A PROPÓSITO DE LA ANALOGÍA EN EL DERECHO

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Leonardo B. Pérez Gallardo

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SUMARIO: I. A propósito de la analogía en el Derecho. I.1. Lagunas de la ley, ¿y también del ordenamiento jurídico?; I.2. Quod legibus omissun est, non omittetur religione, judicantis; I.3. Integración del ordenamiento jurídico: heterointegración y autointegración; I.4. La analogía y la integración del Derecho; I.5. La analogía y el sistema de fuentes; I.6. Diferencias de la interpretación extensiva; I.7. Límites a su aplicación.

     I.-     A PROPÓSITO DE LA ANALOGÍA EN EL DERECHO.

      Ubi eadem est ratio, eadem iuris dispositio esse debet (1).

     Artículo 4.1     Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón.

     2     Las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas.

     I.1.     Lagunas de la ley, ¿y también del ordenamiento jurídico?

     Toda producción legislativa como obra humana que es resulta imperfecta, de ahí que al legislador le sea imposible prever todos los supuestos fácticos a los que en un futuro sea de aplicación la ley que ha creado. Ésta no puede lograr un grado tal de omnicomprensión, que no se le escapen supuestos que ni siquiera pudo prever el legislador, aun cuando sus principios informantes sean posibles de destilar de ese contexto normativo o de todo el ordenamiento jurídico.

     Las posibles lagunas u oquedades del ordenamiento jurídico, y de las leyes en particular, ha sido punto neurálgico en la doctrina. Se suele afirmar la existencia de tales vacíos, alegándose que el legislador es imposible que haya previsto todos los casos que la realidad pueda ofrecer, y los que va aportando el propio decursar de la vida, de manera que el operador jurídico, agotados los métodos ordinarios de interpretación, se encontrará con un enmudecimiento de la ley, incapaz por su solo tenor literal de brindar respuesta al caso presentado.

     Las citadas lagunas suponen o bien una deficiencia en la ley(2) o la propia inexistencia de ley aplicable al supuesto de facto que se ofrece(3) o incluso contradicciones o antinomias con otras normas preexistentes o contenidas en la propia disposición normativa, sin preferencia entre sí(4). Puede suscitarse también por descuidos en la formulación de la ley, o por resultar ésta inaplicable por comprender casos que el legislador no habría ordenado de haberlos conocido.

     En contra, se sostiene que si bien cabe hablarse de lagunas en la ley no es fundado hacerlo referente al ordenamiento jurídico. Éste al formar un coto cerrado, no da lugar a espacios vacíos.

     Las relaciones no reguladas por ley quedan sometidas a ella a tenor de los principios generales que la informan. Los defensores de la tesis de la plenitud del ordenamiento jurídico –KELSEN entre ellos– sostienen que si existen lagunas no están en el Derecho, sino en el propio operador jurídico, que a pesar de su búsqueda no ha sabido hallar el principio correspondiente de aplicación al caso. El Derecho garantiza la libertad allí donde no establece una obligación, de suerte que cualquier pretensión de una conducta, se decidirá a favor o en contra según la ley contenga o no el deber jurídico afirmado, pero siempre sobre la base de la ley.

     Desde otro punto de vista, pero abrazado a esta tesis, se niega las lagunas, bajo la existencia de una norma general que comprende negativamente los casos no previstos. Lo cierto es que si bien hay casos para los que la ley no presta solución, y en este orden cabría argüirse la existencia de lagunas, éstas se integran con normas jurídicas extrapositivas, razón que justifica la inexistencia de lagunas en el ordenamiento jurídico, así los casos no resueltos ex lege , hallarán su respuesta en normas extralegales que sustentan al propio Derecho positivo, y a las que tiene que acudir el operador jurídico.

