Dentro de las modificaciones que eventualmente se efectúan a la escritura de constitución de una sociedad y de su estatuto, cobra suma importancia la variación del capital social, ya sea que dicha variación se produzca por aumento o por disminución del mismo.

     Tratándose del aumento del capital social, éste se da con motivo del desarrollo de la actividad societaria y de su objeto social, aun cuando no siempre es un indicador de crecimiento, ya que en algunos casos el aumento del capital puede, por ejemplo, ser sólo nominal para adecuarlo a la realidad patrimonial o para sanear el pasivo. No obstante, se sostiene que en todo caso el aumento del capital supone un mejoramiento del activo, y por consiguiente revela una mayor garantía o respaldo frente a terceros y aun frente a los propios socios.

     Como se trata de un acto sumamente complejo en el cual intervienen en algunos casos todos los órganos de la sociedad, como veremos más adelante, la Ley General de Sociedades, (en lo sucesivo LGS), ha regulado detalladamente ciertos aspectos específicos del aumento del capital social, aun cuando existen todavía algunos temas que requieren mayor precisión.

     En nuestro medio son diversas las modalidades contempladas en la LGS para llevar a cabo el aumento del capital social. Así, el art. 202 de la referida ley establece que aquél puede originarse en: Inc. 1) nuevos aportes. Inc. 2) capitalización de créditos contra la sociedad, incluyendo la conversión de obligaciones en acciones. Inc. 3) capitalización de utilidades, reservas, beneficios, primas de capital o excedentes de revaluación. E inc. 4) los demás casos previstos en la ley. Dentro de estos últimos, aun cuando no es técnicamente hablando un aumento de capital, se suele considerar en la práctica el caso de la modificación del capital por reexpresión de la cuenta capital como resultado del ajuste de los estados financieros por inflación, que es más bien el supuesto a que alude el art. 205 LGS.

     En lo sucesivo nos referiremos a la modalidad recogida en el inc. 2 del art. 202 LGS, es decir al aumento del capital social por capitalización de créditos contra la sociedad, aplicado por supuesto a la sociedad anónima, pero excluyendo lo referente al aumento por conversión de obligaciones en acciones, que también se halla regulado en el mencionado inciso.

     II.     AUMENTO DE CAPITAL POR CAPITALIZACIÓN DE CRÉDITOS

     Como indica la nomenclatura utilizada, esta modalidad implica la conversión de los créditos contra la sociedad (deudas de la sociedad) en acciones; lo que significa en la práctica que dichos créditos serán cancelados entregando acciones a los acreedores, sean éstos accionistas o terceros. De este modo la sociedad no pierde liquidez, puesto que lo que precisamente se evita es el desembolso de activos dinerarios o de otra clase, para el pago de los créditos pendientes.

     Como todos los actos societarios, el aumento del capital social por capitalización de créditos contra la sociedad, exige la rigurosa observancia de los requisitos y formalidades que indica la LGS; sin embargo algunos de éstos no están regulados de manera muy clara en dicha ley, por lo que su pertinencia y cumplimiento han de ser determinados por vía de interpretación y concordancia normativa.

     Sobre esta materia es necesario, en primer lugar, establecer la secuencia de los actos que deben realizarse para llevar a cabo la modalidad de aumento del capital en cuestión, y a partir de ello identificar las consiguientes formalidades que se deben observar, así como otros aspectos de orden práctico que se desprenden del mencionado acto.

     a)     El acuerdo de aumento del capital.- El acto determinante para llevar a cabo el aumento del capital social es, desde luego, el acuerdo de la junta general de accionistas que decida sobre ese asunto; acuerdo que debe constar en el acta que se extienda al efecto. En lo concerniente a un acuerdo de esta naturaleza es imprescindible tener en consideración las normas referentes al quórum para la convocatoria a junta general y la mayoría necesaria para la adopción del mencionado acuerdo.

