LA SUPUESTA SANTIDAD DE LOS CONTRATOS Y EL ARTÍCULO 62 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ

(

Carlos Cárdenas Quirós

(*))

SUMARIO: I. El Artículo 62 de la Constitución Política del Perú. II. Hacia una relectura del primer párrafo del artículo 62. III. Fundamentos de nuestra interpretación restrictiva. IV. La Autonomía Privada, sus límites y la humanización del contrato. V. La Reforma del Código Civil. VI. Reflexión Final.

      I.     EL ARTÍCULO 62 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ

     El artículo en cuestión establece lo siguiente:

     “La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato.  Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase.  Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley.

     Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades.  No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente”.

     II.     HACIA UNA RELECTURA DEL PRIMER PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 62.

     El artículo 62 de la Constitución empieza señalando que  “la libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato”. En tal sentido, incurre en una inexactitud de orden técnico, porque el hecho de que las partes sean libres de decidir sobre el contenido del contrato que celebren concierne más bien a la libertad contractual o de configuración interna y no a la libertad de contratar o de conclusión, referida  a la posibilidad de decidir si se contrata o no, de elegir con quién hacerlo, de determinar cómo y cuándo se contrata. Lo que resulta claro es que dicho contenido contractual no estará integrado sólo por las estipulaciones libremente acordadas por las partes, sino también por las  normas imperativas y de orden público que estuvieran vigentes en ese momento e igualmente por las normas supletorias de la voluntad en cuanto no se haya pactado en contrario o de manera distinta(1).

     Esto guarda concordancia con lo señalado por el inciso 14 del artículo 2 de la Constitución, según el cual, toda persona tiene derecho a contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público.

     Adicionalmente, ratifica los alcances del artículo 1354 del Código Civil, aplicable a los contratos por celebrarse, de acuerdo con el cual:  “Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo”.

     Por tanto, la libertad contractual o de configuración interna se encuentra limitada por las normas imperativas y de orden público y, a tenor de lo establecido por el artículo V del Título Preliminar del Código Civil, por las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres.

     La segunda oración del primer párrafo es la que suscita el mayor debate:  “los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase” . La última frase debe entenderse que hace referencia a todo tipo de norma legal: ley, decreto legislativo, decreto de urgencia, decretos supremos, etc.

     Este texto ha merecido dos interpretaciones doctrinarias:  una, que entiende que en él se ha consagrado irrestrictamente la santidad o intangibilidad de los contratos, de tal modo que las relaciones jurídicas patrimoniales en curso de ejecución no pueden ser modificadas por ninguna clase de ley o disposición(2); y otra que conceptúa la intangibilidad de los contratos de manera restrictiva(3). En tal sentido, se busca corregir el exceso verbal de la norma, atribuyéndole alcances menos amplios de los que resultan de la literalidad de su texto. Para ello se parte de una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico nacional en su conjunto, entendiendo que deben diferenciarse las normas imperativas o de orden público de las normas supletorias, y señalando que al referirse el texto constitucional a las “leyes o disposiciones de cualquier clase” deben considerarse comprendidas en sus alcances sólo las nuevas normas supletorias de la voluntad y no las imperativas o las de orden público y, por consiguiente, éstas son aplicables a las relaciones jurídicas en curso de ejecución.

     El problema tiene especial relevancia a propósito del tema del intervencionismo legislativo y la vigencia del artículo 1355 del Código Civil, que es de aplicación a los contratos ya celebrados, y cuyo texto señala: “La ley, por consideraciones de interés social, público o ético, puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos”. 

     En efecto, si se asume una interpretación restrictiva de la norma constitucional, que es la que sostengo, la conclusión lógica será que se mantiene inalterable la vigencia del artículo 1355.

     Si se opta, en cambio, por la interpretación opuesta, deberá concluirse que, por existir incompatibilidad entre la norma constitucional dictada con posterioridad y la civil, vigente con anterioridad, se habrá producido la derogación tácita del artículo 1355(4).

     III.     FUNDAMENTOS DE NUESTRA INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA.

     Las razones que justifican una interpretación restrictiva de los alcances del primer párrafo del artículo 62 son las siguientes:

     1)     El legislador no puede renunciar al dictado de normas imperativas o de      orden público que afecten las relaciones obligatorias en curso de ejecución.

     Se explica perfectamente que, frente a circunstancias verdaderamente graves, el legislador vea la necesidad de intervenir, excepcional y transitoriamente, en las relaciones jurídicas patrimoniales en curso de ejecución. Vinculado con ello, ¿acaso el Presidente de la República no está autorizado constitucionalmente para dictar medidas extraordinarias, que tendrán vigencia temporal, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional (artículo 118, inciso 19)?