     Se ha sostenido, y con razón, que en el ordenamiento jurídico español no hay lugar para oquedades o vacíos jurídicos. El amplio espectro del sistema de fuentes reconocidas por el artículo 1 del Código Civil, tras la reforma al Título Preliminar en 1974, y la aplicación directa como último eslabón de la cadena de fuentes de los principios generales del Derecho refuerzan tal tesis. El apartado cuarto del citado artículo consagra además el valor o "carácter informativo del ordenamiento jurídico" de tales principios y coincido con DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN que una de las dos funciones que a ellos se les ha asignado es la de informar a todo el ordenamiento jurídico considerado como sistema o estructura, lo que permite integrar las lagunas de la ley, de manera que dada la ausencia de la ley o de norma consuetudinaria pueda el juez decidir el caso sometido a su consideración conforme con los principios generales del Derecho.

     I.2.      Quod legíbus omissun est, non omiffetur religione, judicantis (5)

     El análisis que la doctrina jurídica había ofrecido del artículo 6 del Código Civil español en su prístina formulación había sentado cátedra en torno a la admisibilidad del procedimiento analógico para integrar el Derecho. Con tal precepto el legislador consagró la imperiosa necesidad de fallar en que se encuentra el tribunal. El vacío jurídico consecuentemente no puede existir, sobre la cabeza del juzgador pende la espada de Damocles que representa la responsabilidad que le traería aparejada su negativa a fallar.

     A diferencia del ordenamiento jurídico penal en que el juez bajo el principio nullum crimen sine lege , puede absolver al acusado cuando su conducta no se tipifica en ninguno de los tipos penales positivados en el ordenamiento; en el orden civil, el juez no puede pretextar fallar el caso sometido a su consideración por la ausencia de normas legales o consuetudinarias de aplicación. El juez español no puede excusarse bajo tal argumento, para ello dispone de todo un sistema de fuentes dispensado al efecto. Concebido el ordenamiento jurídico constituido no sólo por normas o disposiciones legales sino también por la costumbre y los principios generales del Derecho, el espectro que se abre frente al juez es lo suficientemente amplio como para fallar la solución ajustada al caso sometido a su consideración, deber que le viene impuesto a tenor del artículo 1º apartado séptimo del Código Civil(6), en plena coherencia con los artículos 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 361 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 448 del Código Penal.

     I.3.     Integración del ordenamiento jurídico: heterointegración y autointegración

     Sentado como presupuesto la existencia de lagunas de la ley, pero no del ordenamiento jurídico, cabe acudir entonces a un proceso de integración, disímil del de interpretación de la norma, en tanto que en aquél se trata de suplir o salvar un defecto del material normativo del que en forma inmediata se dispone; mientras que con la interpretación se pretende esclarecer el sentido y alcance y con ello el significado de la propia norma que no resulta del todo inteligible.

     Hoy día en el Derecho Civil español parece imponerse el sistema de autointegración que ha superado al de heterointegración, llamado también de derechos supletorios, de empleo hasta el tiempo de la Codificación, en el que el Derecho romano desempeñaba el rol de Derecho supletorio; relegado en la actualidad a la aplicación supletoria de normas de Derecho Civil respecto a otros sistemas jurídicos (entendidos éstos en relación con cada materia o sector del ordenamiento), así v. gr.: el Código de Comercio, en punto a la interpretación de los contratos mercantiles, remite al Derecho Común, hoy al Código Civil, salvo en lo no expresamente establecido en el mismo (cfr. artículo 50).

     Así, según afirman DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN, de los principales métodos de integración del sistema el Código Civil adopta el método de integración principal, a cuyo tenor la integración del ordenamiento opera mediante la búsqueda y aplicación de principios generales del Derecho. Con ellos se obtiene una integración principal, dado que en ausencia de otro criterio o norma, siempre habrá un principio general del Derecho que sea aplicable. Sin embargo, sostienen los mismos autores, y con suficiente razón, que este sistema tras la reforma del Título Preliminar del Código Civil se ha desnaturalizado, al admitirse el método analógico y con la llamada a la equidad que el artículo 4 - 3 ofrece; de suerte que se abre paso al método de expansión lógica del Derecho positivo a través de la expansión lógica de sus normas.

