LA SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA (S.A.C) Y LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA (S.R.L.) SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS
(Manuel Iván Miranda Alcántara
(*))
La Sociedad Anónima y la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada son las modalidades societarias que por su consagración por la Ley General de Sociedades antigua y la actual Ley General de Sociedades han tenido, tienen y tendrán mayor acogimiento y aceptación por parte de los empresarios para constituir personas jurídicas, que por las actividades económicas que realizan, tienen la responsabilidad limitada respecto al patrimonio social y no se afecta el patrimonio personal de los accionistas o socios, al constituirse en entidades independientes y autónomas con respecto a sus miembros.
Esta situación se origina porque antiguamente las personas físicas eran los dueños de los negocios y por tanto responsables de su éxito o fracaso, así todas las consecuencias de la actividad económica recaían directamente sobre la persona del comerciante y su patrimonio.
I. SOCIEDADES ANÓNIMAS CERRADAS
Entre las principales novedades y modificaciones incorporadas por la nueva Ley General de Sociedades, Ley N° 26887 tenemos la posibilidad señalada en la sección séptima de la referida norma, como es la constitución de sociedades anónimas cerradas y sociedades anónimas abiertas, es decir la pequeña y la gran sociedad, así como la adaptación de sociedades anónimas preexistentes a estas nuevas formas, según los requisitos y formalidades señaladas por la misma Ley.
Con el establecimiento de tres clases societarias, es decir sociedades anónimas cerradas, sociedades anónimas simples y sociedades anónimas abiertas, en opinión del legislador se habría realizado un aporte importante, por cuanto frecuentemente la evolución económica de una empresa es empezar como pequeña e ir creciendo con el tiempo; por lo que, si la envergadura de los negocios es exitosa, pasará por un mecanismo de tres escalones o tres niveles de sociedad anónima, a través de un simple proceso de adaptación, sin tener que recurrir al proceso más complicado de transformación. De esta forma bastará la adecuación de los estatutos de la sociedad para que se produzca este cambio.
De acuerdo a la nueva Ley de Sociedades, la sociedad anónima puede sujetarse al régimen de la sociedad anónima cerrada cuando tiene no más de veinte accionistas y no tiene acciones inscritas en el Registro Público de Mercado de Valores, es decir que no puede tener inscritas en este registro, ni acciones, ni bonos u obligaciones convertibles; lo que constituye una novedad interesante, ya que un gran porcentaje de empresas peruanas se encuentran en esta situación, por lo que pueden acogerse a este régimen y a sus ventajas o beneficios en relación a la administración de la empresa, marcha societaria y derechos preferenciales de los accionistas.
I.1 Principales características de la S.A.C.
La ley establece presunciones y derechos propios de esta clase de sociedades, aunque en algunos casos pueden ser modificados por el pacto social, estatutos o acuerdos de la Junta General de Accionistas, siendo las principales:
- El derecho de adquisición preferente, en el caso de la transferencia de acciones a otros accionistas o terceros.
- Restricción a la libre transmisión de acciones.
- Facultad de prescindir del directorio.
- Convocatoria a Junta de Accionistas, por medios adicionales a la publicación.
- Posibilidad de Juntas no presenciales, a través de las cuales se exprese la voluntad social, del directorio o de la Junta de Accionistas.
- Limitación de la representación del accionista en las Juntas Generales.
- Mayores exigencias para aprobar la Auditoría Externa Anual.
I.2 Denominación
Entre las características de estas sociedades se encuentran, en primer lugar, su denominación, que debe incluir la frase "Sociedad Anónima Cerrada", o las siglas S.A.C, debiéndose tenerse presente lo dispuesto en el artículo 9 de la NLGS, en el sentido que no se puede adoptar una denominación completa o abreviada o una razón social igual o semejante a otra sociedad preexistente, considerándose también que de acuerdo al artículo 10 de la NLGS, tienen derecho de preferencia registral.
En el supuesto de la posibilidad de omitir la frase o las siglas, se estará a lo dispuesto por el artículo 50 de la NLGS, que expresa que cuando se trate de sociedades cuyas actividades sólo pueden desarrollarse por sociedades anónimas de acuerdo a ley, el uso de éstas es facultativo, por lo que en este caso, la ley deberá mencionar que las actividades serán desarrolladas por las sociedades anónimas cerradas.
I.3 Requisitos para constituir la S.A.C.
La constitución de una S.A.C es opcional, dado que el artículo 234 de la LGS señala que la sociedad anónima puede sujetarse al régimen de la sociedad anónima cerrada, lo que se debe concordar con el artículo 263 de la LGS, en tanto establece que podrán adaptarse las sociedades anónimas que reúnan los requisitos para ser consideradas una S.A.C.
Son dos los requisitos básicos que se deben cumplir para constituir una S.A.C.:
1. No tener más de veinte accionistas.
2. No tener acciones inscritas en el Registro Público de Mercado de Valores.
I.4 Desventajas
En cuanto al número de accionistas, puede ocurrir que por razones de fallecimiento y existiendo varios sucesores, en el caso de la división y partición de la herencia, que comprenda las acciones de la S.A.C., dé lugar a un número de accionistas mayor a veinte.
En relación a la composición accionaria, nada impide que en esta clase de sociedades, los accionistas puedan ser personas jurídicas, lo que se corrobora con el artículo 237 de la LGS al referirse al derecho de adquisición preferente, cuando señala que en la comunicación del accionista a la sociedad, deberá constar, si es persona jurídica, señalando en este caso, el nombre de sus principales socios o accionistas.
En cuanto al requisito, de que las acciones no se encuentren inscritas en el Registro Público de Valores, que se encuentra regulado por la Ley del Mercado de Valores (D. Leg. 861), la limitación se refiere a la inscripción de acciones, por lo que se permite que puedan efectuar la emisión de obligaciones, mediante oferta pública, lo que requiere de inscripción en una de las secciones del señalado Registro (Registro de valores y programas), sin que las emisiones de esta naturaleza hagan perder a la sociedad su condición de cerrada, excepto en el caso que se trate de obligaciones convertibles de acciones y el número de adquirientes determine que la S.A.C. tenga más de veinte accionistas.
