El despido no produce los mismos efectos legales ni genera iguales derechos para los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada. Para determinar con claridad qué efectos desencadena la verificación de un despido en una particular situación laboral es necesario verificar también cuáles fueron las causas que lo produjeron, y si éstas tuvieron o no alguna justificación.

     El Decreto Supremo N° 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (en adelante la Ley), distingue por ello diferentes clases de despidos en razón justamente a las causas que los originaron, atribuyéndoles a cada uno singulares consecuencias. El presente comentario tiene la finalidad de abordar uno de estos tipos de despido: el llamado despido nulo.

     Un despido es nulo cuando la causa o razón determinante del despido es manifiestamente contraria al ordenamiento legal, constituyendo en el fondo una grave violación de derechos fundamentales de un trabajador.

     Este despido se caracteriza principalmente por ser el único cuya impugnación pueda generar la posterior reposición del trabajador despedido en su puesto de trabajo, y las causales o supuestos en virtud de los cuales procede dicha impugnación son taxativos, estando expresamente contemplados en el artículo 29° de la Ley, los mismos que en su momento analizaremos con detenimiento.

     Ahora bien, entre dichas causales destacamos aquí, por ser tema de actualidad, la que está contenida en el inciso e) del mencionado artículo 29° de la Ley, referida al despido cuyo motivo ha sido el estado de embarazo de una trabajadora. En efecto, esta causal de nulidad de despido adquiere cierta relevancia en estos momentos por cuanto ha sido objeto de una reciente modificación legislativa (Ley N° 27185 publicada el 19 de octubre del presente año) cuyos alcances también precisaremos más adelante.

     II.     CLASES DE DESPIDO.

      Veamos brevemente cuáles son las clases de despido contempladas en nuestra normatividad laboral, distintas al despido nulo.

      1.     Despido justificado.- Un despido es justificado cuando existe una causa justa debidamente comprobada que lo haya motivado. Recuérdese aquí que para que proceda el despido de un trabajador sujeto al régimen de la actividad privada que labore cuatro o más horas diarias para un mismo empleador, es requisito indispensable la existencia de una causa justa.

     Siguiendo a Rendón Vásquez(1), la causa justa de despido es “un hecho de una importancia tal que haría imposible o sumamente difícil la continuación de la relación laboral, y que, por ello, lleva al empleador a extinguirla”. Sólo son causas justas aquellas que expresamente contempla la Ley en sus artículos 23° y 24°, distinguiéndose las relacionadas con la capacidad del trabajador (detrimento de la facultad física o mental o ineptitud sobrevenida, rendimiento deficiente, negativa injustificada del trabajador a someterse a examen médico) y las relacionadas con la conducta del trabajador (comisión de falta grave, condena penal por delito doloso, inhabilitación del trabajador).

     Debe tenerse presente que si bien en la Ley no se hace una precisión al respecto, también cabría ser considerado como supuesto de despido justificado aquél que se produce por situaciones excepcionales de la empresa, llamado también despido económico o terminación del contrato de trabajo por causas objetivas, regulado en los artículos 46° y siguientes de dicha norma(2).

      2.     Despido injustificado.- El despido injustificado o arbitrario es aquel despido que se produce sin haberse expresado al trabajador la causa del mismo o cuando la “causa justa” alegada por el empleador no ha podido ser demostrada en juicio. En consecuencia, se trata de un despido en el cual, a diferencia del anterior, no encontramos una causa justa que lo haya motivado.

     Este tipo de despido tiene la particular característica de generar a favor del trabajador el derecho a una indemnización equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicios prestados, teniendo el monto de dicha indemnización un límite máximo de doce remuneraciones.

     En estos casos el trabajador podrá demandar conjuntamente con la indemnización referida, el pago de cualquier otro derecho debido por el empleador, como son fundamentalmente los beneficios sociales.

      3.     Despido indirecto.- Cuando el trabajador es víctima de actos de hostilidad(3), tiene el derecho de accionar con la finalidad de lograr el cese de dichos actos. Sin embargo, dicho trabajador excluyentemente también puede optar por no demandar el cese de los actos hostilizatorios y más bien, dadas las complicadas circunstancias laborales generadas por la hostilidad sufrida, puede preferir simplemente darse por despedido. Cuando el trabajador se decide por esta última opción, estamos ante un despido indirecto.

