Con frecuencia se presentan en la práctica procesal diversos problemas ligados a conflictos de intereses vigentes o de inminente producción, que requieren urgente atención antes de discutir el asunto de fondo, por lo que se recurre comúnmente a las denominadas medidas cautelares. En el caso de deudas de dinero, por ejemplo, antes o conjuntamente con la interposición de la demanda respectiva, el acreedor se suele preocupar por la inmovilización del patrimonio del deudor, por lo cual solicita la medida cautelar que resulte pertinente y más conveniente a sus intereses: embargo en la modalidad que corresponda, secuestro de bienes, etc.

     Si bien las medidas cautelares que recoge nuestro ordenamiento procesal civil están diseñadas en función a determinados supuestos y situaciones más o menos concretas, existen otros casos para los cuales no es posible la aplicación de medidas específicas, por lo que el Código Procesal vigente se ha preocupado de regular la denominada medida cautelar genérica.

     Pensemos, por ejemplo, en el caso en que mientras se discute la pretensión de desalojo de un inmueble por cualquier causal, el uso u ocupación negligente del poseedor (arrendatario) puede estar ocasionando daños no sólo a dicho bien sino también a la propiedad contigua (v.g. por la fuga de agua de las cañerías), por lo que ante la imposibilidad de contar con la colaboración del poseedor para detener el evento dañoso, resulta de urgente necesidad resolver por otra vía ese problema conexo sin tener que esperar la solución jurisdiccional de la cuestión de fondo, que recién a mediano o largo plazo facultaría al propietario a ingresar al inmueble.

     Claro está que una situación como la descrita se puede presentar aun cuando el poseedor del inmueble no haya incurrido en causal alguna para ser desalojado; pero en cualquier caso el propietario del bien requerirá del auxilio que le presta la medida cautelar genérica, puesto que ninguna de las medidas específicas le ayudan en ese propósito.

     II.     GENERALIDADES SOBRE LAS MEDIDAS CAUTELARES

     El Código Procesal Civil recoge la institución de las medidas cautelares en el título IV de la sección V (referida a los procesos contenciosos), en los arts. 608 a 687; ocupándose a lo largo del referido articulado, además de la normatividad general sobre la materia, de diversas cuestiones relativas a las medidas cautelares específicas y también de la medida cautelar genérica en el art. 629 del mencionado Código adjetivo.

     Acerca de las medidas cautelares, es preciso señalar que el mecanismo para llevar a la práctica a las mismas constituye en el nuevo Código Procesal Civil, un proceso autónomo cuyo trámite se realiza en cuaderno independiente, formado con copias simples de las piezas pertinentes, lo que anteriormente se conocía como “cuerda separada”. El proceso cautelar se puede solicitar antes de iniciado el proceso principal (medida cautelar fuera de proceso), en cuyo caso se adjuntarán los medios probatorios como si se tratará de la demanda; y también se puede iniciar un proceso cautelar cuando ya existe un proceso principal en trámite o al término de éste (en ejecución de sentencia).

     La solicitud cautelar debe reunir los requisitos de admisibilidad de la demanda (arts. 424 y 425 del C.P.C.), debiendo contener, desde luego, los fundamentos que sustentan el pedido de la medida, así como la modalidad específica de ésta, los bienes sobre los que recaerá, su monto, la contracautela y el órgano de auxilio judicial, según corresponda al caso sub-litis.

     Por otro lado, habiéndose solicitado un tipo de medida cautelar que no satisfaga las expectativas del interesado, por haber cambiado, por ejemplo, las circunstancias que motivaron la solicitud, se puede pedir la variación de la medida en cualquier estado del proceso cautelar, ya sea en lo que respecta a su forma, monto, los bienes sobre los que recae o el órgano de auxilio judicial, según lo dispone el art. 617 del C.P.C. E inclusive, el solicitante puede desistirse de la medida cautelar o suspender su ejecución, cuando desaparezcan los hechos y/o circunstancias que la motivaron (art. 340 del C.P.C.).

