Marco Rodríguez es accionista de una sociedad. Habiendo laborado en una fábrica hasta los 70 años de edad, invirtió el monto de su jubilación en adquirir un número de acciones de una sociedad anónima abierta (constitución por oferta a terceros). Concluido el ejercicio económico anual de la empresa, por supuesto Marco quiere hacer cobro de lo que le corresponde de las ganancias obtenidas por la sociedad. Pero se da con la sorpresa de que la junta general de accionistas ha decidido incrementar las reservas y que, pese a las utilidades obtenidas en el año, la sociedad no va a repartirlas entre los accionistas.

     A Marco no le queda otra alternativa que aceptar esta decisión, y resignado, se decide a esperar un año más para ver si al fin del próximo ejercicio la sociedad decide distribuir los dividendos.

     II.     BASE NORMATIVA.

     Ahora bien, si Ud. estaba pensando adquirir acciones, no se desanime. Lo que le sucedió a Marco se debió al desconocimiento de las normas societarias que amparan su derecho a percibir en dinero el producto de su inversión. Dichas normas están constituidas por los artículos 40°, 95°, 230°, 231°, 232°, entre otros, de la vigente Ley General de Sociedades, Ley N° 26887 de 09/12/97 (en adelante,  LGS), complementada por la Resolución CONASEV N° 373-84-EFC/94.10 de 28/11/84 que determinó un criterio para establecer el reparto de dividendos en las sociedades mercantiles.

     III.     UTILIDADES Y DIVIDENDOS.

     Si una persona decide invertir su dinero adquiriendo acciones, tiene como presupuesto básico que la titularidad de éstas le confiere, entre otras facultades, el derecho de participar en el reparto de las utilidades. En otras palabras, cuando Marco adquirió el paquete de acciones lo hizo animado primordialmente por la obtención de un beneficio económico. Esta expectativa económica de los accionistas se encuentra reconocida por la LGS en el inciso 1 del artículo 95° (1).

     Si algo caracteriza al derecho a las utilidades es su carácter expectaticio, en el sentido que sólo será real cuando el balance del cierre del ejercicio de una sociedad arroje utilidades. Materializándose, de esta manera, el derecho de los socios a percibirlas.

     Ahora bien, el derecho a los dividendos surge cuando habiendo utilidades, la junta general de accionistas decide distribuirlas entre los socios. Diferenciándose, pues, dos momentos o etapas: el derecho de los socios a las utilidades, que nace por el solo hecho de figurar como titular de la acción en la respectiva matrícula de acciones y que se hace patente cuando el balance refleja la existencia de utilidades; y, el derecho de los socios a percibir los dividendos, que se materializa una vez que se acuerda la distribución de los mismos por la Junta General, convirtiéndose los accionistas, recién en este momento, en acreedores de la sociedad(2).

     IV.     REQUISITOS DEL ACUERDO DE REPARTO DE DIVIDENDOS.

     Para que la junta general pueda acordar esta decisión deben presentarse tres requisitos de fondo:

      a)     Debe realizarse en razón de utilidades obtenidas o reservas de libre disposición.

     El dividendo puede tener dos orígenes: provenir de utilidades o de reservas. En el primer caso, las utilidades obtenidas deben ser ciertas (es decir, no ficticias), y líquidas (es decir, realizadas).

      b)     El patrimonio neto no debe ser inferior al capital pagado.

     El reparto de utilidades debe hacerse en virtud de lo que se refleje en un balance(3), por lo que no basta que en determinado ejercicio la sociedad haya obtenido ganancias si su patrimonio neto (diferencia entre activo y pasivo) es inferior al capital pagado. En ese sentido, si el patrimonio neto de la S.A.A. en la que Marcos es accionista es inferior al capital significa que la empresa ha perdido parte de su capital, por lo que con arreglo a lo dispuesto en el art. 40°(4) de la LGS, la sociedad no debe distribuir utilidades, sino recomponer el capital. 

      c)     No debe importar la inestabilidad financiera de la sociedad.