     I.4.     La analogía y la integración del Derecho

     La analogía, como método de integración del Derecho, incorpora al supuesto de hecho de la ley un caso que no se encuentra incluido.

      ¿Cuándo acudir a ella?

     Para recurrir a la analogía no es suficiente el silencio de la ley, si éste existe, pero no urge la necesidad de resolver el caso en particular nada nos llevaría a emplear este método de integración normativa; de ahí el valor de la urgente necesidad de ofrecer respuesta jurídica a este caso en cuestión.

     Es pues la analogía un instrumento de que dispone el jurista para lograr sean atendidas las nuevas demandas sociales. Se ha entendido de modos relativamente vagos, a partir de la similitud entre términos abstractos o en la semejanza entre cosas. Designa, sin dudas, un modo de razonamiento fundado en algún tipo de semejanza. La aplicación del procedimiento analógico presupone entre otros requerimientos:

     a)     existencia de una laguna legal en relación con el caso contemplado, el que no puede fallarse según la letra de la norma legal, ni su propio sentido lógico aclarado por la interpretación;

     b)     que esa ausencia de regulación suponga a su vez que el supuesto a resolver no se halle previsto por otra norma y que el caso no sea exactamente de los que caben en la norma que trata de aplicarse analógicamente;

     c)     que no exista una voluntas legislatoris contraria a la aplicación de la analogía;

     d)     existencia de una norma que contempla un supuesto distinto del caso;

     e)     concurrencia de eadem ratio decidendi , o sea de igualdad jurídica esencial entre el supuesto regulado y el supuesto o supuestos no previstos por el legislador, o sea semejanza o similitud entre el supuesto de hecho de la norma y el caso a decidir. Se exige además un cierto juicio de valor sobre la conveniencia o no de tal aplicación analógica, o sea, sobre el extremo de que la solución que el caso debe recibir o es justo que reciba es la misma estatuida en la norma análoga.

     •       Fundamento.

      La analogía empleada por los romanos se fundamentaba en una ratio de similitud de justicia o de utilidad entre el caso ya regulado y el caso objeto de examen. Ardua ha sido la tarea de la doctrina en la búsqueda del fundamento del procedimiento analógico. Bobbio –citado por VALLET–, lo sitúa en la identidad de ratio legis , o sea, cuando la razón que ha motivado al legislador para regular normativamente el primer caso se encuentra, de cierta manera, en el segundo caso: como dice el viejo brocardo "ubi eadem ratio, ibi eadem iuris dispositio" , la identidad de ratio legis entre los casos constituye, en el campo jurídico, aquella comunidad de razón que legitima el razonamiento analógico.

     Es la razón de una norma la que hace que ésta sea capaz de disciplinar otros casos además del expresamente previsto en ella.

     VALLET, coincide con Bobbio en ubicar el fundamento de la analogía en la identidad o similitud de ratio legis .

     Para GULLÓN BALLESTEROS en la semejanza de la ratio iuris de la norma descansa la aplicación analógica, sin embargo, el elemento identidad no debe ser cualquiera, sino el que el legislador tomó en consideración para formular determinada norma, la coincidencia entre uno y otro supuestos debe atenerse a los elementos esenciales sobre los que descansa la regulación del segundo, no previsto por el legislador, y que constituye la propia ratio iuris de la norma.

     LACRUZ lo ubica en la misma identidad de ratio , que los autores citados anteriormente. Ambos supuestos deben tener el término común de referencia de la ratio legis : la razón suficiente de la disposición misma.

     COVIELLO, por su parte, sostiene el mismo fundamento que la doctrina mayoritaria y considera que esta identidad de ratio legis es expresión del principio de igualdad jurídica. GAZZONI también sostiene la identidad de ratio legis para acudir al recurso de la analogía en ausencia de normas concretas de aplicación al caso a decidir.

     •      Modalidades.

      Se sitúan dos modalidades clásicas de la analogía: la legis y la iuris .

     •      La analogía legis.