La indicación de que las acciones no pueden inscribirse en el Registro, se entiende, en el sentido que la inscripción de las acciones origina el cambio de
status
de la sociedad a sociedad anónima abierta.
I.5 Derecho de adquisición preferente
Se consagra en el Art. 237 de la Ley, el derecho de adquisición preferente entre los accionistas, si alguno de ellos se propone transferir sus acciones, total o parcialmente, a otro accionista o a terceros, para que los demás accionistas puedan ejercer el derecho de adquisición preferente a prorrata de su participación en el capital de la sociedad. De esta forma se habría establecido la posibilidad de pactar un
"placet"
o
"agreement"
, esto es, la figura de que si alguien quiere transferir sus acciones, la sociedad tiene que aprobar al adquirente, lo que configura un elemento personalista o
"intuito personae"
en la sociedad anónima cerrada, que se justifica, dado el reducido número de accionistas que la compone, y porque en general se trata de sociedades familiares o con lazos amicales o de confianza muy intensos.
Esta situación se constata cuando la misma norma establece el requerimiento, de una comunicación que debe cursar el accionista que desee transferir sus acciones, en la que debe hacer constar el nombre del posible comprador, en caso ser persona natural; y, si es persona jurídica, el de sus principales socios o accionistas; el número y clase de las acciones que desea transferir, el precio y las demás condiciones de la transferencia.
Se establece el plazo de 30 días para ejercer este derecho, a partir del conocimiento que se tenga de la transferencia propuesta y el derecho se ejerce a prorrata de la participación del accionista en el capital de la sociedad.
I.6 Derecho de suscripción preferente
En cuanto al derecho de suscripción preferente, se refiere al caso del aumento de capital por nuevos aportes y se contempla dentro del régimen general. Con este derecho se trata de mantener las proporcionalidades originales que tenían los accionistas dentro del capital de la sociedad.
La NLGS establece que este derecho preferencial de los accionistas es para suscribir, a prorrata de su participación accionaria, las acciones que se creen, siendo este derecho transferible.
Este derecho de suscripción preferente, puede limitarse o suprimirse en el caso que así lo establezca la escritura pública de constitución o lo acuerde la junta general con el voto favorable de los accionistas que representan la totalidad de las acciones suscritas con derecho a voto, así como lo hemos expresado, la NLGS a partir de su artículo 103, permite que la sociedad pueda otorgar a terceros o a ciertos accionistas la opción de suscribir nuevas acciones en determinados plazos, términos y condiciones.
I.7 Transferencia de acciones
En el caso de las S.A.C, las claúsulas limitativas de la transmisión de acciones, obedecen al propósito de conservar las acciones en poder de los accionistas, que se encuentran vinculados por razones de orden personal, o para evitar que ingresen a la sociedad personas interesadas en otras sociedades competidoras, o que sólo persiguen fines especulativos, o para mantener en el seno de la sociedad el equilibrio de poderes existentes.
Tal limitación, se debe al otorgamiento del derecho de preferencia en la adquisición de acciones a favor de los accionistas que forman parte de la sociedad, y a lo que ya nos hemos referido. Sin embargo, esta limitación no es absoluta, en tanto el art. 101 de la LGS, establece que es temporal, no pudiendo exceder de 10 años, aunque puede ser prorrogable antes del vencimiento por períodos no mayores.
La NLGS en su artículo 237 también permite la supresión de la limitación a la libre transmisibilidad de las acciones, lo que se deberá consignar en el estatuto y en todo caso se deja en libertad a los estatutos de las sociedades para que precisen las limitaciones a la transferencia de sus acciones.
Para la transferencia de las acciones por la sociedad, la NLGS lo regula en su artículo 238, en el sentido que los estatutos de las S.A.C deben establecer que toda transferencia de acciones se encuentra sometida al consentimiento previo de la sociedad, por lo que la junta general deberá adoptar el acuerdo con el requerimiento de la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto; asimismo el estatuto también puede establecer limitaciones a la transferencia de las acciones por la sociedad.
I.8 Adquisición de la S.A.C de sus propias acciones
La denegatoria del consentimiento a la transferencia determina que la sociedad se encuentre obligada a adquirir las acciones en el precio y condiciones ofertadas, lo que daría lugar a acciones en cartera.
La adquisición de la S.A.C. DE SUS PROPIAS ACCIONES, requiere una mayoría, no inferior al capital suscrito. En el caso que la sociedad decida amortizarla con la consiguiente reducción del capital por la sociedad, deberá observar lo dispuesto por la NLGS para la reducción del capital, teniendo los acreedores de la sociedad el derecho de oponerse a la ejecución del acuerdo de reducción del capital si su crédito no se encuentra adecuadamente garantizado.
Si la adquisición se hace con cargo a los beneficios o reservas de libre disposición, ya no se tiene la necesidad de proteger a los acreedores, en tanto las acciones se adquieren con bienes disponibles de la sociedad.
La NLGS establece casos específicos para que las S.A.C puedan adquirir sus acciones, por ejemplo cuando no se ejercita el derecho de preferencia de los demás accionistas, pudiendo la sociedad adquirir las acciones por acuerdo adoptado por una mayoría no inferior a la mitad del capital suscrito (art. 238), y en el caso de enajenación forzosa (art. 239), además de las establecidas dentro del régimen general del artículo 104 de la LGS.
I.9 Transmisión de las acciones por sucesión
Se debe considerar, que en principio se reconoce, la adquisición de acciones por sucesión hereditaria, de acuerdo al artículo 240 de la NLGS; no obstante, en el pacto social o el estatuto se pueden imponer restricciones a la transmisión por sucesión hereditaria, estableciendo el derecho de los socios sobrevivientes para adquirir dentro del plazo que se determine, las acciones del socio fallecido. Esta limitación pretende defender a la sociedad contra el ingreso de personas extrañas a los demás socios que inicialmente constituyeron la sociedad.
