contemplarla en la versión final del Código Civil.
Algo semejante a lo ocurrido con las obligaciones con prestación de dar bienes fungibles se presenta respecto a las obligaciones con pluralidad de prestaciones. A propósito de ellas, el Código se ocupa sólo de las obligaciones llamadas alternativas y facultativas -más bien con facultad de sustitución-, brindándoles una regulación muy prolija. Sin embargo, ha omitido toda referencia a las obligaciones con prestaciones conjuntivas y a las obligaciones con prestación subsidiaria.
Acerca de las primeras, no deja de ser curioso el hecho de que los Códigos Civiles omitan por regla general su regulación, constituyendo excepciones el Código libanés de las obligaciones y de los contratos (artículos 54 y 55) y los Códigos mexicanos, como los del Distrito Federal (artículo 1961), Quintana Roo (artículo 2478) y Jalisco (artículo 1880). Sin embargo, en tales casos, las normas se limitan a definir la figura o a señalar la necesidad de que el deudor ejecute todas las prestaciones para quedar liberado, omitiendo pronunciarse sobre aspectos de mucha mayor relevancia, como por ejemplo los referidos a la imposibilidad sobreviniente de una o más prestaciones, por culpa del deudor, del acreedor o sin culpa de las partes, y, particularmente, si ello afecta o no el cumplimiento de la o las restantes prestaciones. Resulta necesario que el Código se pronuncie sobre el particular, lo que ha sido contemplado en el proyecto.
En cuanto se refiere a la obligación con prestación subsidiaria, la propuesta indica lo siguiente:
“En la obligación con prestación subsidiaria, la imposibilidad de la prestación debida con culpa del deudor o sin culpa de las partes, da derecho al acreedor a exigir el cumplimiento de la prestación subsidiaria”.
También es objeto de regulación la obligación propiamente mancomunada o en mano común (zur gesamten Hand) del Derecho germano, cuya nota característica está dada por la titularidad colectiva o conjunta de los varios acreedores o deudores a propósito del crédito o de la deuda, respectivamente, con exclusión de la existencia de cuotas, que es lo que identifica a las obligaciones parciarias (pro parte o pro rata), que responden al principio concursus parte fiunt.
Como he expresado anteriormente, las obligaciones que el Código regula con ese nombre -obligaciones mancomunadas- son propiamente las obligaciones parciarias.
No obstante ello, llama la atención que en la práctica encontremos un uso adecuado de la expresión. Así ocurre con las cuentas corrientes o de ahorro mancomunadas, en las que la nota característica está dada por la necesaria actuación conjunta de los titulares de la cuenta particularmente para hacer retiros.
A este respecto la propuesta se pronuncia en los siguientes términos:
“Si los acreedores son mancomunados, el deudor se libera sólo pagando a todos los acreedores conjuntamente. Cualquier acreedor puede reclamar el pago para todos.
Si los deudores son mancomunados la exigencia de pago debe efectuarse al conjunto de ellos. Cualquier deudor puede efectuar el pago para todos”.
“El crédito o deuda mancomunados se perjudican sólo por los actos colectivos de los acreedores o deudores, respectivamente”.
V. ALGUNAS PROPUESTAS ESPECIFICAS DE REFORMA
i. Responsabilidad por incumplimiento en las obligaciones indivisibles y solidarias.- En los artículos 1180 y 1195 del Código se regula este asunto confundiendo lo que constituye el cumplimiento por equivalente pecuniario (id quod interest) y la indemnización de daños. Para superar esa confusion se propone como nueva redacción de ambos artículos la siguiente:
“La obligación indivisible se resuelve en la de indemnizar los daños irrogados al acreedor. Cada uno de los deudores queda obligado por el íntegro de la indemnización. El codeudor no culpable que pagó tiene derecho al reembolso contra el o los culpables”.
