EL DELITO DE MALVERSACIÓN DE FONDOS

(

Luis Alberto Bramont-Arias Torres

(*) )

     Por Ley 27151, de fecha 7 de julio de 1999, se modificó el art. 389 del Código Penal, referido al delito de Malversación de Fondos.

     El texto legal vigente establece:

     Art. 389.- “El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra una aplicación definitiva diferente de aquella a los que están destinados, afectando el servicio o la función encomendada , será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

     Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales y son destinados a una aplicación definitiva diferente, afectando el servicio o la función encomendada , la pena privativa de libertad será no menor de tres años ni mayor de ocho años”(1)

     Esta modificación legal se hace merecedora de las siguientes reflexiones en cuanto al delito de malversación de fondos.

     1.-     La malversación de fondos es un delito que se encuentra ubicado en el Título XVIII, Delitos contra la Administración Pública, capítulo II, Delitos cometidos por Funcionarios Públicos, sección III, Peculado.

     En consecuencia, el delito de malversación de fondos es una modalidad de  Peculado. El Peculado consiste en que un funcionario o servidor público se apropie o utilice, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo –art. 387 Código Penal–.

     En razón de lo afirmado, los delitos de malversación y peculado tienen estrecha relación, siendo la principal que el funcionario o servidor público tenga  bajo su administración bienes que pertenecen al Estado, pero cuya procedencia puede ser del propio Estado o de particulares.

     En conclusión, el delito de malversación de fondos es una norma específica respecto del delito de peculado.

     El delito de malversación de fondos consiste en que el funcionario o servidor público dé al dinero o bienes que administra una aplicación definitiva diferente de aquella a los que están destinados, afectando el servicio o la función encomendada. De esta definición prevista en el art. 389 del Código Penal se pueden establecer las siguientes características generales:

     a)     La calidad del sujeto activo del delito, el cual tiene que ser funcionario o servidor público(2), por ende, es un delito especial. En el supuesto que los fondos del Estado sean administrados de forma diferente y definitiva por  tercero que no tenga la calidad de funcionario o servidor público, dicha conducta estará inmersa en un posible delito de apropiación ilícita –art. 190 Código Penal–.

     b)     El objeto material del delito. Es dinero o bienes que pertenecen al Estado.

     c)     Tiene que existir una relación funcional entre el sujeto activo y el objeto material del delito. El funcionario público tiene que tener dentro de sus facultades la de administrar debidamente los bienes del Estado.

     Se exige en el tipo penal que el funcionario o servidor público tenga bajo su administración bienes del Estado, no tiene necesariamente que tener la custodia de los mismos, los cuales pueden estar en manos de otro funcionario público. Adicionalmente, el sujeto activo tiene que aplicar los fondos que administra a una dependencia pública o a gastos del Estado, y no destinarlo a terceros, puesto que en este último caso, estaríamos ante el delito de peculado –art. 387 Código Penal–.

     2.-     El bien jurídico protegido es uno de los temas de discusión en la doctrina. Existen las siguientes posiciones:

     a)     Lo protegido es el patrimonio público;

     b)     El objeto de protección es el correcto funcionamiento de la Administración Pública, de manera más específica en el delito de malversación de fondos se estaría haciendo referencia a una adecuada administración de fondos del Estado. Precisando que el funcionario o servidor público tiene una posición de poder, lo cual le es inmanente a su cargo, siendo que el ilícito penal se configura frente a abusos de dicho poder, ya que no se puede tolerar que el funcionario público falte a sus deberes;

     c)     Posición ecléctica, que indica que nos encontramos ante un delito pluriofensivo, donde se protege tanto el patrimonio del Estado como la correcta administración de fondos del mismo.

     La modificación realizada en el art. 389 Código Penal señala que la conducta delictiva tiene que afectar el servicio o la función encomendada , con lo cual a nuestro entender, se estaría dando al tipo penal un tinte netamente patrimonial. Es decir, se está exigiendo un daño determinado en la función pública como consecuencia de la conducta del sujeto activo.

     Esto significa una reducción del campo de aplicación del Derecho Penal, puesto que ya no es suficiente con que el sujeto activo desvíe los fondos que administre, sino se requiere, que dicha conducta cause un determinado daño al servicio o función encomendada.

     Asimismo, parte de la doctrina extranjera considera que con la tipificación de esta conducta, se está elevando a la categoría de delito una infracción administrativa, producto de una inadecuada administración de los fondos públicos. Por lo que plantean la despenalización del delito de malversación de fondos, basándose en que uno de los principios del derecho penal es el de ultima ratio, es decir, el Derecho Penal sólo debe intervenir en última instancia cuando las otras formas de control social no han podido solucionar el conflicto. Esto debido a que este delito causa poca lesividad, sobre todo en legislaciones donde no se requiere un quebranto patrimonial para la configuración del delito.

     La modificación legal está dejando en claro que el legislador peruano considera que este tipo de conductas deben estar previstas en el ámbito penal, en vista que el funcionario o servidor público al administrar incorrectamente los fondos públicos está afectando la satisfacción de las necesidades de carácter colectivo, se transgrede la confianza pública depositada en dicho funcionario por parte de la sociedad.

     3.-     El dispositivo que comentamos incorpora una condición objetiva de punibilidad, esto es, una circunstancia determinada diferente a la conducta delictiva, la cual se requiere para que se pueda sancionar la misma.