Se debe tener presente, la posibilidad de que por la sucesión se supere el número de veinte accionistas, por lo que el pacto social o el estatuto de la sociedad deben proveer esta posible situación, disponiendo el derecho de adquisición preferente de los accionistas.
La adquisición de las acciones se hará al valor vigente a la fecha del fallecimiento. En caso de discrepancia, el valor será determinado por tres peritos, dos designados por las partes y un tercero por los otros dos, si éstos no logran fijar el precio lo hará el Juez por el procedimiento sumarísimo.
Existe un vacío legal en el supuesto, que las partes no se pongan de acuerdo en la designación de los peritos.
También puede presentarse el caso de que ninguno de los socios adquiera las acciones, presentándose la situación que el número de acciones por la transmisión
mortis causa,
eleve el número de accionistas a más de veinte, que es un caso no contemplado por la ley, sin embargo, nada impide que la sociedad proceda a su amortización.
I.10 Ineficacia de la transferencia
En caso la transferencia de acciones no observe lo dispuesto en la ley, el pacto social o estatuto, determina que frente a la sociedad sea ineficaz la transferencia.
Es conveniente recalcar que la transferencia de las acciones requiere su anotación en el libro de matrícula de acciones.
I.11 Acciones
Las acciones que se emitan deben ser nominativas, conforme a lo dispuesto por el artículo 51 de la NLGS, debiendo estar el capital de la sociedad suscrito totalmente y cada acción suscrita pagada por lo menos en una cuarta parte.
También se emite la posibilidad de que la S.A.C, emita acciones de cierta clase, como se menciona en el artículo 238 de la NLGS, como podrían ser aquellas sin derecho a voto. En este sentido, puede presentarse que dentro del número de veinte accionistas, algunos de ellos tengan acciones sin derecho a voto, y como la ley no distingue los mismos, deberán ser considerados dentro del cómputo de los veinte.
I.12 Derechos y gravámenes de las acciones
Nada impide que las acciones sean materia de derechos y gravámenes, tales como el usufructo, prenda y embargo, según el artículo 107 de la LGS, asimismo se pueden establecer limitaciones a gravar o afectar acciones, siempre que no signifique una prohibición absoluta.
I.13 Ejecución de medidas cautelares
En relación a la ejecución de las medidas cautelares, que por ejemplo decida la enajenación forzosa de las acciones, el artículo 239 de la NLGS, otorga a la sociedad el derecho de subrogarse, dentro de los diez días útiles siguientes de efectuada la venta forzosa, al adjudicatario de las acciones, por el mismo precio que se haya pagado por ellas, configurándose una subrogación con posterioridad a la adjudicación de las acciones.
I.14 Derecho de separación
El accionista con o sin derecho a voto puede separarse de la sociedad en los casos previstos en la ley y en el estatuto, lo que se menciona en los artículos 95 inc. 5 y 96 inc. 4 de la NLGS.
La NLGS contempla este derecho de los accionistas de apartarse de la sociedad, en varios supuestos, como el establecido por el artículo 76 de la LGS, referido al supuesto que el valor de los bienes aportados a la sociedad sea inferior en veinte por ciento o más a la cifra en que se recibió el aporte.
También se considera el supuesto establecido en el artículo 200 inc. 3, cuando se crean limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o la modificación de las existentes, ejerciendo este derecho los accionistas que en la junta hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo, los ausentes, los que hayan sido ilegítimamente privados de emitir su voto y los titulares de acciones sin derecho a voto.
Es conveniente destacar que la NLGS no precisa si se trata de una modificación que permita un régimen de mayor apertura en la transmisibilidad de las acciones, o si se trata de una modificación en el régimen de transmisibilidad amplia a uno restringido. Considerando que la S.A.C tiene elementos personalistas para su constitución, invocándose los conceptos de
intuito personae
y en el
afecto societatis
, la modificación comprendida para ejercer el derecho de separación de un accionista, debe considerarse el supuesto de ampliación a un régimen de mayor apertura.
Para el caso específico de la S.A.C, el artículo 244 de la NLGS, establece que puede ejercer este derecho el accionista que no haya votado a favor de la modificación, pero no se menciona a los accionistas ausentes o a los que han sido ilegítimamente privados de emitir su voto.
I.15 Estados financieros
La memoria y los estados financieros deben de formularse al término del ejercicio, según sea el caso, por el directorio o el gerente general.
Entre las atribuciones de la Junta General, se encuentra el de disponer auditorías e investigaciones especiales (art. 115 inc. 6). El titular de acciones con derecho a voto también tiene la atribución de fiscalizar de acuerdo a la Ley y al estatuto de la sociedad sobre la gestión de los negocios.
I.16 Convocatoria a la Junta General de Accionistas
En el caso de las S.A.C., el artículo 245 de la LGS permite que la convocatoria pueda hacerse mediante esquelas con cargo a la recepción, facsímil, correo electrónico u otros medios de comunicación que permitan obtener constancia de recepción, dirigidas al domicilio o a la dirección designada por el accionista a este efecto.
La consecuencia de poder convocar mediante estos medios es la posibilidad de suplir las publicaciones que manda el artículo 116, observándose los plazos de convocatoria señalados para las sociedades anónimas simples. Se debe tener presente que en las S.A.C. al tener no más de veinte accionistas, no existe mayor dificultad de registrar en la sociedad las direcciones de los socios, u otros datos que permitan una comunicación efectiva y rápida, con el consiguiente ahorro de tiempo y gastos, por lo que los accionistas deben hacer llegar a la sociedad la dirección donde se le deberán enviar las comunicaciones.
Adicionalmente, se considera que en las juntas de accionistas, un accionista no puede ser representado sino por otro accionista, su cónyuge, ascendiente o descendiente de primer grado, con lo que se busca la no participación en la marcha de la sociedad de personas ajenas a la sociedad; sin embargo, la misma Ley General de Sociedades permite que a través del estatuto de la sociedad se pueda extender la representación a otras personas.