“El incumplimiento de la obligación por causa imputable a uno o a varios codeudores, no libera a los demás de pagar solidariamente la indemnización. El codeudor no culpable que pagó tiene derecho al reembolso contra el o los culpables”.
ii. Reglas aplicables cuando la obligación es indivisible y solidaria.- Atendiendo una observación de los doctores Osterling y Castillo contenida en sus volúmenes de comentarios al Libro de Obligaciones, en el proyecto se precisan específicamente las reglas de las obligaciones solidarias que no son aplicables cuando la obligación es además indivisible.
En tal sentido, se propone como nueva redacción del segundo párrafo del artículo 1181 del Código la siguiente:
“Si la obligación indivisible es solidaria, se aplican los artículos 1177, 1178 y 1179 y, además, las normas de la solidaridad, con excepción de lo dispuesto por los artículos 1187, 1189, 1190, segundo párrafo, 1191, 1200 y 1201”.
iii. Presunción de solidaridad pasiva.- El artículo 1183 del Código Civil consagra como regla la no presunción de la solidaridad y agrega que sólo la ley o el título de la obligación la establecen en forma expresa.
Inspirada sin duda en el favor debitoris, no parece constituir ésta una solución coherente con la realidad, particularmente cuando existe pluralidad de deudores. Adicionalmente, tampoco resulta muy coherente que el Código establezca como regla la anotada y en materia de fianza, para el caso concreto de la cofianza, considere como principio la solidaridad, según se deriva de lo establecido en el artículo 1886. Con mayor razón si el antecedente de este artículo lo constituye el artículo 1946 del Código Civil italiano, que a su turno presume la solidaridad en caso de pluralidad de deudores en su artículo 1294.
En opinión de Hernández Gil que comparto, “cuando entre varias personas existe una interdependencia y comunidad de intereses y en función de las mismas actúan en la vida del tráfico, cabe afirmar que el derecho debe dar entrada en sus formas normativas a esa situación; y reforzarla, antes que desarticularla. (...) La solidaridad se traduce en refuerzo y estímulo de la cohesión interna” (Derecho de obligaciones. Obras completas. Tomo 3. Espasa-Calpe S.A., Madrid, 1988, pág. 406). Y añade: “Estas consideraciones cobran todavía mayor vigor si se piensa que la solidaridad -y nos referimos, claro es, a la solidaridad pasiva- desempeña una importante función de garantía. De las garantías personales, es la más fuerte y adecuada que puede encontrar el acreedor. Desde un punto de vista general y objetivo, otorga mayor seguridad al tráfico jurídico. Y todo ello redunda en hacer de ella un valioso instrumento de crédito. Por eso, en la esfera del comercio y del derecho mercantil, especialmente, puede decirse que resulta verdaderamente necesaria, mientras en la del derecho civil patrimonial, que afecta a relaciones económicas bien semejantes, es, por lo menos, muy conveniente” (op. cit., pág. 407).
Concluye Hernández Gil afirmando que “el principio de la no presunción de la solidaridad ... no goza de muy sólida consistencia ni en el orden histórico, ni en el económico, ni en el del derecho comparado, sin que, por otra parte, se trate propiamente de un postulado del derecho natural que haya de mantenerse. Es muy clara y general la tendencia hacia su limitación y eliminación” (op. cit., pág. 407).
En atención a lo expuesto, se propone como nueva redacción del artículo 1183 la siguiente:
“Se presume la solidaridad en toda obligación en que concurran dos o más deudores, salvo que lo contrario resulte de la ley o del título de la obligación.
Entre acreedores habrá solidaridad sólo cuando la ley o el título de la obligación así lo determinen expresamente”.
iv. Constitución en mora en la deuda y crédito solidarios.- En el artículo 1194 el Código establece que la constitución en mora de uno de los deudores o acreedores solidarios no surte efecto respecto a los demás.