     Si la fuerza de la ley, que el individualismo liberal extiende al contrato, puede ser afectado por medidas de excepción, ¿cabe proclamar la llamada santidad, soberanía o intangibilidad del contrato como dogma? Si la respuesta fuera afirmativa, posición que no comparto, entonces habría que propender también el inmovilismo o inmutabilidad del orden legal, invocando para ello la idea de la «inseguridad» que produce todo cambio legislativo(5).

     A este respecto, dice el jurista venezolano José Mélich Orsini(6): “no puedo menos que expresar mi inconformidad con la ideología que inspiró la reforma constitucional aludida, la cual no hallo encomiable en una sociedad moderna sujeta por la evolución social a cambios que resulta ingenuo querer congelar con un conjuro constitucional; y me parece una incoherencia que en un Código como el peruano, que no ha dudado en dar cabida en sus artículos 1440 al 1446 a la posibilidad de que un juez reduzca, aumente o aniquile disposiciones contractuales a su discreción sólo porque se haya alegado ante él la sobreviniencia de una excesiva onerosidad de ellas para alguna de las partes, se considere en cambio necesario paralizar toda acción del legislador ante urgencias de índole colectiva como son las que han llevado a admitir, aun en sistemas jurídicos como el venezolano en el que la irretroactividad de la leyes es un principio constitucional, la supremacía del orden público en lo que concierne a  algunos efectos de contratos válidamente celebrados y que continúan vigentes en todo lo que no afecte ese nuevo orden público que el legislador estime necesario proclamar en una ley posterior a aquella bajo la cual fueron concertados tales contratos”.

     Y más adelante agrega: “Al enfrentar la nueva redacción del artículo 1355 del Código Civil Peruano, pienso ... en las siguientes palabras de un distinguido jurista venezolano, ya fallecido, quien escribió: ‘Leyes de orden público son aquellas normas que encarnan en un momento dado el concepto de justicia que rige en una colectividad humana. Al establecer una norma de orden público, el Estado determina el ‘deber ser  forzoso e imperativo que exige en ese momento la conciencia jurídica colectiva ... En tal sentido el Estado moderno cree que una jornada obrera superior a las ocho horas diarias contradice lo objetivamente justo y dicta una ley de orden público estableciendo la jornada máxima de ocho horas, pero cree indiferente –desde el punto de vista de la justicia objetiva– que el contrato tenga un plazo fijo o un plazo indeterminado, que el trabajo se pague por horas o a destajo, etc. Y, en consecuencia, deja que estas cuestiones sean reguladas por la voluntad autónoma de los contratantes y apoya coactivamente lo convenido por ellos’.  Cuando se concluye, pues, que una vez determinado el carácter de orden público de una norma hay que aplicarla a todas las relaciones existentes, aun sin considerar si ellas son efectos que se han producido con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva ley y con fundamento en la ley antigua, se postula la supremacía del principio incorporado por la nueva norma sobre todos los derechos adquiridos que lo contradigan, evitando de este modo que los titulares de tales derechos puedan escapar a la aplicación de la nueva norma escudados en el principio de irretroactividad de la ley. Pregunto: ¿esto es lo que ha pretendido impedir el artículo 62 de la Constitución peruana de 1993? Aunque estimo plausible que la Constitución consagre como principio de orden público la irretroactividad de las leyes, encuentro excesivo que se considere intangible toda estipulación contractual por poderosas que sean las razones que justifiquen la modificación de una situación jurídica general que las partes hubieran tenido en cuenta al concertar su contrato y que el legislador llegare a reputar en el futuro contraria al sentimiento colectivo de lo que es la Justicia”.

     2)     En nuestro ordenamiento jurídico, analizado sistemáticamente, puede establecerse claramente la predominancia de las normas imperativas o de orden público, las que por su naturaleza excluyen todo pacto en contrario o en sentido distinto, por lo que no tiene justificación que si las normas de esa clase son derogadas, modificadas o suspendidas por otras nuevas del mismo carácter, éstas no ocupen el lugar de aquéllas.

     3)     Si la ley ha atribuido a los particulares el poder de establecer una relación jurídica patrimonial que los vincule, no puede merecer objeción el hecho de que el propio ordenamiento jurídico, que atribuye carácter obligatorio a los contratos en cuanto se haya expresado en ellos –artículo 1361 del Código Civil– restrinja la amplitud del marco dentro del cual tales particulares pueden desenvolverse, afectando tales relaciones durante su ejecución. A propósito del  tema, conviene indicar que en las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en la ciudad de Buenos Aires en 1997, la Comisión N° 3, que debatió acerca de la autonomía de la voluntad y su problemática actual, concluyó respecto de los efectos jurídicos del conflicto entre autonomía privada y derecho imperativo que: “Prevalecen sobre la autonomía privada las normas de orden público dictadas con posterioridad a la creación de una relación obligatoria en curso de ejecución”.