I.17 Juntas no presenciales
Otra de las novedades interesantes incorporadas por la nueva Ley General de Sociedades, para el caso de las sociedades anónimas cerradas, es la posibilidad de realizar juntas no presenciales, es decir, sin la presencia de accionistas; ya que a criterio del legislador, existen en nuestro país, lugares especialmente acondicionados que cuentan con salones de sistemas de vídeos, con la finalidad de que ya no se simulen juntas, y participen los accionistas en las Asambleas de la sociedad sin su presencia física. Es cierto, que resulta una novedad, pero, también es discutible, en cuanto se puede caer en la ficción de considerar que se ha realizado una junta no presencial, con lo que continúa el problema de simulación de juntas; razón por la cual habría que impulsar en los accionistas y en los representantes legales, una cultura de formalidad en la toma de sus decisiones empresariales, para no tener posteriormente problemas de responsabilidad civil o penal por los actos de la sociedad.
Para el caso de las S.A.C., el artículo 246 de la LGS señala que será obligatoria la sesión presencial de la Junta general, cuando lo soliciten accionistas que representen el veinte por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto.
I.18 Directorio facultativo
Por último, en cuanto a las sociedades anónimas cerradas, se prescribe la facultad de que en aras de una administración más ejecutiva de la sociedad, se pueda establecer en el pacto social o en su estatuto, que carezcan de Directorio; por lo que en ese caso todas las funciones señaladas para este órgano societario, deberán ser ejercidas por el Gerente General de la empresa.
Esta situación se explica, debido a que la sociedad anónima cerrada es asimilada a la sociedad comercial de responsabilidad limitada, a la que también se le otorga la misma posibilidad de carecer de directorio, continuando reguladas en la nueva Ley General de Sociedades, ambas sociedades en forma paralela, sin una razón valedera, aun cuando la intención del legislador habría sido la de sustituir a la sociedad comercial de responsabilidad limitada por la sociedad anónima cerrada, incurriéndose en una suerte de contradicción.
El pacto social o el estatuto pueden prever su no existencia, sin embargo, si la marcha, el crecimiento o por la ampliación del objeto social, los accionistas en una etapa posterior pueden llevar a cabo una modificación estatutaria e incorporar al órgano de directorio dentro del organigrama de la empresa.
En relación a esta posibilidad, debe considerarse que el número de accionistas de la sociedad, es un factor a tomarse en cuenta para que tenga o no directorio, debido a que en una sociedad de tres o cuatro accionistas no es razonable contar con un directorio, otorgándose sus facultades a la Gerencia General, a diferencia de una sociedad que tenga más de veinte accionistas en que sí es preferible que tengan un Directorio. Sin embargo, existe una cuestión práctica que debe considerarse en torno a esta posibilidad de las sociedades anónimas cerradas, que es el establecimiento por la misma Ley, que los Directores pueden gozar de una remuneración, por lo que, si se suprime este órgano societario, se privaría de esta posibilidad a quienes puedan conformarlo, lo que en determinadas situaciones, afectaría a quienes debieran acceder a este órgano de administración de la sociedad, que generalmente son los mismos accionistas.
II. SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
Ante la necesidad de impulsar el desarrollo de la pequeña y mediana empresa, surge en el siglo XIX en Europa la figura de Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, como una alternativa al régimen de las Sociedades Colectivas, Comanditarias y Anónimas, debido a que en las dos primeras la responsabilidad de los socios colectivos era ilimitada, por lo que respondían con su patrimonio personal por las deudas sociales y la Sociedad Anónima limitaba la responsabilidad de los socios a su aporte, siendo adecuada para la conformación de grandes empresas.
Se busca una adaptación de la sociedad por acciones a las empresas de modestos capitales con un número reducido de socios, en la que se conjuga el elemento personalista de las sociedades comanditarias y colectivas, con la limitación de la responsabilidad que hasta ese momento era el rasgo característico y exclusivo de la sociedad por acciones; sin embargo de ninguna forma fue creada exclusivamente para pequeñas o medianas empresas.
La Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada ha sido legislada en la mayoría de los países europeos; así la conjunción del elemento personalista y la responsabilidad limitada ha sido recogida por la actual Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada española, de 23 de marzo de 1995, en cuyo numeral 1, acápite II se precisa:
"En la forma legal de la sociedad de responsabilidad limitada deben convivir en armonía elementos personalistas y elementos capitalistas. Por supuesto, esta forma social coincide con la sociedad anónima tanto en estructura corporativa como en la limitación de la responsabilidad de los socios. Pero la limitada no es una pequeña anónima, del mismo modo que tampoco es una colectiva cuyos socios gocen del beneficio de la limitación de responsabilidad. Se trata, pues, de encontrar el necesario equilibrio entre modelos alternativos. La sociedad de responsabilidad limitada se configura siguiendo el criterio general, como una sociedad en que los socios no responden personalmente de las deudas sociales y, a la vez, como una sociedad cuyo capital se divide en participaciones sociales que ni pueden incoporarse a títulos valores ni estar representadas por medio de anotaciones en cuenta".
En Inglaterra la sociedad de responsabilidad limitada no está regulada por ninguna ley especial pero forma parte de la ordenación general de la sociedad por acciones. En esta ordenación la
private company,
que es como se le llama, corresponde poco más o menos al tipo continental pero con una decidida impronta capitalista. "Por la
Companies Act
de 30 de junio de 1948, que es como si fuera la Ley General de Sociedades Peruana, configura a la
private company
como una forma especial de la sociedad por acciones en la que, a diferencia de las
public companies,
predomina el carácter privado, siendo limitado el número de los participantes".