      Procede de lo particular a lo particular. Se toma como premisa mayor del razonamiento jurídico una norma jurídica concreta, en tanto la premisa menor estaría formada por dos posiciones ligadas entre sí: una, de acuerdo con la cual el caso a decidir no es igual al supuesto de hecho de la norma tomada como premisa mayor, pero es semejante a éste o guarda similitud con él y otra, que afirma que existe la misma ratio para decidir en el mismo sentido uno y otro supuesto, de manera que la consecuencia jurídica prevista por el supuesto hecho normativo, debe darse también para el caso concreto a resolver.

     La analogía legis –como arguye CASTÁN TOBEÑAS citado por VALLET–, es un instrumento de expansión lógica del Derecho positivo y supone un elemento de identidad entre la norma que regula un caso análogo y el carente de regulación normativa y un elemento de generalización.

     Del tenor del artículo 4 - 1º del Código Civil se acoge la analogía legis (7), de cuya interpretación literal puede colegirse que no resulta facultativo para el tribunal su aplicación, pues la norma constituye un imperativo que se resuelve a través del sistema de fuentes previsto en el artículo 1.

     Aunque se sostiene que en la analogía legis el procedimiento analógico parte de lo particular (una norma) para llegar también a lo particular (otra norma), no es menos cierto que este procedimiento supone una doble operación lógica: una inductiva que permite la generalización de la disposición particular y una deductiva en la que se aplica el principio destilado al caso que se trata de regular. La generalización se hace partiendo de una disposición concreta de la ley, para aplicarla a otro caso, que no se incluye en aquélla, pero del que sólo se separa en lo accidental.

     En fin se parte de una proposición jurídica concreta y se desenvuelve su idea fundamental, purificándola de aquellos rasgos no esenciales para a posteriori aplicar la idea o principio resultante a casos similares, de ahí el razonamiento a pari o a simili .

     •      La analogía iuris .

      A diferencia de la legis toma en cuenta no una norma concreta o particular, sino varias, relativas no sólo a otra institución, sino a varias instituciones del ordenamiento jurídico, para deducir de ellas un principio general que se aplicaría al supuesto no regulado.

     En la analogía iuris se procede ascendiendo de lo particular a lo general, para luego descender de lo general a lo particular. Se toma como punto de partida del razonamiento una serie o conjunto de normas de las que se trata de inducir un principio general del Derecho. El caso a decidir, aunque no sea igual a ninguno de los supuestos normativos de ninguna de las normas del conjunto tomado en consideración, puede, sin embargo, ser igual al supuesto de facto del principio general inducido del conjunto de normas particulares.

     Opera como relación o estructura lógica una subsunción entre el caso no regulado y el nuevo principio general destilado, cuya aplicación al caso en concreto se persigue por el juzgador.

     Para que este principio general del Derecho pueda ser aplicado a otros supuestos de hecho no regulados por ley, se requiere además que los supuestos de hecho consignados en el conjunto de disposiciones legales tomado como punto de partida, coincidan en un determinado aspecto, que sea esencial para que se produzca la consecuencia jurídica vinculada a cada uno de ellos, de manera que el principio contenga la ratio legis común a todos aquellos supuestos contenidos en las normas de referencia.

     En la analogía iuris se parte, sin dudas, de la tesis de que allí donde la ratio legis es la misma, la solución jurídica debe ser idéntica. Si la ley resuelve un caso de determinada forma, es de acuerdo con su espíritu, el extender idéntica solución a aquellos supuestos que, no habiendo sido previstos por ella, presenten con aquel similitudes esenciales, debido a que se colige, en pura lógica, que, en el animus legislatoris no se pueden suscitar contradicciones y que, aceptada por él una idea, quedan aceptadas también todas las consecuencias que de la misma puedan generarse.

     Aunque del tenor literal del ya citado artículo 4 en su apartado primero puede derivarse la consagración de la analogía legis , la analogía iuris si bien no regulada explícitamente, sale a escena cuando haya que aplicar los principios generales del Derecho, reconocidos en el sistema de fuentes del Derecho a tenor del artículo 1 apartado cuarto del Código Civil español(8).