     4)     La consagración de la regla de la aplicación inmediata de la ley en los términos del artículo III del Título Preliminar del Código Civil (7), importa que a las relaciones jurídicas en general en curso de ejecución les son aplicables las nuevas normas imperativas o de orden público, mas no las de orden supletorio. Esto se explica por el hecho de que respecto de esta clase de normas no se pueden invocar derechos irrevocablemente adquiridos(8). Debe puntualizarse que la aplicación inmediata de la ley a las relaciones en curso de ejecución descarta que puedan ser afectadas las condiciones de validez y forma de dichas relaciones. De admitirse ello, importaría una aplicación retroactiva de la ley, autorizada por la Constitución peruana de 1993 sólo en el campo penal cuando favorece al reo (artículo 103, segundo párrafo). En este sentido es ilustrativo lo resuelto en el siguiente caso en la jurisprudencia argentina:

     La Ley 17253 no es contraria al principio constitucional de inviolabilidad de la propiedad, por cuanto las ventajas concedidas a los arrendatarios por las sucesivas leyes de emergencia, que fueron otorgando prórrogas en los contratos respectivos, limitando así el derecho de los propietarios, no pueden ser invocadas como derechos adquiridos, con proyección hacia el futuro, para oponerlos a la ley que da por terminado el régimen de emergencia, ley que es de orden público” (SC Buenos Aires, Julio 30 1968. ED, 24-175).

     5)     Admitir que ninguna norma legal, aun cuando tenga carácter imperativo o de orden público, puede afectar una relación obligatoria en curso de ejecución, significará que las normas vigentes al momento de su celebración seguirán rigiendo para esa relación ultractivamente, sin que su suspensión, modificación o derogación resulten eficaces respecto de la relación jurídica patrimonial específica.

     Ni siquiera un eventual régimen posterior más favorable resultaría aplicable al contrato vigente, el que se mantendría sometido a las reglas que regían cuando se celebró.

     Ocurre, sin embargo, que la ultractividad de la ley es característica esencial de los contratos de estabilidad normativa o contratos-ley(9), debiendo dejarse constancia de que los alcances de tales contratos son excepcionales y se justifican en la necesidad de atraer inversiones para los diferentes sectores productivos.

     6)     Aceptar que una relación obligatoria en curso de ejecución no puede verse afectada por las normas de carácter imperativo o de orden público que se dicten con posterioridad a su establecimiento, implicaría que, a nivel de sus efectos, no existiría una diferencia sustancial entre los contratos-ley que vinculan a un particular con el Estado y los contratos celebrados entre particulares. Todos los contratos gozarían, al menos en teoría, de las ventajas que ofrecen los contratos-ley, incluso de manera más amplia. Efectivamente, de acuerdo  con  la  legislación  vigente  sobre la materia, los contratos de estabilidad normativa, conceden únicamente  derechos  de estabilidad del régimen tributario referido al impuesto a la renta; del régimen de libre disponibilidad de divisas; de libre remesa de utilidades, dividendos, capitales y otros ingresos que perciban los inversionistas y sus empresas; de utilizar el tipo de cambio  más  favorable  que  se encuentre en el mercado cambiario;  el  derecho  a  la no  discriminación; a la estabilidad de los regímenes de contratación de trabajadores en cualquiera de sus modalidades, así como de los regímenes de promoción de exportaciones; y, en el caso de los contratos de arrendamiento financiero, de estabilidad total del régimen tributario.

     En el caso de los contratos en general, la estabilidad comprendería todas las cuestiones vinculadas a ellos, sin excepción ni restricción alguna. En ese orden de ideas, el régimen sería más beneficioso, sin necesidad de requerirse la celebración de un contrato con una entidad del Estado. Ésta sería, en definitiva, la diferencia entre uno y otro supuesto.

     7)     Finalmente, frente a la afirmación de que la interpretación restrictiva propuesta resultaría incompatible con el propósito puesto de manifiesto por el constituyente en los trabajos preparatorios, es preciso puntualizar que no puede desconocerse que el valor del elemento histórico es relativo y, en todo caso, está subordinado a la interpretación objetiva(10). Por lo demás, como lo hace notar Walter Gutierrez Camacho, que comparte nuestra interpretación del primer párrafo del artículo 62 de la Constitución, “el propio Estado ha adoptado dicha interpretación, es decir, que los contratos en curso de ejecución pueden –y de hecho así sucede– ser modificados por normas de orden público”(11) y menciona algunos ejemplos que resulta útil reproducir:

     -     La Ley N° 26401 de 7 de diciembre de 1994 establece en su artículo 2: ”En el caso de que un centro educativo del Estado continúe en el uso de un local arrendado durante 1995, al amparo de esta ley, deberá pagar una merced conductiva no menor al 7% anual del valor del autoavalúo, en mensualidades proporcionales. (...)”.