     Así, ha de concordarse lo dispuesto por los arts. 201, 198, 126, 127, 120 y 115 inc. 3) LGS. El art. 201 señala que el aumento de capital se acuerda cumpliendo los requisitos establecidos para la modificación del estatuto y el art. 198 dispone que para la modificación del estatuto se requiere expresar en la convocatoria, con claridad y precisión, los asuntos cuya modificación se someterá a la junta, y que el acuerdo se adopte de conformidad con los arts. 126 y 127, dejando a salvo lo establecido en el art. 120.

     A su turno, el art. 126 exige —cuando se trate del aumento del capital (art. 115 inc. 3)—, un quórum calificado, es decir que en primera convocatoria concurran cuando menos dos tercios de las acciones suscritas con derecho a voto (66%) y en segunda convocatoria al menos tres quintas partes de dichas acciones (60%). Para la adopción del acuerdo de aumento del capital, según el art. 127 párr. 2º, se requiere el voto favorable de cuando menos la mayoría absoluta del total de las acciones suscritas con derecho a voto (51%), salvo que el estatuto haya previsto una mayoría superior.

     Cuando se trata de junta universal (art. 120) se entiende convocada la junta general si se encuentran presentes accionistas que representen la totalidad de las acciones suscritas con derecho a voto (100%) y que acepten por unanimidad la celebración de la junta así como los asuntos que en ella se tratarán. Para la adopción del acuerdo de aumento del capital se aplica también lo dispuesto en el art. 127 párr. 2º, a que alude el párrafo anterior.

     b)     Contenido del acuerdo de aumento del capital.- El acuerdo de aumento del capital social por capitalización de créditos contra la sociedad se debe referir básicamente a lo siguiente:

     -     A dejar constancia de la voluntad de la junta general de aumentar el capital bajo la antedicha modalidad: capitalización de créditos. Por consiguiente, la junta general debe aceptar expresamente que determinados créditos contra la sociedad (deudas de ésta) se cancelen entregando acciones a los acreedores.

     -     A especificar cuáles son los créditos que se capitalizan, su origen, su estado (aun cuando no es relevante el hecho de que se trate de créditos vencidos o no) y sus montos incluyendo, si es el caso, los respectivos intereses. Asimismo, en este acuerdo se hace mención a la cantidad de acciones que en virtud de la capitalización le correspondería a cada acreedor.

     c)     Acuerdos complementarios al aumento del capital social.- En el caso que nos ocupa, está claro que el acuerdo de aumento del capital social por capitalización de créditos contra la sociedad vendría a ser el acuerdo principal, derivándose necesariamente de él otros acuerdos que la junta general adopta en forma complementaria con el fin de concretar el aumento de capital. Así tenemos los siguientes acuerdos complementarios:

     -     Creación de nuevas acciones o incremento del valor nominal de las existentes (art. 203 LGS).- Como quiera que el aumento del capital por capitalización de créditos supone la entrega de acciones a cambio de la cancelación de los créditos pendientes de pago a cargo de la sociedad, la junta general debe acordar la creación de las acciones que suscribirán los acreedores para dichos efectos.

     Sin embargo, la junta general puede optar por no crear acciones sino solamente acordar el aumento del valor nominal de las acciones existentes hasta el monto necesario para cubrir el aumento del capital. Cabe señalar que este último mecanismo procede, entre otros casos, si todos los accionistas contribuyen de igual forma al aumento del capital (capitalizando créditos semejantes), en caso contrario sería necesario crear una clase distinta de acciones para asignarles el valor incrementado y para que sean suscritas sólo por el accionista cuyo crédito se capitaliza, lo cual complicaría la dinámica de la sociedad. Por último, queda claro que este mecanismo no procede si el titular del crédito que se capitaliza es un tercero, ya que éste no es accionista (no tiene acciones) y, por lo tanto, debe necesariamente suscribir acciones (nuevas) para poder convertir su acreencia en capital.