     La conducta delictiva consiste en que el sujeto activo dé una aplicación diferente y definitiva a los bienes que administra. Pero, no es suficiente dicha conducta, sino que se exige un determinado resultado como consecuencia de la misma, que afecte el servicio o la función encomendada , lo cual constituye la condición objetiva de punibilidad.

     Por ejemplo, si un funcionario público aplica el presupuesto que tiene para pagar servicios de agua, luz y teléfono a sueldos de su dependencia se habría configurado la conducta delictiva, pero si antes de que venzan el plazo para el pago de dichos servicios, llega dinero adicional y cancela los mismos, no se habría afectado la función encomendada, por lo que dicha conducta no puede ser objeto de sanción penal.

     Esto puede entenderse dentro de una función adecuada de la administración de fondos, dentro del marco de una economía de mercado, en donde un empresario tiene que adecuarse, en todo momento, a posibles alteraciones en la programación de sus actividades, siempre tendentes a obtener el mayor beneficio. Tal vez sea éste, el sentido que primó en el legislador, dar una cierta autonomía al funcionario público para administrar los bienes, pero siempre y cuando no afecte los servicios o las funciones que se le encomendaron.

     Esta condición objetiva de punibilidad en el texto derogado estaba prevista como una agravante, lo cual implicaba que no se requería para la configuración del delito de malversación de fondos, pero sí para aplicar una mayor sanción.

     4.-     De otro lado, se dispone que la aplicación diferente de los bienes por parte del sujeto activo tiene que ser definitiva . Este término no estaba previsto en la regulación anterior, con el mismo se hace referencia a que el desvío realizado por el sujeto activo no pueda ser corregido por el mismo.

     Este término debe concordarse con el punto anterior, en el sentido que dicha aplicación diferente tiene que afectar los servicios o la función encomendada. En la misma línea, según nuestro punto de vista, no era necesario el término definitivo , puesto que lo importante es si se llega a dar la condición objetiva de punibilidad, la cual puede producirse tanto si el desvío del funcionario público fue definitivo o no. Salvo, que el término definitivo haga referencia a que  el sujeto activo no corrigió su conducta antes de que concurra la condición objetiva de punibilidad.

     Es indudable que la redacción no es la más adecuada, puesto que uno podría realizar el siguiente razonamiento. Qué pasa si el sujeto activo aplica de forma diferente los bienes que administra y se llega a producir la condición objetiva de punibilidad, pero la aplicación que realizó pudo ser corregida por él mismo –es decir, no fue definitiva en su momento, en el sentido de que pudo corregirla–. Decir que en este caso, no se habría configurado el ilícito penal porque la aplicación no fue definitiva, generaría una serie de distorsiones.

     5.-     Es un delito que sólo admite el dolo, es decir, el funcionario público realiza su conducta con conciencia y voluntad, con lo cual le da al dinero o bienes que administra un destino definitivo diferente al que estaba establecido. No se exige en el tipo penal ningún elemento subjetivo del tipo, esto es, una finalidad adicional al dolo, como pudo ser el ánimo de lucro, lo cual consideramos acertado puesto que en el delito de malversación de fondos, en la mayoría de los casos, el sujeto activo no necesariamente tiene la finalidad de obtener un provecho económico. Tampoco es necesario que el sujeto activo haya tenido la intención de perjudicar al Estado, pudo haber realizado su conducta con la mejor intención.

     Ahora bien, es necesario precisar que esta conducta puede en la práctica realizarse de forma culposa, lo cual implicaría sólo una responsabilidad administrativa.

     6.-     En el segundo párrafo del art. 389  del Código Penal se contempla una agravante que gira en torno a la finalidad de los bienes que administra el sujeto activo, si corresponden a programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales.

     Desde un punto de vista de técnica legislativa, no era necesario indicar nuevamente en la agravante lo referente a la aplicación definitiva diferente y que afecte el servicio o la función encomendada, puesto que toda agravante exige la concurrencia de los elementos establecidos en el tipo base, en este caso, en el primer párrafo del art. 389 Código Penal.

     7.-     En cuanto a las penas, la modificación legal no hace mayor variación de las mismas, teniendo como mínimo la pena privativa de libertad de un año y el máximo en la agravante de ocho años.

     Por lo que se puede concluir, que el objetivo de la modificación del delito de malversación de fondos no ha sido el de reprimir más drásticamente esta conducta, sino la de precisar los elementos del ilícito penal, pero como hemos indicado anteriormente, esta modificación genera una serie de problemas por la forma en que ha quedado redactado el tipo penal.

     8.-     Finalmente, es necesario recordar que en este tipo penal, en algunos casos, pueden concurrir causas de justificación, como podría ser un estado de necesidad justificante –art. 20 inc. 4 Código Penal–, que se configura cuando existe un conflicto de bienes jurídicos de diferente valor, justificando en estos casos el ordenamiento jurídico el sacrificio del bien jurídico de menor valor para salvar el de mayor valor. Además, puede concurrir la obediencia jerárquica –art. 20 inc. 9 Código Penal–, que se configura cuando el funcionario actúa por orden obligatoria de superior expedida en el ejercicio de sus funciones.

     En estos casos, el sujeto activo no es objeto de sanción penal, puesto que su conducta estaría justificada por el ordenamiento jurídico.

     NOTAS:

     (1)     Las palabras en cursiva son las modificaciones establecidas por la Ley 27151.

     (2)     El Código Penal indica quiénes son funcionarios o servidores públicos en el art. 425, concepto bastante amplio y discutido.