     -     El Decreto Legislativo N° 791 de 29 de diciembre de 1995 preceptúa en su artículo 2: ”En el caso de que un centro educativo estatal continúe en el uso de un local alquilado durante 1996 al amparo de este Decreto Legislativo, se abonará una merced conductiva no menor al 12% anual sobre el valor del autoavalúo del año 1995, en mensualidades proporcionales”.

     -     El Decreto Supremo N° 028-96-PCM de 21 de junio de 1996 señala en su artículo 3: “Las entidades del Estado que hayan suscrito contratos con personas naturales o jurídicas que actúan como corredores o intermediarios de seguros y que a la fecha de expedición del presente Decreto Supremo se encuentren vigentes, resolverán dichos contratos a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente dispositivo.

     Los corredores o intermediarios de seguros no tendrán derecho a percibir comisión de agenciamiento por la parte proporcional correspondiente al resto de la vigencia de los contratos de seguro de las Instituciones, Entidades y Empresas del Estado en las que hubiesen intermediado; quedando obligados a devolver todo exceso percibido por dicho concepto a las Compañías o Empresas de seguro que les hubiesen abonado la indicada comisión” (12).

     A los ejemplos anteriores habría que añadir el caso de la Ley General de Sociedades N° 26887, vigente desde el 1 de enero de 1998, que establece en su Segunda Disposición Final: “Quedan sometidas a la presente ley, todas las sociedades mercantiles y civiles sin excepción, así como las sucursales cualquiera fuera el momento en que fueron constituidas”.

     Como indica Gutierrez Camacho(13), “los ejemplos citados son concluyentes; el propio Estado ha cerrado el debate, de la única manera que podía ser: le resulta imposible renunciar a legislar, le resulta imposible autoliquidarse”.

     IV.      LA AUTONOMÍA PRIVADA, SUS LÍMITES Y LA HUMANIZACIÓN DEL CONTRATO.

     Rezzónico(14) hace notar que “en vísperas de la Revolución Francesa la preeminencia del contrato no sólo era un lugar común, sino que tenía un significado revolucionario, ya que se consideraba necesario abatir un régimen fundado sobre la reglamentación y el corporativismo”.

     Y añade: “Al lado de la primacía de la voluntad se considera que ‘dejando hacer’, se obtiene el mejor resultado económico. Se trata de la fórmula de la ‘mano invisible  de Adam Smith (La richesse des nations, aparecida en 1776): es dejando hacer a las voluntades que se obtiene el mejor resultado económico; y  la célebre fórmula laisser faire, laisser passer, encontraría su correspondiente en esta otra: laisser contracter. (...) El aspecto considerado por Farjat como más característico de la ideología liberal, es el de la concepción abstracta del hombre y de las relaciones sociales. No hay preocupación alguna, en esta ideología, respecto de las desigualdades físicas, psíquicas, culturales o económicas de los individuos. Se reputa a todos dentro de una igualdad abstracta, con igual aptitud para ejercer la actividad conforme a su voluntad”.

     En este sentido aprecia con acierto Ripert  que «el error del liberalismo en su doctrina misma es decir que todo contrato se forma y cumple bajo el signo de la libertad. Si los dos contratantes no están en igualdad de fuerzas, el más potente encuentra en el contrato una victoria sumamente fácil. Impulsado por el interés, que es el móvil más frecuente de las acciones humanas, sacrifica el bien ajeno para su propia satisfacción»(15).

     Por su parte, Jordano Fraga(16) se refiere a “los planteamientos liberales, a la luz de los cuales se había proclamado la sacralidad (el carácter absoluto) del ‘pacta sunt servanda’ , como consecuencia de conocidos planteamientos ideológicos: el orden justo –tanto en el sentido de lícito como en el de conveniente– es el que resulta del libre y espontáneo acuerdo de las fuerzas del mercado ( “laisser-faire” ), la justicia formal (acuerdo) equivale a la sustancia (de su contenido). En este marco liberal los límites de la autonomía de la voluntad cobran un carácter marcadamente excepcional: la ley es la ley imperativa, el orden público, el respeto de las instituciones fundamentales del Estado, y la moral o buenas costumbres se circunscriben al ámbito sexual”. Y termina conviniendo en el abandono de la concepción liberal de la autonomía contractual como ámbito del arbitrio de la voluntad pura y sin límites, para recuperar su sentido originario y tradicional, y sostiene: “No se trata tanto de que haga crisis la autonomía de la voluntad (que sigue siendo idea central del Derecho privado) cuanto el modo en que se concebía sobre la base de los prejuicios liberales”.