Con la sociedad de responsabilidad limitada se buscó flexibilizar la rigurosidad del régimen existente en este tiempo para las sociedades anónimas
(public companies),
así como limitar la responsabilidad de los socios de pequeñas y medianas empresas, quienes hasta ese momento sólo podían organizarse formalmente bajo las formas de responsabilidad ilimitada. En otros países europeos, durante las primeras décadas del siglo XX, aparecen variedades de la sociedad de responsabilidad limitada.
En el Perú, la sociedad de responsabilidad limitada se introduce con el Código Civil de 1936, bajo la forma de sociedad civil, con un carácter eminentemente personalista y con responsabilidad limitada de sus socios. Esto lo podemos ver a partir del artículo 1725 del Código señalado, que establecía:
"Pueden constituirse sociedades civiles de responsabilidad limitada expresándolo así el acto constitutivo de ellas".
Posteriormente, la sociedad de responsabilidad limitada se incorpora en la Ley de Sociedades Mercantiles de 1966, en donde se le regula como una sociedad mercantil, con la estructura que conocemos.
II.1 Naturaleza de la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada
La finalidad de limitar el riesgo a que estaban sujetos los empresarios que no se organizaban bajo la figura de sociedad anónima, hacía necesario regular el desarrollo de empresas de pequeños grupos de personas, limitando el riesgo sobre sus patrimonios personales, configuró a la sociedad comercial de responsabilidad limitada como una sociedad familiar o cerrada en la que predomina el elemento personalista propio de las sociedades comanditarias y colectivas.
Se constituye en una sociedad de naturaleza mixta, en la cual la responsabilidad de los socios no excede del capital aportado a la sociedad y ofrece las ventajas de la sociedad colectiva, al permitir y estimular la colaboración de los socios en la administración y fiscalización de los negocios; y las ventajas de la sociedad anónima, en cuanto permite la limitación de la responsabilidad de los mismos a su aporte social.
Se debe precisar que la sociedad de responsabilidad limitada no es ni una modalidad de la sociedad colectiva, ni una variante de la sociedad anónima, sino que representa un tipo especial,
sui géneris
de sociedad, nacida para responder a exigencias y circunstancias especiales.
Podemos decir que la sociedad de responsabilidad limitada es una forma societaria que tiene elementos tanto de la sociedad anónima como de las sociedades personalistas, pero que contiene particularidades propias que la distinguen frente a otros tipos societarios.
II.2 Denominación y capital social
Como hemos señalado la S.R.L. tuvo como primer antecedente a la sociedad civil de responsabilidad limitada, regulada por el Código Civil de 1936, por lo que la anterior LGS estableció que podían tener una denominación objetiva o una razón social, a pesar de la diferenciación que la doctrina hace de los conceptos de "denominación" y de "razón social", los que se aplican a las sociedades de responsabilidad limitada y de responsabilidad ilimitada.
La nueva ley ha suprimido la referencia a que las SRL tengan una razón social, dado que si bien las SRL tienen características de las sociedades personalistas, la responsabilidad de los socios está limitada a sus aportes, por lo que puede adoptar cualquier denominación objetiva o subjetiva. En todo caso nada impide, se incluya el nombre de los socios para denominar a la SRL, cualquiera sea el nombre que elija, sin que ello implique la responsabilidad ilimitada de los socios.
Se debe precisar que se ha cambiado la antigua denominación "S.R.Ltda" del artículo 273 de la Ley anterior, por la de sólo "S.R.L.". La inclusión de la indicación "Sociedad Comercial de Responsabilidad Ilimitada" o su abreviatura "S.R.L.", no es facultativa, como parece inferirse de la norma, cuyo texto se ha mantenido casi idéntico desde la Ley de Sociedades Mercantiles de 1966. A efectos de poder identificar la S.R.L., se hace obligatorio incluir la indicación aludida.
De acuerdo al artículo 285 de la LGS, el capital social está integrado por los aportes de los socios y que, al constituirse la sociedad debe estar pagado en no menos del 25% de cada participación y depositado a nombre de la sociedad en una entidad del sistema financiero nacional. Dicho texto indica, que los aportes de los socios deben estar integrados por bienes con un efectivo valor económico, dado que el capital cumple la función de constituir una garantía mínima frente a los acreedores y terceros. No cabe entonces el aporte de servicios, propio de otras formas societarias.
La LGS no establece un capital mínimo para la constitución de una SRL, sin embargo es requisito indispensable, que las participaciones se encuentren pagadas al menos en un 25%, lo cual tiene como fundamento que la sociedad requiere contar con un patrimonio inicial que le permita comenzar a desarrollar su objeto social.
II.3 Formación de la voluntad social
Se debe precisar que al igual que para la sociedad colectiva, la nueva LGS no ha previsto para la SRL un órgano social que reúna a sus socios con la finalidad de tratar los asuntos que interesan a la sociedad, ni la obligación de reunirse observando determinados requisitos y menos se establecen quórums o mayorías. El artículo 286 de la LGS se limita a señalar que la vida de la sociedad se regirá por la voluntad de los socios que representen la mayoría del capital social, dejándose en total libertad a los socios para establecer a través del estatuto, la forma como deben expresar su voluntad.
Solamente se exige que la voluntad se exprese de manera indubitable y que corresponda a los socios que representan la mayoría del capital. Entonces, no existe una expresa obligación de llevar libros de actas o algún otro medio para conservar los acuerdos de la sociedad; basta que pueda demostrarse fehacientemente, bajo cualquier forma, que los socios que representan la mayoría del capital de una SRL, pacten que ello puede plasmarse mediante un contrato para que el mismo exprese la voluntad social y obligue a la sociedad, aun cuando los minoritarios no estuviesen de acuerdo con los términos y condiciones del mismo.
II.4 Celebración de juntas a solicitud de socios
Los socios de una SRL que representan al menos la quinta parte del capital social pueden exigir la celebración de una junta general. Este derecho busca proteger los intereses de los socios minoritarios, y aun cuando esta minoría no pueda determinar la voluntad social, la reunión en Junta les permite solicitar información y discutir sobre asuntos que sean de interés.
II.5 Administración de la S.R.L.