     -     Eventual reducción del valor nominal de las acciones o aumento adicional con aportes dinerarios o no.- Cuando la junta general opta por crear nuevas acciones con motivo de la capitalización de créditos contra la sociedad, suele ocurrir que el monto resultante del aumento del capital no esté representado por una cifra que permita ser dividida de manera exacta entre el valor nominal de las acciones, y por lo tanto, el número de acciones que han de crearse arrojaría fracción. En este caso, como no es posible crear fracciones de acción, la junta general puede optar por reducir el valor nominal de las acciones, de modo que la operación matemática pueda realizarse sin dificultad. Cabe señalar que este mecanismo debe adoptarse antes de efectuar el aumento del capital, ya que después de él sólo es posible incrementar el valor nominal de las acciones y no reducirlo, según el tenor del art. 203 LGS. Otra manera de solucionar un caso como el descrito, es acordar que los socios realicen nuevos aportes, dinerarios o no, por valores que permitan una división exacta del capital aumentado entre el valor de la acción y determinar de esta manera cuál es el monto exacto de las acciones que se crearán.

     -     Modificación parcial del estatuto de la sociedad.- Un acuerdo que, más que complementario, viene a ser consustancial del aumento del capital social, es el referente a la modificación del artículo pertinente del estatuto social, en el cual se debe expresar el nuevo monto del capital, luego de realizado el aumento del mismo. Cabe agregar que en las sociedades anónimas no es necesario dejar constancia en el artículo estatutario de la composición de la estructura accionaria ni antes ni después del aumento del capital, ya que la titularidad de las acciones que corresponde a cada socio está registrada en el libro de matrícula de acciones y debe constar también documentalmente (títulos de acciones). Pero en otras sociedades sujetas a regímenes societarios distintos a la sociedad anónima, sí se suele dejar constancia de la participación de cada socio en la conformación del capital, no sólo en el pacto social sino sucesivamente en cada aumento del capital, en el artículo respectivo del estatuto.

     -     Reconocimiento y garantía del ejercicio del derecho de suscripción preferente.- De conformidad con la parte final del art. 214 LGS, cuando el aumento de capital se realiza bajo la modalidad que comentamos —capitalización de créditos contra la sociedad— es aplicable lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 213 LGS. Esta norma, que por su naturaleza es de orden público, establece a su turno que en caso del acuerdo de aumento del capital con aportes no dinerarios, se debe reconocer el derecho de realizar aportes dinerarios a los socios, por un monto que les permita mantener la proporción de su participación en el capital social. En otras palabras, se les reconoce el ejercicio del derecho de suscripción preferente.

     Se busca con esta medida que los socios cuyos créditos se capitalizan, y que en mérito a ello recibirán más acciones sobre las que ya tienen, no obtengan una amplia ventaja en cuanto a su participación en el accionariado de la sociedad, con relación a la de los socios que no capitalizan créditos, sin que antes se conceda a éstos la posibilidad de mejorar también dicha participación suscribiendo parte de las acciones creadas (en proporción a su participación actual en el capital social).

     Aun cuando el art. 213 párr. 2º LGS no establece la forma como se va a ejercer el derecho de suscripción preferente en estos casos, se puede concluir por vía de interpretación que aquel derecho debe regirse por lo dispuesto en los arts. 207 a 211 LGS, normas que aunque referidas al aumento de capital por aportes dinerarios, han de aplicarse extensivamente. Y es que las referidas normas son las únicas del sistema que establecen un procedimiento adecuado para garantizar el efectivo ejercicio del derecho de preferencia, el mismo que habiendo sido también previsto de igual forma y sin características diferenciales para cuando se trata de otras modalidades de aumento de capital, hace concluir que no hay razón para que su ejercicio se lleve a cabo de otra manera.