     En la perspectiva descrita, resulta perfectamente explicable que el Código francés de 1804 centrara su atención, preferentemente, en regular la libre circulación de los bienes. A decir de Perreau(17), “resulta severo llamar al Código de Napoleón el Código de los ricos; pero hace falta modificarlo respecto a los derechos de la personalidad para evitarle el reproche de no ser más que el Código de los bienes”.

     El siglo XX marca una etapa de evolución en todos los órdenes humanos a la cual no podía escapar la concepción de la autonomía privada, imponiéndose una de carácter  normativista. Como dice Lorenzetti(18), “el Estado requiere un derecho privado, no un derecho de los particulares. Se trata de evitar que la autonomía privada imponga sus valoraciones particulares a la sociedad”.

     El contrato se convierte así en un medio de cooperación social y se produce lo que denomino como la «humanización del contrato». Ello supone concebir al contrato como un medio integrador, armonizador, cooperador de las relaciones sociales, no como vehículo de explotación, de imposición, de abuso, de una parte sobre otra(19).

     En opinión de Santos Briz, «el enfoque de lo social dentro del Derecho de obligaciones en general ha de partir de una visión del Derecho fundamentalmente personalista (lo cual no quiere decir en modo alguno individualista), en la cual la conciliación y armonía de los fines individuales y sociales se realice sobre la base del reconocimiento, el respeto y el rango preferente que en la jerarquía de los valores corresponde a la persona humana»(20).

     Por su parte, Stiglitz(21) señala que “el rol de la autonomía de la voluntad no puede traducirse en una supremacía absoluta de los derechos subjetivos contractuales, pues ello importaría lo mismo que admitir la inexistencia de límites impuestos a la libertad contractual, lo que implica una concepción antisocial. Equivaldría a enfrentar la voluntad individual con el ordenamiento legal. Los derechos subjetivos contractuales deben ser concebidos y protegidos como instrumentos útiles al servicio del desarrollo social, pero en un plano de efectiva convivencia, y en el marco de la justicia contractual, preservando por sobre todo principio dogmático la relación de equivalencia”.

     V.     LA REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL.

     Debe mencionarse que la Comisión creada por la Ley N° 26394 de 18 de noviembre de 1994, encargada de elaborar el anteproyecto de ley de reforma del Código Civil de 1984, decidió inicialmente, con el voto contrario del autor, y sobre la base de una interpretación amplia de los alcances del artículo 62 de la Constitución, que era necesario ajustar el texto del artículo 1355. 

     En tal sentido, se propuso su modificación en los siguientes términos: “Las estipulaciones contractuales no pueden ser modificadas por normas legales dictadas con posterioridad a la concertación del contrato”.

     Posteriormente, también con el voto en contra del autor, se acordó la supresión del artículo 1355.

     En la fundamentación correspondiente indica  el doctor Manuel de la Puente y Lavalle(22): “Este artículo ha sido interpretado en el sentido que las reglas y limitaciones a que él se refiere rigen también para los contratos que se encuentran vigentes en el momento de la expedición de la ley que las establece.

     En otras palabras, si tales reglas o limitaciones existen antes de la celebración del contrato, se incorporan automáticamente a éste, siendo ineficaces las cláusulas que se estipulen en contra de ellas; si las reglas y limitaciones se dictan con posterioridad a la concertación del contrato, quedan automáticamente sustituidas, sin que sea necesaria una indicación expresa de la ley en ese sentido.

     Sin embargo, el artículo 62 de la Constitución Política de 1993 ha establecido con posterioridad que la libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato, agregando que los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase.

     Esto ha motivado que, para que no exista contradicción entre lo dispuesto por la Constitución y lo dispuesto por el Código Civil, se suprima el artículo 1355 de este Código”.

     De otro lado, en concordancia con la decisión de suprimir el artículo 1355, se ha decidido, también con el voto en contra del autor, la supresión del artículo III del Título Preliminar del Código Civil que consagra el principio de aplicación inmediata de la ley. 

     A propósito de esta materia, la jurisprudencia argentina se ha pronunciado en términos ejemplares que comparto plenamente: “La aplicación inmediata de todos los preceptos imperativos de una  nueva ley a los contratos en curso de ejecución, se justifica por una razón muy simple: estos preceptos imperativos tienen carácter de orden público, pues justamente, si la ley los establece como obligatorios y no permite a las partes que se separen de sus disposiciones, es precisamente porque piensa que en el cumplimiento de dicha ley media un interés de ‘orden social’, ‘colectivo’, es decir, un ‘interés público” (CNCom., Sala B, Abril 29 1983. ED, 104-596).

     VI.     REFLEXIÓN FINAL.

     La preponderancia de lo económico sobre lo jurídico es una manifestación de nuestros tiempos y ha sido llevada a extremos que explican que se postule en nuestro país, todavía hoy día, con ingenuidad digna de mejor causa, la santidad o intangibilidad de los contratos de manera irrestricta y su preeminencia, por tanto, aun respecto de las normas imperativas o de orden público dictadas durante su ejecución.