Esta es una de las opciones legislativas que puede adoptarse. La otra, que parece más congruente con el carácter solidario de deudores o de acreedores, que impone asumir las consecuencias de los actos atribuibles a cualquiera de ellos, es que la mora afecte a todos. Es evidente que en tales casos, los deudores o acreedores no culpables podrán obtener el reembolso de lo que hubieran tenido que pagar por concepto de mora contra el culpable.
v. Suspensión y renuncia de la prescripción en la deuda y crédito solidarios.- Corrigiendo los errores de contenido de los artículos 1197, segundo párrafo y 1198, que confunden repetición con subrogación y atribuyen efectos liberatorios a la prescripción, se proponen los siguientes textos sustitutorios:
“Sin embargo, el deudor constreñido a pagar tiene derecho a dirigirse contra sus codeudores en vía de subrogación, incluso de haber transcurrido el plazo de prescripción oponible contra el acreedor original o haberse declarado en beneficio de ellos”.
“La renuncia a la prescripción por uno de los codeudores solidarios no surte efecto respecto de los demás. El deudor que hubiese renunciado a la prescripción no tiene derecho a reembolso contra los codeudores que se hubieran favorecido con la prescripción declarada”.
vi. Unificación del régimen de los intereses por mora en defecto de pacto.- Actualmente la materia se encuentra regulada por los artículos 1246 y 1324 del Código, diferenciándose el tratamiento según que se refiera a obligaciones no dinerarias o a obligaciones dinerarias, respectivamente. No hay en verdad justificación para esa regulación diversa, por lo que en el proyecto se propone su integración en su solo texto, suprimiéndose el artículo 1324 y manteniendo el artículo 1246 con la siguiente redacción:
“Si no se ha convenido el interés moratorio, el deudor está obligado a pagar por causa de mora sólo el interés legal. Si antes de la mora se debían intereses mayores, ellos continuarán devengándose después del día de la mora, con la calidad de intereses por mora”.
vii. Pago por consignación.- Una de las reformas más desafortunadas que introdujo el Código Procesal Civil al Código Civil fue la relacionada con el pago por consignación. Tales reformas alteraron completamente los artículos del Código sustantivo dedicados a la cuestión, incorporando figuras ajenas a ella como el denominado ofrecimiento de pago judicial o consagrando la procedencia de la consignación en casos donde no es factible.
La regulación vigente traba innecesariamente el funcionamiento de la figura, ideada con el propósito de ofrecer un medio indirecto de cumplimiento al deudor que no ha podido ejecutar la prestación a su cargo directamente por no recibir del acreedor la colaboración necesaria para ello.
Por tales razones se propone volver a las normas originales del Código Civil con algunos ajustes.
viii. Dación en pago.- Soy un convencido de la autonomía de esta figura, la que no puede ser confundida con la novación objetiva. En la dación en pago se crea, con asentimiento del acreedor y en beneficio del deudor, un nuevo medio de cumplimiento -que puede consistir en un dar, un hacer o un no hacer- que no determinará la extinción de la obligación original ni la de la prestación inicialmente establecida hasta que la nueva prestación se ejecute. Ello explica que si, por ejemplo, la nueva prestación se torna imposible sin culpa de las partes antes de su ejecución, el acreedor se encontrará habilitado para exigir el cumplimiento de la prestación original.
Como explica Fernández Rodríguez (“Naturaleza jurídica de la dación en pago”. En: Anuario de Derecho Civil. Julio-septiembre, 1957, págs. 771-772), “cuando se conviene dar en pago de una obligación algo distinto de lo debido, surge la obligación de realizar la nueva prestación acordada: pero hay que examinar si la simple aparición de esta obligación da lugar a que la antigua obligación se extinga automáticamente al ser sustituida por aquélla. Para que así fuera sería necesario, conforme al artículo 1204 del Código Civil (español) -equivalente al artículo 1277, segundo párrafo, del Código peruano-, que las partes hiciesen una declaración terminante en este sentido o bien que la antigua y nueva obligación fuesen del todo incompatibles. Pero las partes, cuando deciden dar en pago algo distinto de lo debido, no se refieren en modo alguno a la novación ni quieren extinguir la anterior obligación sustituyéndola por una nueva, sino que tan sólo pretenden señalar un nuevo medio de extinción de la primitiva obligación. (...) La obligación de dar en pago algo distinto de lo debido no es incompatible con la primera obligación, sino que se inserta en ella, creando un nuevo medio de extinguirla, distinto del que fijaron las partes al determinar el contenido de la obligación. La nueva obligación, lejos de ser de todo punto incompatible con la antigua, presupone la existencia y subsistencia de ésta”.