     Finalmente, como correlato de los dos acápites anteriores, el reparto de utilidades no debe importar el desequilibrio económico y financiero de la empresa, por lo que debe efectivamente tratarse de utilidades disponibles, que puedan ser distribuidas entre los accionistas sin causar problemas de iliquidez a la sociedad. 

     Cumplidos estos tres requisitos podemos hablar recién de utilidades distribuibles .

     V.     ¿QUÉ SE REQUIERE PARA TENER DERECHO A LOS DIVIDENDOS?

     Primero, Marco debe ser efectivamente accionista, es decir, debe ser titular de un determinado número de acciones (no olvidemos que nuestro caso versa sobre una S.A.A.), en consecuencia debe estar registrada dicha titularidad en la matrícula de acciones de la sociedad.

     Segundo, no debe ser accionista moroso. Para tener derecho a los dividendos, no interesa que sus acciones no estén íntegramente pagadas, ya que el derecho de percibir las utilidades nació cuando Marcos suscribió las acciones. Empero, si está incurso en mora, la sociedad amortizará los dividendos pasivos con el porcentaje pagado de las acciones o con sus acciones íntegramente pagadas.

     VI.     UNA SOLUCIÓN: EL DIVIDENDO OBLIGATORIO.

     1.     Distribución de dividendos obligatorios.

     Ahora bien, a pesar de que se hayan cumplido los supuestos establecidos en el punto IV, la sociedad puede no adoptar el acuerdo de distribución de utilidades, ya sea porque ha considerado conveniente capitalizarlas, adquirir activos o constituir una reserva voluntaria. Esta decisión suele constituir la manifestación de voluntad de algunos accionistas (que a la vez son los administradores de la sociedad), quienes prefieren el fortalecimiento financiero a través de incrementar el patrimonio neto. Al otro extremo se sitúa la voluntad de los otros socios, generalmente minoritarios, que siempre esperan el reparto inmediato de las utilidades.

     Ante esta disyuntiva, nuestra actual legislación societaria ha previsto la figura del dividendo obligatorio, que consiste en el deber de la sociedad de repartir las utilidades distribuibles, cuando así lo soliciten accionistas que representen cuando menos el 20% del total de las acciones suscritas con derecho a voto(5).

     Por lo que habiéndose constatado la existencia de utilidades distribuibles o  reservas de libre disposición, Marcos necesita reunir un número de socios que sean titulares de al menos el 20% del total de las acciones, a fin de solicitar a la junta general el reparto de las utilidades. La junta, ante este requerimiento, deberá acordar distribuir las utilidades. En ese sentido, la distribución de éstas se realizará una vez que se haya detraído de la utilidad bruta el monto que debe aplicarse, entre otros conceptos, a la reserva legal, a la participación de los trabajadores en la utilidades de las empresas, a la remuneración de directores, al impuesto a la renta. La diferencia que se obtiene es la utilidad distribuible, la misma que puede ser repartida entre los socios hasta un monto no mayor a la mitad de la obtenida en cada ejercicio.

     Nótese que el acuerdo de distribuir las utilidades mediante dividendos obligatorios debe presentar los mismos requisitos que comentamos en el punto IV. Asimismo, los accionistas que deben acompañar a Marcos en el pedido de reparto de dividendos no deben poseer un régimen especial sobre dividendos (acciones sin derecho a voto, preferenciales o privilegiadas).

     2.     Dividendos a cuenta.

     Ahora bien, puede ser que a Marcos no le baste con esperar el término del ejercicio económico anual, siendo su deseo que la sociedad le otorgue los dividendos más anteladamente.

     Es por este motivo que la ley ha previsto el reparto de dividendos a cuenta , que son aquellos que se dan durante el transcurso del ejercicio, el cual debe ser aprobado mediante acuerdo de la junta general, la misma que debe contar con la opinión favorable del directorio. De no ser así, la ley establece que, con respecto al pago, recae responsabilidad solidaria entre los accionistas que votaron a favor del acuerdo.