     En este sentido, la junta general debe acordar los extremos del ejercicio del derecho de preferencia, siempre bajo el marco legal impuesto por los arts. 207 a 211 LGS. Este acuerdo complementario indicará el monto de la suscripción, el valor nominal de cada acción, la manera de ejercer el derecho en cuestión, la indicación de que se hará en forma proporcional a la participación de cada socio en el capital de la sociedad, el lugar donde se suscribirán las acciones, las oportunidades o fechas (ruedas) y horarios, la forma de pago de las acciones suscritas, la indicación de quiénes participan en cada rueda, la solución en el caso de que no se suscriban todas las acciones en las ruedas previstas y la eventual suscripción de acciones por terceros.

     -      Intervención del directorio y de la gerencia en el aumento del capital.- Como se dijo al principio, el aumento del capital es un acto que en algunos casos, como el presente, involucra a todos los órganos de la sociedad. Ya vimos el rol fundamental de la junta general de accionistas. En cuanto al directorio, si lo hay, o al órgano que haga sus veces, éste cumple dos fundamentales roles en el proceso de aumento del capital. El primero vinculado al informe a que se contrae la primera parte del art. 214 LGS, que veremos en el rubro siguiente (rubro III) . Y el segundo vinculado a la parte ejecutiva del aumento. En efecto, a través de un acuerdo complementario de la junta general puede dársele la facultad delegada a este órgano para que se encargue de publicar el aviso a que se refiere el art. 211 LGS, que comentaremos también más adelante (rubro IV) y para que supervise el procedimiento de suscripción de las acciones creadas a consecuencia del aumento del capital.

     Finalmente, en cuanto a la gerencia, un acuerdo complementario de la junta general de accionistas puede facultar al gerente —con miras a hacer más dinámico el procedimiento— no sólo a suscribir la minuta y escritura pública derivadas del aumento del capital, que es lo común, sino sobre todo para declarar en dichos documentos el resultado del ejercicio del derecho de suscripción preferente, las acciones suscritas, la forma de pago y el monto definitivo del aumento del capital social, y como consecuencia de ello modificar el artículo pertinente del estatuto de la sociedad. Este papel, sin embargo, también puede ser desempeñado por el directorio.

     III.     INFORME DEL DIRECTORIO

     Es muy importante tener en consideración que para el caso de aumento del capital social por capitalización de créditos contra la sociedad se requiere contar, de acuerdo a lo ordenado por la primera parte del art. 214 LGS, con un informe del directorio o del órgano que haga sus veces, en el cual se sustente la conveniencia de la sociedad para aceptar la realización de un aumento bajo tal modalidad (“de recibir tales aportes” dice impropiamente la norma).

     El informe de la referencia debe ser evacuado en sesión de directorio y la conveniencia del aumento por capitalización de créditos debe ser evaluada, sustentada y aprobada en esa oportunidad, dejando constancia del acuerdo aprobatorio en el acta correspondiente. Ante la falta de precisión de la norma, y frente a la diversidad de circunstancias, no habría inconveniente en la práctica para que el pronunciamiento del directorio sobre el particular, se dé antes o después de acordado el aumento del capital por la junta general de accionistas.

     El primer caso ocurrirá cuando el directorio cuente con la información financiera suficiente y por tal motivo sesione antes que la junta general para evaluar la posibilidad de llevar adelante dicho aumento, y después de adoptar el respectivo acuerdo convoque a junta general para que este órgano decida el aumento del capital y como acuerdo complementario decida también la consecuente aprobación del informe del directorio ya evacuado. Mientras que el segundo caso se dará cuando la junta general, por iniciativa propia, sesione para tratar la posibilidad de aumentar el capital social bajo la modalidad en cuestión, y luego de adoptado el acuerdo sobre el particular solicite al directorio el informe de que trata el art. 214 LGS, sin cuyo requisito el acuerdo de la junta general no tendrá efectividad.

     IV.     FORMALIDADES PARA CONCRETAR EL AUMENTO DEL CAPITAL SOCIAL

     En lo concerniente a las formalidades que deben observarse para dar plena eficacia al aumento del capital social, es pertinente mencionar lo siguiente:

     -      Acta de junta general de accionistas.- Luego de adoptado el acuerdo principal de aumento del capital social por capitalización de créditos, así como los acuerdos complementarios ya mencionados, se debe elaborar, como en toda junta general, el acta que contenga los detalles de dichos acuerdos, la misma que debe ser aprobada y suscrita por todos los accionistas participantes en la sesión.