Si las cosas no son así, ¿cómo entender entonces el artículo 1900 del Código que establece que “queda liberado el fiador si el acreedor acepta del deudor un bien en pago de la deuda, aunque después lo pierda por evicción”? Si dación en pago y novación fueran lo mismo, la liberación del deudor no debería quedar sujeta a la ejecución efectiva de la prestación de entrega, sino que debería bastar para ello el simple hecho de la conformidad del acreedor a que en pago de la deuda le sea entregado un bien.
No se pierda de vista, además, que en la dación en pago se presenta una situación similar a la que se plantea en las obligaciones con facultad de sustitución cuando el deudor decide hacer el pago con la prestación solutoria. En este tipo obligacional, el deudor tiene a su alcance un medio de cumplimiento distinto de la prestación debida que le permitirá liberarse de ésta. Una vez ejecutada la prestación facultativa, la relación obligatoria se extinguirá. Pero sólo en ese momento.
En este sentido, a fin de aclarar sus alcances, se propone la modificación de los artículos 1265 y 1266 en los siguientes términos:
“Si el acreedor consiente en que el deudor se libere ejecutando una prestación distinta de la debida, la obligación se extingue sólo cuando aquélla se cumple”.
“Si la prestación consiste en la transferencia de la propiedad, posesión o uso del bien, el deudor está sujeto al saneamiento, salvo que el acreedor prefiera exigir la prestación debida originalmente y el resarcimiento del daño”.
ix. Condonación.- La solución del artículo 1296 del Código referido a la condonación a uno de los garantes no es correcta. Un garante, un fiador, por ejemplo, es sin duda un deudor y en consecuencia la regla de los artículos 1188 y 1189, que se ocupan de la condonación entre el acreedor y uno de los deudores solidarios sobre la totalidad o parte de la obligación, respectivamente, debe armonizar necesariamente con la que resuelve el caso cuando los garantes sean solidarios. De allí que se sugiere modificar el artículo 1296 en los siguientes términos:
“La condonación a uno de los garantes no extingue la obligación del deudor principal. Tampoco extingue, total o parcialmente, la de los demás garantes, salvo que sean solidarios”.
x. Mora.- Es severamente objetable la solución del Código que contempla como regla la exigencia de la intimación del acreedor para quedar configurada la mora del deudor, incluso cuando existe establecido expresamente un plazo suspensivo para el cumplimiento. Si se ha fijado uno, es lógico suponer que se ha previsto por alguna razón y que su determinación no es casual. No es razonable asumir en ese caso que si el acreedor no reclama el pago a su vencimiento, cuando la prestación ya es exigible para el deudor, demuestra con ello que el retraso no lo afecta. Esto es lo que sostienen los partidarios de la mora ex personae. ¿Es que puede llevarse el favor debitoris a tales extremos?