     Debido a que la conveniencia o no para la sociedad de repartir dividendos a cuenta es un asunto que los administradores están en mayor aptitud de conocer que los accionistas, la ley ha previsto la posibilidad de que el estatuto o un acuerdo posterior de la junta general faculte al directorio el decidir el reparto de estos dividendos a cuenta.  

     3.     Caducidad en el cobro de los dividendos.

     La LGS en su artículo 232°(6) señala que los accionistas tienen un plazo de tres años para efectivizar el cobro de los dividendos, plazo que se computa desde que se acuerda por la Junta General la distribución de las utilidades(7). Vencido dicho plazo, los dividendos no cobrados pasarán a incrementar la reserva legal de la sociedad.

     En nuestro hipotético caso, Marcos, al ser socio de una S.A.A., tendrá un plazo de caducidad mayor, el mismo que será de diez años.


     NOTAS:

     (1)     LEY GENERAL DE SOCIEDADES, Ley N° 26887

     Art. 95°.- Acciones con derecho a voto

     La acción con derecho a voto confiere a su titular la calidad de accionista y le atribuye, cuando menos, los siguientes derechos:

     1. Participar en el reparto de utilidades y en el del patrimonio neto resultante de la liquidación; (...).

     (2)     Resolución CONASEV N° 373-84-EFC/94.10

     CONSIDERANDOS .- (...) el derecho al dividendo, abstracto como lo denominan algunos o de suspenso como lo califican otros, se concretiza cuando la junta general ordinaria de accionistas adopta el acuerdo válido de repartir dividendos.

     (...) cuando la junta general acuerda repartir dividendos, el accionista de espectador pasa a titular de un derecho concreto, específico y exigible contra la sociedad, pues es de entenderse que la junta con su decisión ha perfeccionado un derecho patrimonial de terceros.

     (3)     LEY GENERAL DE SOCIEDADES, Ley N° 26887

     Art. 40°.- Reparto de utilidades.

     La distribución de utilidades sólo puede hacerse en mérito de los estados financieros preparados al cierre de un período determinado o la fecha de corte en circunstancias especiales que acuerde el directorio (...).

     (4)     LEY GENERAL DE SOCIEDADES, Ley N° 26887

     Art. 40°.- Reparto de utilidades.

     (...) Si se ha perdido una parte del capital no se distribuye utilidades hasta que el capital sea reintegrado o sea reducido en la cantidad correspondiente (...).

     (5)     LEY GENERAL DE SOCIEDADES, Ley N° 26887

     Art. 231°.- Dividendo obligatorio.

     Es obligatoria la distribución de dividendos en dinero hasta por un monto igual a la mitad de la utilidad distribuible de cada ejercicio, luego de detraído el monto que debe aplicarse a la reserva legal, si así lo solicitan accionistas que representen cuando menos el veinte por ciento del total de las acciones suscritas con derecho a voto. Esta solicitud sólo puede referirse a las utilidades del ejercicio económico inmediato anterior.

     (6)     LEY GENERAL DE SOCIEDADES, Ley N° 26887

     Art. 232°.- Caducidad del cobro de dividendos.

     El derecho a cobrar el dividendo caduca a los tres años, a partir de la fecha en que su pago era exigible conforme al acuerdo de declaración del dividendo.

     Sólo en el caso de las Sociedades Anónimas Abiertas, el plazo de caducidad a que se refiere el párrafo precedente será de diez años (...).

     (7)     Resolución CONASEV N° 373-84-EFC/94.10

     Artículo Unico.- Declarar que en opinión de CONASEV: (...)

     c. El dividendo es un derecho esencial del accionista que como derecho de crédito surge a favor de cada accionista una vez que la asamblea general ordinaria acuerda la distribución del mismo.