     No obstante, el propio Estado se ha encargado, a través de muchas disposiciones legales dictadas desde la vigencia de la Constitución de 1993, de poner de manifiesto que una interpretación no restringida del primer párrafo del artículo 62 de la Ley Fundamental no es la procedente. No podía ser de otro modo.

     En ese orden de ideas, la supresión de los artículos III del Título Preliminar y 1355 del Código Civil inicialmente aprobada por la Comisión Reformadora no guarda congruencia con ese proceder del Estado.

     En cualquier caso, para terminar, se hace necesario  insistir con Rezzónico(23) en “que la autonomía reconocida al individuo en las codificaciones del siglo XIX como potestad de autodeterminarse para la regulación de sus intereses, se ha visto modificada por el enriquecimiento científico proveniente de las nuevas formas jurídicas y de los acontecimientos económico-sociales que, aun permaneciendo desde cierta perspectiva en el cuadro tradicional del derecho civil, reconoce una mayor acentuación de sus límites internos en homenaje a nuevas exigencias de solidaridad y sociabilidad afirmadas cada vez con mayor intensidad”.

     NOTAS:

     (1)     Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE, refiriéndose a las normas supletorias de la voluntad de las partes que se contemplan en el Código como ordenamiento de reserva para los contratos típicos, destaca que “es natural que dicho ordenamiento obedezca a un criterio de equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes teniendo en cuenta los intereses que busca tutelar ese contrato típico. En otras palabras, el legislador, al dictar, una por una y todas en conjunto, las normas dispositivas de un contrato típico, busca diseñar el contrato ideal que, en su concepto, proteja armoniosamente los intereses de las partes tomando en consideración la finalidad del contrato, de tal manera que las partes puedan confiar en que existe una regulación supletoria de la voluntad común que ha sido elaborada precisamente para velar por la justicia contractual”. En: El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil. Biblioteca Para leer el Código Civil. Volumen XI. Primera parte. Tomo III. Pontificia Universidad Católica del Perú. Fondo Editorial. Lima, 1991, pág. 224.

     A decir de Juan Carlos REZZÓNICO (Principios fundamentales de los contratos. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1999, págs. 209 y 210), “el orden jurídico, partiendo de la hipótesis referible a diversas situaciones posibles, pone a disposición de los particulares lo que podemos llamar una propuesta de regulación. Ello se vertebra, fundamentalmente, en el derecho dispositivo: si se trata del contrato de compraventa, el legislador modela, p. ej., lo inherente a la cosa vendida, a su precio, a las cláusulas especiales que pueden añadirse, a las respectivas obligaciones del vendedor y del comprador. Pero dentro de la generalidad de esa hipótesis no pretende una adhesión en todos los casos. Por ello permite que, en un territorio más o menos extenso, las partes creen su contrato. Es lo que sintetiza muy claramente De Page, expresando que ‘las partes hacen libremente y sin que la ley intervenga, las convenciones que ellas quieren. No están ligadas por las reglas del Código ni en cuanto a las clases de contratos, ni respecto de las reglas propias a cada contrato particular. Ellas definen por sí la estructura interna de sus obligaciones como mejor les parece. Crean por sí su régimen contractual y lo hacen como ellas lo entienden, como sus intereses lo exigen’. A ello se agrega que la mayor parte de las reglas del Código Civil inherentes a los contratos son supletorias de lo pactado, de manera que la ley no las llama a intervenir sino en defecto de voluntad formalmente expresada, en caso de silencio o de carencia de regulación particular; priman las voluntades particulares y la ley no juega un papel principal sino subsidiario. En conclusión, en cuanto no esté de por medio el ius cogens o exista un vaciamiento del derecho dispositivo, los interesados pueden apartarse del mismo por medio de la utilización de la libertad contractual, por ejemplo, dando nacimiento a un tipo contractual aún no reconocido por el legislador”. 

     (2)      Cfse.: Dictamen del Proyecto de Constitución publicado el 1 de julio de 1993 en el diario oficial “El Peruano”. Igualmente:  TORRES Y TORRES LARA, Carlos. Los cambios del Anteproyecto Constitucional, Diario Oficial “El Peruano”, Lima, 3 de junio de 1993, pág. A-8.  Del mismo autor, “La nueva Constitución del Perú de 1993.  Antecedentes, fundamentos e historia documentada”, Asesorandina S.R.L., Lima, noviembre, 1993, págs. 36 y 37.