Ya Freitas, cuestionando la fórmula del dies non interpellat pro homine aplicable a las obligaciones con plazo de vencimiento, comentando el texto del artículo 1071, inciso 1, del Esbozo, sostenía: “observo en esto una corruptela, un triunfo de la chicana de los deudores, un contrasentido y una injusticia. Por más que este abuso se haya inveterado, no tememos afrontarlo, ni perderemos la ocasión para iniciar su extirpación. La designación de un plazo en el título del crédito enuncia, para el buen sentido de todos los hombres, la formal intención del acreedor de recibir lo que se le debe, en el día del vencimiento del plazo. Y si esa intención se ha manifestado tan claramente, ¿cómo se la puede rehusar, cómo exigir aún una segunda e inútil manifestación de voluntad por la formalidad de una interpelación ...? ¿Se podrá presumir o suponer que el acreedor no considera en falta al deudor o que el deudor no demora el pago, cuando ya se sabe que la deuda debía ser pagada en un día señalado y que hubo por consiguiente una falta?” Y termina diciendo: ¡Es inexplicable que se exija una interpelación ... para el caso opuesto en que las partes han sido previsoras y en que nadie puede dudar de su intención! ¿No importará esto reducir todas las obligaciones a obligaciones sin plazo? ¿No será prohibir indirectamente que haya estipulación de plazos?”.
En efecto, la obligación nace para ser cumplida, no para que el acreedor exija su cumplimiento y menos todavía en las obligaciones a plazo. Si se ha fijado un plazo para el cumplimiento es para que el deudor ejecute su prestación de manera espontánea una vez vencido. Transcurrido aquél, debe ser suficiente su retraso en el cumplimiento para que quede automáticamente constituido en mora, sin necesidad de interpelación alguna. Por todo ello, en el proyecto se plantea la reforma del artículo 1333, con el objeto de establecer que habrá constitución automática en mora del deudor cuando se trate de obligaciones a plazo determinado, en que operará por su solo vencimiento.
De otro lado, la propuesta contempla la procedencia de la mora del deudor en las obligaciones con prestación de no hacer. No he de abundar en las consideraciones que así lo justifican. Baste indicar que, sin duda, la mora del deudor está descartada en las prestaciones de no hacer que consisten en una conducta omisiva instantánea. En cambio, tratándose de una prestación negativa de ejecución duradera de carácter continuado, debe distinguirse entre aquellas que importan “empezar a no hacer” y las que suponen “seguir no haciendo”.
Es decir, se hace necesario diferenciar entre el caso en que el deudor debe continuar una situación de pasividad (seguir no haciendo), de aquel otro en el que la inactividad implica suspender o interrumpir una actividad que se venía realizando. En el primer caso, como en el mencionado inicialmente, la mora no procede pues si el deudor empieza a hacer estará incumpliendo o en el mejor de los casos se tratará de un cumplimiento parcial o defectuoso. En el segundo caso, en cambio, la mora del deudor es perfectamente factible, en la medida, por supuesto, en que no obstante el retraso en el inicio de la abstención, la ejecución de la prestación negativa resulte aún de utilidad para el acreedor y, por tanto, satisfaga su interés.
Esta última categoría, en la que sin duda procede la configuración de la mora, “descuidada por los tratadistas al estudiar el problema de la mora en las obligaciones de no hacer, es la que más aplicación tiene en la práctica de los negocios jurídicos, ya que se suele incluir con gran frecuencia como ‘pacto de no concurrencia al vender un negocio o empresa, mientras los ejemplos a que echa mano la doctrina, como no talar un árbol, o no concurrir a una fiesta, suelen ser más bien casos de gabinete, que no aparecen casi nunca en la vida normal de los negocios”, a decir de Moisset de Espanés (“Incumplimiento y mora en las obligaciones de no hacer”. En: Documentación Jurídica. Secretaría Técnica del Ministerio de Justicia. Gabinete de documentos y publicaciones Nº 14, abril-junio, 1977. Madrid, pág. 392), en opinión que comparto plenamente.
xi. La pena obligacional.- Es notorio que la mayoría de códigos se inclina por el sistema de mutabilidad de la pena o por sistemas mixtos que incluyen la posibilidad de reducirla.