     El fundamento del despido indirecto descansa en el hecho de que la existencia de actos de hostilidad de parte del empleador originan para el trabajador una muy incómoda situación laboral, la cual es a veces insostenible y no puede ser remediada mediante la demanda del cese de los actos hostiles. El trabajador prefiere, entonces, poner fin a la relación laboral.

     La verificación del despido indirecto genera a favor del trabajador el derecho a exigir el pago de una indemnización idéntica a la que corresponde por despido injustificado, independientemente de la multa y de los beneficios sociales que pudieran corresponderle.

     III.     DESPIDO NULO.

     La acción de nulidad de despido no tuvo antecedentes en nuestra legislación anteriores al Decreto Legislativo 728, Ley de Fomento al Empleo, norma que introdujo esta figura.

     Bajo el concepto de despido nulo se engloban distintos supuestos de despido por razones discriminatorias o de reacción. La gravedad de los mismos generan que declarada judicialmente la nulidad del despido, a diferencia de lo que sucede en caso de despido injustificado o indirecto, el trabajador logra su reposición en el empleo que venía desempeñando.

     1.     Causales.

     Se considera nulo el despido cuya verificación haya tenido cualquiera de los siguientes motivos:

      La afiliación del trabajador a un sindicato o la participación en actividades sindicales.- El despido motivado por cuestiones sindicales es nulo por cuanto constituye una violación del artículo 28° de la Constitución Política del Estado, el cual garantiza la libertad sindical.

      Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad.- Sobre el particular, el Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo, Decreto Supremo N° 001-96-TR (en adelante el Reglamento), aún vigente, señala que en estos casos la nulidad de despido procede: a) si se trata de candidatos a representantes de los trabajadores debidamente inscritos, cuando el despido se produjo dentro de los treinta días anteriores a la realización del proceso electoral, y hasta treinta días después de concluido éste; y, b) cuando se trata de representantes de trabajadores, procede la acción de despido nulo aun cuando el despido se haya producido dentro de los noventa días posteriores al cese del representante en su cargo.

      Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave de injuria y faltamiento de palabra en agravio del empleador, sus representantes, del personal jerárquico o de sus trabajadores.- Se configura la nulidad del despido en estos casos si la queja o el reclamo ha sido planteado contra el empleador ante las autoridades administrativas o judiciales competentes y se acredita que han existido actitudes o conductas del empleador que evidencian el propósito de impedir arbitrariamente reclamos de los trabajadores. Los alcances de la protección contenida en este supuesto se extienden hasta los tres meses posteriores a la expedición de la resolución consentida que cause estado o ejecutoriada que ponga fin al procedimiento; es decir, si se produce un despido en este lapso, el mismo puede ser impugnado por nulo si tuvo como motivo el procedimiento contra el empleador que fue iniciado o en el que participó el trabajador, y que se encuentra ya concluido.

      La discriminación por razón de raza, religión, opinión o idioma.- Respecto a este punto, precisamos que el Reglamento señala que se considera discriminatoria una notoria desigualdad no sustentada en razones objetivas y también el trato marcadamente diferenciado entre varios trabajadores.

      El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de una causa justa para despedir. Lo dispuesto en este inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa.- Texto conforme a la reciente modificatoria introducida por la Ley N° 27185. El texto anterior del inciso e) del artículo 29° de la Ley era el siguiente:

     “Artículo 29°.- Es nulo el despido que tenga por motivo:

     (...)

     e) El embarazo si el despido se produce dentro de los noventa días anteriores o posteriores al parto.”

     El nuevo texto del dispositivo referido difiere sustancialmente del anterior y nos trae importantes innovaciones. En primer lugar, amplía el plazo dentro del cual el despido motivado por el embarazo de una trabajadora es nulo. Antes dicho plazo sólo comprendía los noventa días anteriores y los noventa días posteriores al parto. Con la modificación, se incluye dentro de este plazo a todo el periodo de gestación.

     En segundo lugar, se crea una presunción en virtud de la cual se tiene por motivo del despido el embarazo, si el empleador no acredita la existencia de una causa justa de despido. Como se verá más adelante, siempre que se alega la verificación de un despido nulo, es en el trabajador en quien recae la carga de la prueba tanto de la existencia del despido como del motivo que lo originó.