     En el mismo sentido:  DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. ¿Por  qué se contrata? En:  Revista Jurídica del Instituto Peruano de Estudios Forenses , Lima, 1996, págs. 7 a 17; ZAVALA TOYA, Salvador.  Autonomía de la voluntad. Diario Oficial “El Peruano” , Lima, 3 de noviembre de 1994; ESCOBAR ROZAS, Freddy. Contratos: ¿Intervención o hegemonía de la voluntad?, Diario Oficial “El Peruano” , 2 de noviembre de 1994, págs. B-6 y B-7; CHÁVEZ BARDALES, Enrique. La libertad de contratar.  Diario Oficial El Peruano , Lima, 20 de octubre de 1993, pág. B-15.

     Marcial RUBIO CORREA ( Estudio de la Constitución Política de 1993 . Tomo 3. Pontificia Universidad Católica del Perú. Fondo Editorial. Lima, 1999, págs. 286 a 289) opina que, conforme al artículo 62 de la Constitución, “los contratos se regirán en adelante por el principio de los derechos adquiridos y todos los demás actos jurídicos (declaraciones unilaterales, pactos que no sean contrato, etc.) se regirán por el principio del hecho cumplido”.

     Agrega que “... es bastante evidente que el constituyente no se dio cuenta que su política de establecer el principio de los derechos adquiridos en el artículo 62, contradecía su otra política de modificar por reglas legislativas las cláusulas existentes en los pactos colectivos, a fin de cambiar las regulaciones de las relaciones de trabajo. Cuando algún laboralista señaló que los convenios colectivos gozaban de intangibilidad frente a la ley por el artículo 62 (lo que resulta indiscutible si miramos las cosas con criterio técnico porque todo convenio colectivo es por antonomasia un contrato aunque tenga efectos especiales), los voceros de la mayoría que elaboró la propia Constitución han reaccionado en contrario”.

     Y concluye afirmando que “el establecimiento del principio de los derechos adquiridos a la aplicación en el tiempo de las normas referidas a los contratos es un arcaísmo, traído a la Constitución por razones puramente ideológicas, y que no muestra adecuada ubicación sistemática en relación con las demás normas existentes. En cualquier caso, estimamos que sería necesario uniformar las teorías aplicables a todos los actos jurídicos y, por consiguiente, elegir entre la de los derechos adquiridos o la del hecho cumplido. En lo que a nosotros concierne, hemos ya sostenido que la posición más correcta es la del artículo III del Título preliminar del Código Civil, es decir, recoger el principio del hecho cumplido”.

     (3)     CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. Autonomía privada, contrato y constitución .  En:  Gaceta  Jurídica. Tomo 19, WG Editor, Lima, julio, 1995, págs. 41-A a 52-A. GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Economía de mercado y contratación. En: Gaceta Jurídica . Tomo 48. Lima, noviembre,1997, págs. 27-A a 40-A. Cfse. Del mismo autor: Compendio de legislación comercial. Gaceta Jurídica Editores S.R.L. Lima, 1998, pág. 27. ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. El artículo 62 de la Constitución . El Comercio, 23 de mayo de 1997, página A-2.

     Comentando los alcances del artículo 62 de la Constitución, Ricardo MARCENARO FRERS ( El trabajo en la nueva Constitución. Editorial Cuzco S.A. Editores. Lima, 1995, pág. 180), indica que “el efecto no es congelar las leyes vigentes al momento de celebrar el contrato. Sólo garantiza que los términos contractuales no sean modificados. Es decir, si una norma establecía que determinado pacto era válido, una norma posterior que establecía su nulidad no le sería aplicable. Sin embargo, la mención normativa eliminaría la anterior norma. El efecto es doble. Si la norma derogada permitía además del pacto celebrado otras posibilidades que de igual modo la norma posterior elimina, dichas alternativas ya no son posibles de pactarse. El otro efecto es que el derecho objetivo se reduce al artículo 62 de la Constitución. Por ello, ya no existe la norma anterior. Sólo el contrato”.

     Debe advertirse, sin embargo, que la no aplicación de la norma posterior en el tiempo que contempla una nueva causal de nulidad, no puede afectar el contrato concertado anteriormente y todavía vigente, pero no en aplicación del artículo 62, sino en razón del principio de irretroactividad de la ley, conforme al artículo 103, segundo párrafo, de la Constitución.

     (4)     Cfse. CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. Modificación y derogación de las normas legales. ARA editores. Lima, 1999,  págs., 93 a 101.