El régimen vigente en el Perú no equilibra armoniosamente los intereses del acreedor y del deudor. Se autoriza la reducción de la pena en caso de ser manifiestamente excesiva pero no su aumento. Es cierto que se contempla la denominada indemnización del daño ulterior, que en alguna medida atempera el problema, pero para pretenderla es indispensable el pacto previo y, por supuesto, la prueba posterior de los daños adicionales a cargo del acreedor. En otras palabras, si el acreedor no cuida en convenirla, no podrá exigir un mayor monto a título indemnizatorio, no obstante haber sufrido mayores daños.
El sistema de la mutabilidad absoluta al que me adhiero, es cuestionado severamente, pues se considera que el hecho de autorizarse el aumento o reducción de la pena, a solicitud del acreedor o deudor, respectivamente, “parece conspirar contra la seguridad contractual que se buscaba. Si la cláusula penal ... se estipula con el fin de evitar el debate sobre la existencia de los perjuicios y sobre su cuantía, conceder a los jueces la facultad de modificarla significa, en la mayoría de los casos, abrir la controversia sobre la existencia de tales perjuicios y sobre su monto. Vemos entonces que se sustituye el pacto libremente concertado por las partes -con la misma libertad con la que concertaron la obligación, cuyo cumplimiento se trató de asegurar con una cláusula penal- por un juicio complejo y costoso en que se objeta el valor de ese pacto. Pues si la pena debe ser razonablemente proporcional al daño sufrido por el acreedor, a la gravedad de la falta, a los intereses en juego y a la propia situación de las partes, es inevitable que se discuta y pruebe la existencia de los perjuicios y su cuantía”. En estos términos se expresa Felipe Osterling (“Inmutabilidad de la cláusula penal”. En: Derecho. Organo de la Facultad de Derecho N° XXIV. Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1965, pág. 20).
Es exacto que la pena cumple una función indemnizatoria, pero no puede desconocerse al mismo tiempo que las partes contratantes no se encuentran realmente en un pie de igualdad que permita afirmar categóricamente que contratan con la misma libertad. La tradicional idea de que existe una paridad jurídica de los contratantes, no puede sostenerse más en nuestros días. Baste referir la discusión que suscitan los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales de contratación, en los que las partes tienen un poder de negociación desequilibrado, siendo frecuente que una de ellas se vea obligada por necesidad a adherirse a lo predispuesto por la parte fuerte, pues de lo contrario no podrá acceder a los bienes o servicios que se le ofrecen y que usualmente se encuentran en manos de entes monopólicos.
Por ello el juez debe ser autorizado a intervenir con el objeto de conformar las relaciones obligatorias con los principios de justicia y equidad, limitándose así la autonomía privada.
En consecuencia, antes que hacer primar la pureza conceptual de una institución que, como resultado de una aplicación inflexible en el marco de la inmutabilidad absoluta, puede conducir a que se consumen abusos, debe tomarse partido por la justicia y la solidaridad y optar por la solución de la mutabilidad total de la pena, admitiendo, por consiguiente, tanto su aumento como su disminución, a pedido de parte. En este orden de ideas, la carga de la prueba recaerá sobre quien solicite el reajuste, es decir, el acreedor, para lograr el incremento, o el deudor, para obtener la reducción.
A este respecto, participo de la opinión de Gorla, cuando señala que “la sanción en su determinación y en su aplicación, da lugar ... a un problema de proporción o de justicia; incluso puede decirse que la justicia constituye la esencia misma de la sanción. De forma que cuando ésta, de manera directa o indirecta, se haya establecido convencionalmente, habrá que tener en cuenta el hecho de que ha sido establecida o aceptada por la libre voluntad de las partes, especialmente del promitente; pero sin llevar esta consideración hasta tal punto que haya que respetar totalmente una sanción convencional que, por su carácter excesivo o por la enorme desproporción en el momento de la aplicación, choque con las más elementales exigencias de la justicia” (“El contrato. Problemas fundamentales tratados según el método comparativo y casuístico”. Traducción y notas de comparación y adaptación al derecho español por José Ferrandis Vilella, tomo I, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1959, págs. 299-300).