     Con la nueva redacción del inciso e) del artículo 29° se invierte la carga de la prueba en estos casos, la que ahora quedará sobre los hombros del empleador, debiendo este último desvirtuar el motivo de despido alegado por la trabajadora, acreditando para ello una causa justa de despido.

     Empero, si bien la modificación introducida beneficia a las trabajadoras embarazadas en los aspectos señalados, también les impone una carga, pues deberán notificar documentalmente a sus empleadores respecto de la existencia del embarazo, siendo necesario hacerlo previamente al acaecimiento del despido. Así, la introducción de este requisito trae como consecuencia que sólo será beneficiada con el plazo y la presunción contenidas en la norma citada la trabajadora responsable y diligente que comunique del embarazo a su empleador.

     Ello significa que aun cuando la trabajadora evidencie los signos de embarazo, o incluso cuando ya haya dado a luz y se encuentre dentro de los noventa días posteriores al parto, el despido cuyo motivo sea el embarazo no podrá ser impugnado vía acción de nulidad de despido mientras el empleador no haya sido documentalmente puesto en conocimiento respecto de dicho embarazo.

     En todo caso, aun cuando el empleador haya sido comunicado, ello no enerva su facultad de despedir a la trabajadora por causa justa. 

      La discriminación del trabajador por ser portador del VIH/SIDA.- Si bien esta causal de despido nulo no se encuentra contemplada en la Ley, la misma ha sido establecida por el artículo 6° de la Ley N° 26626, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 20 de junio de 1996.

     2.     Algunas cuestiones procesales.

      Requisito previo para accionar.- Para poder ser ejercida la acción de nulidad de despido, se exige que cuando menos uno de los supuestos fácticos o motivos arriba reseñados sea expresamente invocado y acreditado por el trabajador.

      Plazo para presentar la demanda.- En el despido nulo, al igual que en los casos de despido arbitrario y hostilidad, para presentar la demanda el trabajador cuenta con plazo de caducidad de treinta días naturales contados desde que se produjo el despido.

     Este plazo no se encuentra sujeto a interrupción o a pacto que lo enerve. La única excepción es la imposibilidad material que tenga el trabajador para accionar ante un tribunal peruano, por encontrarse aquél fuera del territorio nacional e impedido de ingresar a él, o cuando no funcione el Poder Judicial. En estos casos, el plazo se suspende mientras dure el impedimento para accionar.

      Prueba.- Cuando nos encontramos ante la impugnación de un despido nulo, es el trabajador quien debe probar la existencia del despido y su nulidad, pues ni el despido ni el motivo alegado se deducen o presumen, sino que quien los alega debe probarlos.

     La excepción a esta regla la constituye, como ya se ha mencionado, el supuesto de despido nulo por razón de embarazo, en el cual existe la presunción de que el despido tuvo como causa el embarazo, si el empleador no acredita la existencia de causa justa de despido.

     De otra parte, en el Pleno Jurisdiccional Laboral de 1997 se acordó que en los procesos en que se ventile la nulidad de despido, si bien el Juez no puede utilizar las presunciones, deberá apreciar, evaluar y determinar el mérito de los indicios que se aporten con los medios probatorios, para poder determinar objetivamente la causa real que motivó el despido.

      Asignación provisional.- El trabajador que haya iniciado una acción de nulidad de despido podrá solicitar al juez que ordene al empleador el pago de una asignación provisional a su favor y cuyo monto no podrá exceder de la última remuneración ordinaria mensual por él percibida. La Ley agrega que dicha asignación será pagada por el empleador hasta alcanzar el saldo de la reserva por la C.T.S. que aún conserve este último en su poder; pero si ésta resultara insuficiente, la asignación deberá ser pagada por el depositario de la C.T.S. hasta agotar el importe de lo depositado y sus intereses.

     No obstante, el empleador puede oponerse al otorgamiento de la asignación provisional cuando ésta no estuviera respaldada por el monto de la C.T.S. devengada y aún no adelantada, y también cuando el despido fue consecuencia de una falta grave que originó al empleador un perjuicio económico, pues en esos casos la C.T.S. queda retenida por el depositario (luego de haber sido notificado por el empleador) hasta por el monto que corresponda al perjuicio y a las resultas del juicio que promueva el empleador. Si el depositario es el mismo empleador, él efectuará directamente la retención.