Para el caso de la S.R.L no se regula expresamente la reunión en junta general y sí dispone a través del artículo 287 de la LGS, que la administración estará a cargo de uno o más gerentes, añadiéndose que los gerentes están prohibidos de realizar, por cuenta propia o de tercero, actividades similares a las que desarrolla la sociedad, dado que como únicos administradores de la S.R.L., los gerentes están obligados a guardar reserva sobre la información privilegiada de la sociedad y a no valerse de ella, en beneficio propio.
Según el mismo artículo, los gerentes o administradores gozan de las facultades generales y especiales de representación procesal, por el solo mérito de su nombramiento, lo que concuerda con el art. 14 de la LGS, que establece que no será necesario otorgar poderes específicos para que los gerentes ejerzan estas facultades, bastando entonces su nombramiento.
Las facultades de administración, contractuales y bancarias se otorgan específicamente, según la función que cada gerente desempeñe, cuidando que tengan suficientes facultades para celebrar los actos y contratos ordinarios del objeto social, para una adecuada administración de la sociedad.
Los Gerentes pueden ser removidos en cualquier momento, al igual que en las sociedades anónimas. Tal decisión se adopta por mayoría simple del capital social, pero cuando el nombramiento del gerente se hubiese reconocido como condición del pacto social, sólo podrá ser removido por la vía judicial y por dolo, culpa o inhabilidad para ejercer el cargo.
De esta forma, se destaca la importancia del elemento personalista en las SRL, encontrándose que el nombramiento del gerente se constituye como una condición del pacto social, acordada por los socios en atención a las especiales condiciones personales, profesionales, familiares o amicales del gerente; por lo que la decisión de una mayoría simple no es suficiente para su remoción.
II.6 Responsabilidad de los gerentes y caducidad
Desde el inicio de operaciones de las sociedades, se constituyen en sujeto de obligaciones, que deben cumplir a través de sus administradores, en este caso de los gerentes, quienes en caso de causar daños a la sociedad por dolo, negligencia grave o abuso de facultades, asumen plena responsabilidad civil y penal.
El acuerdo para iniciar la acción de responsabilidad contra el gerente debe ser adoptado por la mayoría del capital social y esta acción caduca a los dos años computados a partir de la fecha del acto realizado u omitido, de acuerdo a los artículos 288 y 289 de la LGS.
II.7 Trasmisión de las participaciones por sucesión
La LGS contiene disposiciones destinadas a mantener el carácter cerrado de estas sociedades, para que la sociedad permanezca en manos de los socios fundadores, limitando el ingreso de extraños.
Con esta finalidad, es que a través del estatuto de estas sociedades, los socios de la SRL tienen la posibilidad de subrogarse en el derecho de los herederos o legatarios y adquirir las participaciones de los otros socios, cuando éstos fallecen. Este derecho se encuentra regulado por el artículo 90 de la LGS.
II.8 Derecho de adquisición preferente
Con la misma finalidad de mantener la sociedad cerrada a la participación de terceros ajenos, la LGS en su art. 291, establece el derecho de adquisición preferente de que gozan los socios, cuando cualquiera de ellos decida vender sus participaciones, salvo que el estatuto establezca otros pactos y condiciones para la transferencia de participaciones, por tanto, las participaciones en principio no pueden ser transferidas libremente y debe observarse el procedimiento previsto en la ley.
De tal forma, que si transcurrido el plazo de 30 días de la notificación de la sociedad a los otros socios, sin que ninguno de ellos ejerza el derecho de adquisición preferente, la propia sociedad puede adquirir las acciones que hayan sido ofrecidas en venta. En este caso deberá procederse a la reducción de capital. Si la sociedad decide no comprar, el socio ofertante queda en libertad para transferir sus participaciones a terceros.
En caso de discrepancia sobre el valor de venta de las participaciones, será fijado por tres peritos, uno nombrado por cada parte y un tercero nombrado por los otros dos, o si esto no se logra, por el Juez mediante demanda por proceso sumarísimo. Sin embargo a través del estatuto se puede fijar cualquier otro mecanismo con pactos y condiciones para la transmisión de participaciones sociales; indicándose también expresamente, que no será válido que se prohíba la transmisión de participaciones.
Como hemos visto, se establece un procedimiento, para cuando alguno de los socios se proponga transferir sus participaciones a personas extrañas a la sociedad, el que si no se cumple, será nula y el acto de transferencia no surtirá efectos frente a la sociedad, ni frente a terceros, ni entre las propias partes contratantes.
Asimismo, se establece que la transferencia de participaciones se formaliza por escritura pública y se inscribe en el registro, estableciendo una
formalidad
ad solemnitatem
,
cuya inobservancia determina la invalidez de la transferencia.
II.9 Usufructo y prenda sobre participaciones
La LGS en su artículo 292 establece que la constitución de Usufructo o Prenda deben constar por escritura pública e inscribirse en el registro, que también constituye una formalidad
ad solemnitatem
que debe cumplirse para que el usufructo o la prenda surtan sus efectos. Si el usufructo o la prenda no se inscriben, no sólo no son oponibles frente a terceros sino que no se habrán constituido.
II.10 Medidas cautelares sobre participaciones
Cuando por consecuencia de una medida cautelar se rematen participaciones sociales, el Juez debe notificar a la sociedad para que ésta pueda ejercer su derecho a sustituirse a los posibles postores, dentro del plazo de diez días; y en el caso de que el Juez omitiera efectuar dicha notificación, la adquisición de las participaciones por un tercero no es válida y no debe ser reconocida por la sociedad.
En el supuesto, de que la sociedad decida sustituirse en los posibles postores debe pagar el precio base, lo que implica que la sociedad no debe participar en el remate y debe sustituirse antes del mismo, el cual ya no se llevará a cabo. Al adquirir la sociedad sus propias participaciones, el gerente debe ofrecerlas a los socios, para que puedan adquirirlas conforme a su participación en la sociedad. En caso de que ningún socio se interese en comprar, se considerarán amortizadas las participaciones, con la consiguiente reducción del capital. En el supuesto que los socios sólo puedan adquirir una parte de esas participaciones, la sociedad deberá amortizar únicamente a las restantes.