     III.      LA MEDIDA CAUTELAR GENERICA

     Nuestra legislación procesal ha recogido diferentes modalidades de medidas cautelares específicas (embargo, secuestro de bienes, etc.), pero también un tipo genérico, para casos excepcionales, cuando las medidas especiales, por su naturaleza o por las circunstancias concretas, no permiten cautelar los derechos e intereses afectados. La medida cautelar genérica tiene como objetivo proteger más eficazmente derechos e intereses de la más variada índole, como no lo harían las otras modalidades mencionadas.

     La medida cautelar genérica, como las demás, puede ser interpuesta sin que se haya iniciado proceso alguno e inclusive cuando ni siquiera existan razones para accionar posteriormente. Nada impide tampoco que se solicite este tipo de medida durante la tramitación de un proceso en cualquiera de sus etapas. Todo ello dependerá de la forma y circunstancias en que se presente el caso concreto.

     Esta modalidad de medida cautelar no constituye una forma específica como lo es el secuestro, el embargo en forma de intervención en recaudación, ni mucho menos existe una forma predeterminada de solicitarla, sino que su pedido y ejecución depende del hecho sui géneris que se pretende tutelar. Por ejemplo, en casos como al que aludíamos en el rubro I, cuando existen fundadas razones para ingresar al inmueble arrendado a efectos de la reparación de las cañerías que vienen causando perjuicio a la propiedad colindante, o para realizar actos conservatorios de bienes o derechos que se pueden extinguir o afectar en tanto se resuelve el problema de fondo.

     IV.      CARACTERISTICAS DE LA MEDIDA CAUTELAR GENERICA

     En primer lugar, son características principales de toda medida cautelar tenemos:

     -     Su inicio es a instancia de parte.

     -     Es provisoria, instrumental y variable.

     -     Puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles, estén inscritos o no inscritos.

     -     Tienden a asegurar lo que se decida en la sentencia, evitando un perjuicio mayor.

     Ahora, dentro de las características especiales de la medida cautelar genérica, podemos mencionar:

     -      Es excepcional, sólo procede su utilización frente a hechos especiales o sui géneris.

     -     Es residual, no puede ser usada si existen otras medidas específicas aplicables al caso concreto.

     -     Es extraordinaria, sólo se puede solicitar cuando asegure más eficazmente los derechos lesionados, evitando un daño superior.

     -     Generalmente se asimilan a las medidas cautelares más urgentes como las de innovar o de no innovar, pues por su carácter excepcional su solicitud depende de circunstancias muy especiales.

     V.      FUNDAMENTOS PARA SOLICITAR  UNA MEDIDA CAUTELAR GENERICA

     Debemos partir de que todo proceso, incluido el proceso cautelar, se informa de principios que deben ser aplicados de manera armónica y razonada, primando los que contienen garantías constitucionales, entre los cuales encontramos el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el de la finalidad concreta y abstracta del proceso.

     La medida cautelar genérica, si bien es un tipo de medida especial, también recoge los fundamentos de toda medida cautelar como el de la apariencia del derecho invocado, «fomus boni iuris», es decir el rasgo o aspecto exterior de derecho que debe contener el pedido constituyendo en sí mismo un hecho verosímil; y, en el peligro en la demora, conocido como «periculum in mora», que impone al juez la atribución de decidir con anterioridad, si el fallo a dictarse podrá ejecutarse con eficacia.

     Adicionalmente, a la solicitud de medida cautelar genérica se le debe fundamentar a la luz de los principios del Derecho, como la tutela jurisdiccional efectiva que, de suyo, importa el derecho de defenderse ante cualquier hecho que nos perjudique, del cual nadie debe ser privado; en mérito a este principio el solicitante busca proteger sus intereses subjetivos acorde con las normas vigentes. Del mismo modo, por el principio de la finalidad del proceso, se busca la solución de un conflicto de intereses o una incertidumbre jurídica, ambas con relevancia jurídica, por lo que no  se concibe que únicamente el proceso principal sea resuelto, sino que la decisión final sea ejecutable, máxime si el perjuicio generado, de esperar el final del proceso, puede convertirse en un daño superior que pudo evitarse con una decisión anterior del juzgador. Los mencionados principios se encuentran contenidos en los arts. I y III del Título Preliminar del Código Procesal Civil y consagrados constitucionalmente en el art. 139 de la Carta Política de 1993.