En razón de las mismas consideraciones se justifica plenamente la procedencia del aumento de la pena cuando fuese diminuta.
Debe observarse que la reducción o el aumento ha de proceder sólo en la medida en que exista una ostensible diferencia entre la cuantía de la pena y los daños irrogados. No ha de bastar entonces la mera diferencia. Nótese a este respecto que los Códigos que contemplan la reducción o el aumento de la pena o ambos suelen exigir para ello la existencia de un “monto desproporcionado” (Código argentino, artículo 656, segundo párrafo), que la pena sea “manifiestamente excesiva o diminuta” (Código francés, artículo 1152, segundo párrafo), “manifiestamente excesiva” (Código paraguayo, artículo 459) o “extraordinariamente alta” (Código alemán, artículo 343, primer párrafo).
A la fecha, son pocos los Códigos que mantienen la tesis de la inmutabilidad absoluta de la pena, esto es, que niegan la posibilidad de modificación de la pena, aun cuando resulte manifiestamente diminuta o excesiva. Se trata de una posición en franca retirada. Es notorio que la mayoría de Códigos se inclina por la mutabilidad de la pena o por sistemas mixtos que incluyen la posibilidad de reducirla.
Algunos Códigos como el brasileño en su artículo 920 han intentado una solución distinta a la vigente hoy en Francia, conforme al artículo 1152, según el texto introducido por la Ley Nº 75-597 de 9 de julio de 1975, que autoriza tanto el aumento como la disminución de la pena.
El Código del Brasil establece que “el valor de la conminación impuesta por la cláusula penal no puede exceder el de la obligación principal”.
En mi opinión, el establecimiento de límites máximos legales para la pena obligacional no resulta aconsejable, pues de ese modo pierde su carácter de compulsoriedad, dado que no incita al deudor a cumplir, y también se ve frustrada su función indemnizatoria, en razón de que no necesariamente cubrirá los daños que efectivamente haya sufrido el acreedor en exceso del valor de la prestación debida, si éste fuera, como lo es en Brasil, el límite legalmente establecido.
Por lo demás, como expresa Peirano Facio (“La cláusula penal”. Segunda edición. Editorial Temis. Bogotá, 1982, pág. 238), “en función de este límite y aun cuando en principio no debe admitirse las intervención judicial respecto de la determinación del quantum de la pena, los jueces pueden intervenir en éste, reduciendo las penas que están por encima del límite dado y, en ciertos casos, apreciando cuál sea ese límite”.
Como es de verse, aun en el sistema del límite legal, no es posible sustraerse a la eventualidad de que se promueva un proceso judicial en el que se discutan los alcances de la pena.
Otro problema se suscita cuando no puede determinarse claramente el valor de la prestación principal cuyo cumplimiento se busca asegurar con la pena, y por ello no resulta sencillo definir con certeza y confiabilidad si ésta se encuentra o no encuadrada dentro del límite legal, lo que puede ocurrir, por ejemplo, en obligaciones con prestación unilateral (donación o suministro gratuito, por ejemplo) o en obligaciones con prestaciones recíprocas en que las prestaciones no tienen por objeto una suma de dinero (permuta, por ejemplo).
Los problemas se acrecientan si aun tratándose de una obligación con prestaciones recíprocas en que una de las prestaciones tiene por objeto una cantidad de dinero (compraventa, locación de servicios, obra, por ejemplo), la pena está constituida por una prestación de dar un bien cierto o por una de hacer o no hacer.
Producido el incumplimiento total, ¿puede descartarse acaso que en esos supuestos el deudor no podrá cuestionar la pena alegando que es excesiva dada la fragilidad de los cálculos efectuados para su fijación? Definitivamente ello no será posible, siendo entonces inevitable someterse al arbitrio judicial, que es lo que teóricamente se deseaba evitar. Como consecuencia de ello, puede incluso llegar a comprobarse que la pena es diminuta, no obstante lo cual no procederá su aumento.