II.11 Exclusión y separación de socios
El legislador de la nueva LGS ha regulado un procedimiento de exclusión y separación de socios especial para las SRL, refiriéndose sólo al supuesto de exclusión del socio gerente, olvidándose de la exclusión de los socios, que la antigua LGS diferenciaba claramente, habiéndose omitido regular entonces, la exclusión de los socios que no son gerentes.
Debería entenderse, que el procedimiento regulado en el artículo 293 de la LGS, es aplicable a todos los socios, en atención al elemento personalista y cerrado que caracteriza a esta forma societaria, que violen los estatutos o cometen actos dolosos contra la sociedad. Si se presentan algunas de las causales para la exclusión de los socios, basta el acuerdo de la mayoría de participaciones sociales, sin considerar la del socio cuya exclusión se discute, lo cual debe constar en escritura pública e inscribirse en el Registro.
El socio excluido tiene derecho a oponerse a través del proceso abreviado. Si la exclusión no se sustenta en las causales previstas o no se acreditan debidamente, el Juez puede ordenar la restitución del socio excluido. Se hace necesario considerar la situación de que la sociedad tenga sólo dos socios y corresponde al Juez decidir la exclusión de cualquiera de ellos; por tanto la sociedad quedaría con un solo socio, así conforme al artículo 4 de la LGS, la pluralidad de los socios debe reconstituirse dentro del plazo de seis meses, de acuerdo al artículo 4 de la LGS.
II.12 Separación de socios
Los socios de la SRL pueden separarse de la sociedad de acuerdo a dos tipos de causales: las primeras son aquellas contempladas en la LGS en forma general para todas las formas societarias, como por ejemplo en los procesos de reorganización de sociedades; las segundas, son las que pueda establecer cada S.R.L en su estatuto, con entera libertad.
III. SEMEJANZAS ENTRE: LA SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA (S.A.C.) Y LA SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA (S.R.L.)
1.
Consagración normativa:
ambas son modalidades societarias reguladas por la Ley General de Sociedades.
2.
Responsabilidad limitada:
los accionistas de la sociedad anónima cerrada y los socios de la sociedad comercial de responsabilidad limitada no responden personalmente por las deudas sociales.
3.
Aporte de bienes:
ambas sociedades requieren que su capital social se cubra con aporte de bienes tangibles, no procediendo aportes de servicios o industria.
4.
Constitución:
al constituirse la sociedad, el capital debe estar íntegramente suscrito y pagado en no menos del 25% de cada acción o participación social.
5.
Composición del capital:
en ambas sociedades las partes alícuotas del capital social son nominativas y unitarias.
6.
Derecho de preferencia:
en ambas sociedades se consagra el derecho de preferencia de los socios o accionistas para los casos de aumento del capital.
7.
Decisiones importantes:
en ambas sociedades se requiere que sus órganos supremos de decisión cuenten con quórum y mayoría calificada, en casos de aumento o reducción de capital, prórroga del plazo de duración, transformación, disolución o modificación de la escritura de constitución social.
8.
Transferencia de la composición del capital:
la LGS considerando el carácter personalista de las S.A.C, ha previsto en su art. 238, que el estatuto pueda establecer que toda transferencia de acciones, o de acciones de cierta clase, se encuentre sometida al consentimiento previo de la sociedad, lo que será expresado mediante acuerdo de Junta General adoptado con no menos de la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto. En el caso de las S.R.L, para la transferencia de participaciones existe la obligación del enajenante de ofertarlas en forma previa a los demás socios participacionistas.
IV. DIFERENCIAS ENTRE LA SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA (S.A.C.) Y LA SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA (S.R.L.)
1. En la S.A.C. el capital está representado en partes alícuotas denominadas acciones, las cuales se encuentran representadas en títulos que se extienden en libros talonarios; en cambio en la S.R.L., el capital está representado en partes alícuotas denominadas participaciones, que no pueden ser incorporadas en títulos valores ni denominarse acciones.
2. En la S.A.C. pueden existir diversas clases de acciones, las que tienen distintos derechos y obligaciones, mientras que en la S.R.L. no pueden haber diversas participaciones.
3. En la S.A.C. pueden existir acciones con derecho a voto y acciones sin derecho a voto; en el caso de la S.R.L., todas las participaciones son iguales, acumulables e indivisibles.
4. En las S.A.C. puede haber una fase de creación de acciones y otra de emisión de acciones; en el caso de la S.R.L., las fases de creación y emisión de participaciones se confunden en un solo acto legalmente inseparable.
5. En las S.A.C. la transferencia de acciones se realiza a través del régimen especial, comunicándose por escrito a la sociedad, anotándose la transferencia en la matrícula de acciones, que es el registro privativo y reservado de la sociedad; en cambio la transferencia de participaciones sociales debe hacerse obligatoriamente por escritura pública, la cual debe inscribirse en el Registro Mercantil.
6. En la S.A.C., la composición y distribución del accionariado se conoce por la matrícula de acciones, en cambio en la S.R.L. la composición del capital social y la titularidad de las participaciones sociales se conoce por la ficha del Registro Mercantil.
7. En las S.A.C., en su organización se considera en primer lugar a la Junta General de Accionistas y Gerencias, teniendo la opción de contar o no con un directorio, dado que el pacto social o el estatuto pueden prever su no existencia, por lo que todas las atribuciones y funciones de este órgano de administración, las asume el gerente general. En cambio en la S.R.L. sólo existe la Junta General de los socios y las Gerencias, dado que esta opción no es posibilitada por la LGS.