     VI.      JUEZ COMPETENTE

     Para determinar la competencia del juez en las medidas cautelares genéricas, se procede de igual manera como si se tratara de cualquier modalidad de medida cautelar específica recogida en el Código Procesal Civil. En tal sentido, de solicitarse la medida cautelar genérica cuando exista un proceso principal en trámite, el juez competente para conocer la misma será quien conoce el proceso principal, en aplicación del art. 608 del Código Procesal Civil.

     Cuando la medida cautelar genérica se solicite antes del inicio de un proceso, el juez competente será el que por razón del grado sea el llamado a conocer la demanda próxima a interponerse, es decir, la competencia se determinará como si la medida cautelar fuera una demanda, la cual ingresará por mesa de partes y se destinará al juez competente que por el turno se determine, conforme a lo establecido en el art. 33 del Código Procesal Civil.

     VII.      TRAMITE DE LA MEDIDA CAUTELAR GENERICA

     Presentada la solicitud de medida cautelar genérica, dentro del proceso, el juez formará el cuaderno cautelar, hecho éste, el juez verificará los requisitos de admisibilidad y procedencia; de reunir ambos requisitos admite a trámite la solicitud; a falta de requisitos de los primeros (admisibilidad) concederá un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles a fin que el solicitante subsane los defectos, bajo apercibimiento de rechazarse la medida cautelar. En el caso que la solicitud no cumpla con los requisitos de procedencia será  rechazada.

     La declaración de improcedencia de la solicitud de medida cautelar no constituye cosa juzgada, pues por la naturaleza variable y provisoria de la medida, ésta se puede volver a solicitar en cualquier momento, lo cual depende  de los hechos que se presenten en el desarrollo procesal.

     El auto de medida cautelar genérica contiene los requisitos generales de todo auto de medida cautelar, como por ejemplo, la contracautela, el lugar donde se va a efectuar la medida, el custodio o depositario, mandatos que debe cumplir el solicitante de la medida, entre otros; adicionándose los mandatos especiales, que dependen del hecho concreto materia de tutela.

     Una vez cumplidos los actos procesales previos ordenados por el juez, atendiendo al hecho específico materia de medida cautelar se procede a su ejecución. La ejecución de la medida cautelar genérica se realiza atendiendo a las reglas de la ejecución de cualquier medida cautelar, en lo que le fuera aplicable, como por ejemplo, coordinar con el especialista para trabar la medida cautelar, coordinar con efectivos policiales para el apoyo al personal del juzgado, contar con personas adicionales, etc. Además, la ejecución se hará atendiendo al hecho sui géneris de que se trate, como por ejemplo recoger algún bien abandonado en un depósito, entre otros casos.

     VIII.     SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS CON LAS MEDIDAS INNOVATIVA Y DE NO INNOVAR

     Dentro de las semejanzas de la medida cautelar genérica con las medidas cautelares de innovar y de no innovar, encontramos que todas son reguladas en el Código Procesal Civil con carácter excepcional y residual, pues operan cuando no existen otras medidas cautelares específicas que protejan los derechos e intereses afectados. Igualmente se asemejan porque en todas ellas no existe un forma específica de trabar la medida cautelar, como en el secuestro o en el embargo en forma de intervención en recaudación, ni mucho menos existe una forma predeterminada de solicitarse, sino que su solicitud y ejecución dependen de los hechos y circunstancias especiales del caso concreto.

     La diferencia entre estos institutos jurídicos la encontramos al analizar el objetivo de las medidas cautelares en cuestión, pues mientras la medida genérica está diseñada para aquellos derechos que no encuentran tutela adecuada bajo cualquiera de las otras modalidades de medidas cautelares específicas contenidas en el Código Procesal, esto es buscar asegurar del mejor modo posible el cumplimiento de la decisión definitiva que va a expedir el juzgador; las medidas cautelares de innovar y de no innovar proceden ante la inminencia de un perjuicio irreparable, por lo que se recurre al juez solicitando la aplicación de una medida destinada a reponer la situación de hecho o de derecho presentada al momento de la admisión de la demanda, con relación a personas y/o bienes comprendidos en el proceso, como por ejemplo que una persona no siga construyendo un edificio, o cuando se pretende conservar una situación de derecho existente al momento de iniciarse el proceso.