     -      Acta de directorio.- Del mismo modo, luego de adoptado el acuerdo aprobatorio sobre la conveniencia de realizar el aumento del capital social bajo la modalidad a la que nos venimos refiriendo, el directorio debe elaborar el acta correspondiente y dejar constancia de su informe en dicho documento, el mismo que debe ser aprobado y firmado por los directores participantes en la sesión.

     -      Publicación del aviso de aumento de capital (art. 211 LGS).- Una vez adoptado el acuerdo de aumento del capital social por capitalización de créditos y contándose con el informe aprobatorio del directorio, este órgano —o eventualmente la gerencia o incluso la propia junta general, según lo que ésta decida—, debe dar cumplimiento a lo previsto en la primera parte del art. 211 LGS, que ordena la publicación de un aviso que contenga las oportunidades (ruedas), monto, condiciones y procedimiento para el aumento del capital y para el ejercicio del derecho de suscripción preferente. Si la sociedad tiene sede en Lima o el Callao el aviso se publica en el diario oficial El Peruano y en otro de mayor circulación; si la sede es en lugar distinto a los indicados basta la publicación en el diario encargado de la inserción de los avisos judiciales (art. 43 LGS).

     De acuerdo a la segunda parte del art. 211 LGS, este aviso no es necesario cuando el aumento del capital social ha sido acordado en junta general universal (art. 120 LGS) y si la sociedad no tiene emitidas acciones suscritas sin derecho a voto. Se entiende que en la junta universal, al haber participado el 100% de los accionistas, el derecho de suscripción preferente se ha ejercido en forma inmediata o se ha establecido su ejercicio en momento posterior con conocimiento de todos los socios a quienes, por lo tanto, se ha reconocido y garantizado tal derecho.

     -      Elaboración de la minuta.- Una vez vencidos los plazos establecidos en el aviso para el ejercicio del derecho de suscripción preferente y culminado este procedimiento, el gerente o el directorio, según decisión de la junta, elaborará la minuta con el fin de solicitar al notario público que eleve a escritura pública los acuerdos adoptados y disponga su inscripción registral.

     La minuta usualmente contiene la referencia a la junta general de accionistas en la que se adoptaron los acuerdos principal y complementarios relacionados con el aumento del capital por capitalización de créditos, la referencia al contenido de estos acuerdos, la referencia al acuerdo del directorio sobre la conveniencia de realizar el aumento, el resultado del ejercicio del derecho de suscripción preferente, la intervención o constancia de aceptación de los acreedores de recibir las acciones suscritas y de dar por cancelados los créditos que se capitalizan (sobre todo cuando se trata de terceros, pues cuando el acreedor es accionista, su sola participación en la junta y adhesión al acuerdo supone tal aceptación), la declaración del monto del aumento del capital, y los términos en que quedará modificado el artículo pertinente del estatuto de la sociedad.

     -      Escritura pública e inscripción registral.- Ingresada la minuta y sus documentos anexos a la oficina notarial, el notario dispone la elaboración y registro de la escritura pública correspondiente incorporando en ésta los textos de la minuta, de las actas de junta general de accionistas y de directorio, de las publicaciones de aumento del capital y ejercicio del derecho de suscripción preferente, así como de las convocatorias si es que no se trata de junta universal, y la parte pertinente de los asientos contables (libro diario) donde conste en cuentas por pagar los montos de las deudas que tiene la sociedad a favor de los acreedores cuyos créditos se capitalizan, y luego en la cuenta capital el monto de dichos créditos luego de la capitalización. Finalmente, el notario dispone, luego de la firma de la escritura pública, la inscripción del aumento del capital y de los respectivos acuerdos en la partida de la sociedad que obra en el Registro de Personas Jurídicas.