8. Para la S.A.C., la LGS ha previsto la posibilidad de que cuente con una Auditoría Externa Anual, lo que se puede considerar en el pacto social o en el estatuto, o a través de un acuerdo adoptado por la Junta General con el acuerdo del 50% de las acciones suscritas con derecho a voto. Para la S.R.L. no existe una consideración normativa en cuanto a la posibilidad de Auditoría Externa.
V. CONCLUSIÓN SOBRE VENTAJAS O DESVENTAJAS DE CADA FORMA SOCIETARIA EN LA NUEVA LEY GENERAL DE SOCIEDADES
Las motivaciones que influyen en la elección de una u otra forma societaria son muy variadas: se tendrá en cuenta la propia funcionalidad estructural de cada forma societaria en relación a la empresa que se trata de poner en marcha, las ventajas o inconvenientes de cada forma societaria, las razones de índole social o fiscal, y también el prestigio de cada forma societaria.
No obstante, la mayor o menor flexibilidad en la regulación de una u otra forma societaria, es decir el mayor o menor reconocimiento de la autonomía de la voluntad a los fundadores o socios para que puedan moverse libremente en el desarrollo de la pequeña y mediana empresa, se constituye la razón dominante en el plano jurídico, para elegir entre una u otra forma societaria.
El reconocimiento de la autonomía de la voluntad no implica, la flexibilidad en la regulación de la forma social o una insuficiente disciplina legal, dado que esta situación generaría una inseguridad jurídica que provoca la elección de otra forma social con un estatuto jurídico más completo.
En todo caso, lo importante de cada forma societaria creada por la L.G.S., es que salvaguarden los intereses de la sociedad, los socios, los acreedores y los terceros, con criterios funcionales seguros, de acuerdo a la finalidad social de cada forma societaria.
En cuanto a la disyunción entre la S.A.C y la S.R.L., se debe precisar que la Comisión Redactora del Anteproyecto, no incluyó en su texto a la S.R.L., en tanto al crearse como forma especial de la sociedad anónima, a la sociedad anónima cerrada, se pensó que debía sustituir a la S.R.Ltda, buscándose en opinión del legislador, quitarle todo lo negativo o adverso, para incorporar todo lo ventajoso y moderno de la S.A.C.
Ha sido la Comisión Revisora del Congreso de la República, la que decidió mantener la S.R.L. por razones socio-políticas muy atendibles, dada la situación económica difícil por la que se encuentra atravesando el país; en tanto todas las S.R.L. constituidas y que se encuentran operando en todo el país, tenían que transformarse y adaptarse a S.A.C.
Esta situación se consideró, porque las S.R.L. son normalmente empresas medianas o pequeñas, que sufren las angustias de la precariedad y de la iliquidez, falta de financiamiento, mercado comprimido, competencia desleal. Todas las S.R.L., hubieran tenido que cambiar su RUC, sus letreros publicitarios, cerrar y abrir libros de planillas, modificar el texto de sus facturas, cambiar su Registro unificado, redactar minutas, escrituras públicas, realizar gastos registrales, AFP, IPSS, Municipalidades.
Para ver las desventajas o inconvenientes de la S.R.L. en relación a la S.A.C., se considera en primer lugar, que en las primeras, su capital está dividido en participaciones iguales, acumulables e indivisibles, que no pueden ser incorporadas en títulos valores, por lo que el aportante no recibe, como contraprestación de los derechos o bienes que transfirió a la sociedad, un título certificado o documento, para acreditar su aporte, dado que al ser jurídicamente considerados bienes muebles, pueden ser objeto de prenda, usufructo, garantía o alguna otra posibilidad que sirva de instrumento de financiación.
En la S.A.C. se considera un régimen de reservas legales, en virtud del artículo 236 de la LGS, lo que no es considerado para las S.R.L., lo cual para algunos sería considerado una desventaja, dado que la utilidad distribuible será sin duda menor, en comparación de la S.R.L.; sin embargo esta aseveración se relativiza, en tanto para algunos se considera más valiosa la consolidación financiera de la empresa, y su mejor presencia en el mercado.
Existen opiniones en el sentido, que la presencia de las sociedades comerciales de responsabilidad limitada, se hace conveniente, dado que las empresas que adoptan estas formas societarias, se prevé que no va existir un tráfico de sus alícuotas de capital social o participaciones, por lo que carece de sentido para el orden de la sociedad, la emisión de certificados de acciones y llevar la matrícula de acciones.
Igualmente se considera, que al no otorgarse a la S.R.L. el derecho de subrogación al adjudicatario de las participaciones en caso de enajenación forzosa, así como la prohibición de transferir, gravar o afectar temporalmente acciones, son ventajas injustificadas que se han reservado para la S.R.L.
Las demás ventajas otorgadas a la S.A.C. pueden ser disfrutadas también por la S.R.L., si en sus estatutos son recogidas las normas pertinentes de la LGS, tales como la regulación del derecho de adquisición preferente (arts. 237 y 238); el derecho de separación; la obligación de contar con reserva (art. 229), así como la que obliga a distribuir dividendos (art. 231). Igualmente se considera que como la S.R.L. no pueden contar con directorio, nada impide que en el estatuto se establezca la existencia de otro órgano con funciones similares a las de directorio.
En conclusión, podemos ver, que la comparación sobre las ventajas e inconvenientes de una u otra forma social, dependerá del particular enfoque y metas de los accionistas o socios, lo que se irá consolidando en el devenir de la marcha societaria de la empresa, cuya decisión final se encuentra en manos de los órganos administrativos de la sociedad, los que en todo caso, podrán hacer uso de la adecuación a la forma societaria que más les convenga, permitida por la nueva LGS.
VI. BIBLIOGRAFÍA:
BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. ¿Por qué debiéramos elegir la Sociedad Anónima Cerrada con preferencia a la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada?
ELÍAS LA ROSA, Enrique. Ley General de Sociedades Comentada. Editora Normas Legales, Trujillo, Perú 1998.
HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. La Sociedad Anónima y la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, y sus vinculaciones con la pequeña empresa. En Revista Peruana de Derecho de la Empresa Editora Andina N° 26, 1988.