     (5)     Como expresa el ilustre jurista español don Ramón SERRANO SUÑER ( Ensayos al viento . Ediciones Cultura Hispánica. Madrid, 1969, págs. 250 y 251), «... el ordenamiento jurídico concreto y positivo en el que el Derecho encarna y se realiza, es un producto histórico condenado por la misma fluidez de la Historia a perecer y a renovarse sucesivamente. Pero a la necesidad de renovación de la norma jurídica se han opuesto siempre diques conservadores –tan utópicos a veces como los estímulos demagógicos de los revolucionarios– que han producido situaciones de desequilibrio entre la exigencia moral del momento histórico y su realización en el Derecho.  Y ésos han sido y son los momentos peligrosos, porque el impulso renovador, deformándose, llega en su tarea para derrocar la norma vieja e inválida, a la negación de toda norma posible o de todo sistema de Derecho.  Y así, el espíritu jurídico queda en suspenso o en entredicho en manos desaforadas y casi siempre incompetentes, hasta que la nueva situación normativa se impone.  Entre tanto, y cada vez, la civilización se expone a perecer del todo. La cuestión está en saber discriminar hasta dónde llega la verdadera exigencia de la variación histórica y dónde empieza el menosprecio gratuito –interesado muchas veces– propio del espíritu demagógico».

      (6)     MELICH ORSINI, José. A propósito del Código Civil del Perú y sus reformas. Ponencia sustentada en el Congreso Internacional “Hacia la reforma del Código Civil Peruano: 15 años después”, realizado en la Universidad de Lima, del 1 al 4 de septiembre de 1999. Texto mecanografiado, págs. 15 a 17.

      (7)     “Artículo III.- La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.  No tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Constitución Política del Perú”.

     (8)      Precisamente en estos términos estaba planteada la propuesta del artículo III del Título Preliminar que formulé a la Comisión Revisora del Código Civil con fecha 25 de mayo de 1983:

      “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican inclusive a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.

     No tienen fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Constitución.

     No son aplicables las nuevas leyes supletorias a los contratos en curso de ejecución”.

     La propuesta tenía su antecedente en el artículo 3 del Código Civil argentino, de acuerdo con el texto ordenado por la Ley Nº. 17711.

     La Comisión Revisora no reprodujo lo establecido en el tercer párrafo del artículo propuesto por considerarlo obvio.

     (9)     Artículo 1357 del Código Civil peruano: “Por ley, sustentada en razones de interés social, nacional o público, pueden establecerse garantías y seguridades otorgadas por el Estado mediante contrato”. Los contratos de estabilidad normativa han sido elevados a rango constitucional por el segundo párrafo del artículo 62 de la Ley Fundamental.

     (10)     Como expresa MESSINEO (Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo I. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires, 1954, pág. 95), “una vez forjada, la norma vive con vida propia y es capaz de adaptarse a casos que el llamado legislador no previó en el momento en que dictaba la norma ...; casos en los cuales, si se atendiese a la voluntad del llamado ‘legislador’, la norma debería considerarse inapropiada”.

     (11)       Compendio de legislación comercial . Gaceta Jurídica Editores S.R.L. Lima, 1998, pág. 27.

     (12)      Economía de mercado y contratación . En: Gaceta Jurídica. Tomo 48. Lima, noviembre, 1997, pág. 39-A.

     (13)     Ibídem.

     (14)     REZZÓNICO, Juan Carlos, op.cit. ,  págs. 192 y 193.

     (15)     RIPERT, Georges. El régimen democrático y el derecho civil moderno, Editorial José M. Cajica Jr., México, 1951, pág. 148.

     (16)     JORDANO FRAGA, Francisco. La responsabilidad contractual, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1987, págs. 322 y 323.

     (17)     Cit. Por GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. La dignidad de la persona. Editorial Civitas S.A. Madrid, 1986, pág. 124.

     (18)       LORENZETTI, Ricardo Luis. Análisis crítico de la autonomía privada contractual. En: Jurisprudencia Argentina N° 5898. Buenos Aires, 14 de septiembre de 1994, págs. 12 y 13.

     (19)     Para Jorge MOSSET ITURRASPE, “el contrato no puede ser el reino del egoísmo, del puro interés individual, sin poner en grave riesgo el bien común y la paz social” ( Justicia contractual. EDIAR. Buenos aires, 1977, pág. 79). En esta misma línea Ernesto C. WAYAR afirma que “el contrato cumple una función social. Más aún, es un instrumento para la cooperación social, de tal suerte que no puede servir de medio para la satisfacción de intereses egoístas o puramente individuales, cuando con ello se vulnera el interés social” ( Compraventa y permuta. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1984, pág. 514).

      (20)       SANTOS BRIZ , Jaime, La contratación privada, Editorial Montecorvo, Madrid, 1966, pág. 32.

     (21)       STIGLITZ, Rubén S. Autonomía de la voluntad . En: Enciclopedia de la responsabilidad civil. Tomo I. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1996, pág. 675.

     (22)       Reforma del Código Civil Peruano. Doctrina y Propuestas . Gaceta Jurídica Editores. Lima, 1998, págs. 224 y 225.

     (23)       REZZÓNICO, Juan Carlos. Contratos con cláusulas predispuestas . Editorial Astrea. Buenos Aires, 1987, pág. 332.