      Astreintes.- El artículo 42° de la Ley contempla un supuesto de astreintes. Allí se señala que el empleador que no cumpla con el mandato de reposición dentro de las 24 horas siguientes a haber sido notificado, será requerido judicialmente bajo apercibimiento de multa, cuyo monto se incrementará sucesivamente en 30% del monto original de la multa a cada nuevo requerimiento judicial, lo que se efectuará hasta que sea finalmente ejecutado el referido mandato de reposición.

     Este mismo artículo precisa, como cuestión de orden tributario, que el importe de la multa no es deducible de la materia imponible afecta al impuesto a la renta.

      Variación del pedido de reposición en ejecución de sentencia.- En principio, debe precisarse aquí que el derecho a la interposición de la acción de nulidad de despido queda definitivamente excluido cuando como consecuencia del despido producido el trabajador inicia una acción indemnizatoria, no interesando si el motivo del despido se encuadraba en alguno de los supuestos de nulidad de despido ya antes referidos.

     No obstante ello, sí cabe que ya iniciada una acción de nulidad de despido, el trabajador solicite en ejecución de sentencia la variación del pedido de reposición por el de indemnización, esta última conforme al régimen indemnizatorio del despido injustificado.

      Formalidad de la reposición.- Al momento de hacerse efectiva la reposición ordenada, las partes suscribirán un acta en la cual se dejará constancia de tal hecho. En su defecto, cualquiera de ellas podrá solicitar al juez de la causa que la reposición se efectúe con la intervención del secretario cursor, siendo esto último lo que en la práctica regularmente sucede.

     3.     Reposición y efectos del despido nulo.

     Una vez ordenada la referida reposición por el juez que conoce de la acción de nulidad de despido, el trabajador será reincorporado en su empleo en las mismas condiciones en las que se encontraba cuando dicho despido se produjo y, en consecuencia, no debe verse afectada su categoría ocupacional.

     Asimismo, debe tenerse en cuenta que el periodo dejado de laborar como consecuencia del acaecimiento del despido será considerado como de trabajo efectivo para todos los fines de ley. Esto es, el trabajador tendrá derecho al pago de las remuneraciones dejadas de percibir durante el periodo transcurrido desde el despido hasta la verificación efectiva de la reposición en su cargo, con deducción sólo de los periodos de inactividad procesal no imputables a las partes.

     El monto de estas remuneraciones será determinado tomando como base la remuneración ordinaria percibida por el trabajador al momento de su cese, pero deberá tenerse en cuenta todos los incrementos que por ley o por negociación colectiva le hubieran correspondido al trabajador en caso no hubiese sido despedido. Estos incrementos, sin embargo, no deberán ser tomados en cuenta a efectos de determinar el récord vacacional.

     También tendrá derecho el trabajador a la compensación por tiempo de servicios causada en el periodo de inactividad, y en ese sentido el juez deberá ordenar se efectúen los depósitos correspondientes, más sus intereses.

     En cuanto al récord vacacional que quedó trunco con ocasión del despido, a elección del trabajador, aquél se pagará por dozavos en relación al periodo sí trabajado antes del despido o, en todo caso, se acumulará al récord vacacional por el periodo que se trabajará con posterioridad a la reposición.

      NOTAS:

     (1)     RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge; Derecho del Trabajo. Individual. Relaciones individuales en la actividad privada. Ediciones Edial, 1994, pág. 369.

     (2)     Dichas causas objetivas son las siguientes: a) El caso fortuito y la fuerza mayor; b)Los motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos; c) La disolución y liquidación de la empresa, y la quiebra; y, d) La reestructuración patrimonial sujeta al T.U.O. de la Ley de Reestructuración Patrimonial, Decreto Supremo N° 014-99-ITINCI.

     (3)     En el artículo 30° de la Ley se definen cuáles son los actos de hostilidad equiparables al despido que permiten la acción por cese de hostilidad o la acción indemnizatoria por despido indirecto, y en suma son una serie de conductas que constituyen faltas del empleador, incumplimiento de sus obligaciones.