En este orden de ideas, resultan plenamente fundadas las objeciones que formula Continentino (cit. por León Barandiarán, “Comentarios al Código Civil Peruano, Derecho de Obligaciones”. Tomo II. Librería e Imprenta Gil S.A., Lima, 1939, pág. 139), al comentar el artículo 920 del Código brasileño: “Resulta de este dispositivo que para ser aplicable la pena, se hace indispensable estimar previamente su valor, a fin de determinar si ella sobrepasa la obligación principal. Tal evaluación, sin una base cierta, resultante de cálculos en función de una precariedad notoria, cuya solución puede ser inevitablemente arbitraria, además de suprimir una de las ventajas de la pena, cual es la fijación previa extrajudicial de la indemnización, dificulta en vez de simplificar el proceso de liquidación de las pérdidas y daños”.
Ponderando las distintas opciones que ofrece la cuestión, se opta en el proyecto por autorizar al juez, a solicitud del deudor o del acreedor, respectivamente, a reducir o aumentar equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva o diminuta, siendo nulo todo pacto en contrario. En concordancia con ello, se suprime la indemnización del daño ulterior.
Sin perjuicio de lo expresado, no puedo dejar de preguntarme si no tiene razón Paludi cuando señala “si, en realidad, no nos encontramos ante una figura jurídica que ha perdido vigencia que respondía más a los fines de un derecho más acorde con otras épocas que a los de un derecho más actualizado. (...) Una concepción individualista y con fuerte preponderancia del principio de la ‘autonomía de la voluntad , es lógico que nutra el contenido de las reglas que gobiernan una sociedad de neto corte individualista, pero esa concepción plasmada en normas jurídicas no va a servir de igual forma para regir una sociedad basada en otras formas de vida que protegen mucho más los intereses colectivos que los individuales ya que, poco a poco, se verá superada por esas pautas sociales que marcan un rumbo diferente del sistema jurídico. (...) De tal manera entonces las figuras jurídicas que fueron inspiradas en órdenes sociales diferentes y que respondían a necesidades en otras épocas, van a verse desubicadas con la realidad social nueva y van a necesitar, en algunos casos, un reacondicionamiento, una reforma que les permita seguir siendo útiles a los fines perseguidos por una sociedad que se mueve con pautas diferentes; y en otros, no alcanzará ese reacondicionamiento y deberán ser eliminadas porque de lo contrario caerán en el ‘desuetudo’. (...) Esto es lo que ocurre con la cláusula penal y su inmutabilidad. Al quitársele este último efecto, y tratar de reacondicionarla o adaptarla a una sociedad con valores diferentes, pierde toda su eficacia y carece de sentido jurídico su utilización” (Osvaldo C. Paludi. “Replanteo de la función de la cláusula penal”. En: Derecho laboral. Revista de doctrina, jurisprudencia y legislación sobre trabajo y seguridad social. Año XII, número 11, noviembre 1970, Buenos Aires, pág. 584).
VI. CONCLUSION
Al inicio de este trabajo me referí a la necesidad de actualizar la legislación para mantenerla a compás del tiempo. La concluyo ahora afirmando, en palabras de José Castán Tobeñas que hago mías, que: “El Derecho Civil, como el Derecho en general, es, a la vez, un producto del espíritu humano y un producto del medio social, y por ello depende de las ideas morales y jurídicas y de las variables condiciones de vida propias de cada momento histórico. Modificada la constitución política de la sociedad ..., alteradas las bases de su economía, iniciado un nuevo espíritu nacional, ¿cómo no ha de ser necesario adaptar el Derecho privado a estas hondas transformaciones de orden político, económico e ideológico?” (“Hacia un nuevo Derecho Civil”. Editorial Reus S.A. Madrid, 1933, pág. 56).