     I.5.     La analogía y el sistema de fuentes

      Según refiere LACRUZ la admisión expresa por el apartado primero del artículo 4 del Código Civil de la analogía legis no altera la jerarquía del sistema de fuentes, pero sí le afecta en cuanto al orden de su aplicación práctica.

     Hay que entender entonces que la costumbre sólo regirá en ausencia de ley aplicable, ya sea de aplicación directa o exacta, o sea, sin recurrir a la analogía legis , o indirectamente mediante la analogía. Sólo cuando no es posible solventar el caso planteado por normas jurídicas o consuetudinarias se recurrirá a los principios generales del Derecho, por cuanto la analogía iuris implica la aplicación directa de aquéllos, principios generales que se destilarán del ordenamiento jurídico, razón por la que se le admite en último extremo, en salvaguarda de los postulados de la seguridad jurídica.

     I.6.     Diferencias de la interpretación extensiva

      La analogía no lleva la aplicación mecánica de una norma existente a un caso no comprendido en ella, sino tiende a la búsqueda de un principio más elevado y general que es aplicable a los casos semejantes; sin embargo, con ella no se crean normas jurídicas, el principio que se descubre, que se desvela con el procedimiento analógico, está ya explícitamente contenido en la ley que tenía en sí la potencialidad de adaptarse al caso no previsto por el legislador. Con la analogía no se crea Derecho, sino se descubre el Derecho existente, desarrollando normas latentes en el sistema.

     Suele confundírsele con la interpretación extensiva, sin embargo, son precisos los elementos distintivos entre una y otra figura. Mientras que con la analogía se presupone la ausencia de toda disposición legislativa expresamente reconocida, que es lo que se propone suplir, con la interpretación extensiva se pretende corregir o rectificar la expresión de la norma, por lo que excluye per se la existencia de lagunas legales.

     La interpretación extensiva supone un caso no comprendido en la letra de la disposición de que se trate, pero sí en su espíritu, de ahí que su objeto sea determinar el sentido y alcance de tal disposición, supone un caso contemplado por la voluntas legislatoris , aunque las palabras empleadas, tomadas en su significado natural, no lo comprendan. Va encaminada a extender la palabra del mismo legislador. Aclara el sentido de la ley poniendo de acuerdo su letra insuficiente con su espíritu. Precisa el significado de una norma ya formulada. Es posible aun para las normas excepcionales(9). La analogía, sin embargo presupone la falta de norma expresa, el caso en cuestión se halla fuera del espíritu de la disposición de que se trate, por lo que no puede aplicarse ésta, pero sí el principio en que se inspira, de ahí que su objeto sea la investigación del principio jurídico por aplicar al caso no contemplado. Supone además no sólo que el caso no está comprendido en las palabras de la ley, sino que no ha sido previsto en modo alguno por el legislador, va encaminada a extender el pensamiento del legislador, va más allá de éste, descubre una norma no formulada. Por regla general no es de aplicación a las normas excepcionales(10).

     I.7.      Límites a su aplicación

      La intelección del apartado segundo del artículo 4 nos ofrece los límites de aplicación del procedimiento analógico. Analicémoslo detenidamente.

     Por normas de Derecho excepcional se entiende aquellas que se desvían de los principios fundamentales, o contradicen las consecuencias que derivarán de éstos, porque se refieren a las relaciones de la vida, alejadas de las normales. Sin embargo es dable no confundir el Derecho excepcional con el Derecho especial como en ocasiones sucede(11). Las normas excepcionales son normas derogatorias del Derecho general de una materia, en ellas no caben lagunas, lo no expresamente regulado a su tenor queda atenido a las normas generales, al Derecho común, razón por la que los ordenamientos legales proscriben la aplicación analógica de las normas de carácter excepcional.

     Se comprende entonces el por qué de la prohibición, cuando hay casos que no entran en la norma excepcional es evidente que están comprendidos en la regla general que existe en la ley misma, explícita o implícitamente, faltaría por tanto el fin de la analogía que es el de llenar lagunas, y se obtendría además el efecto de violar la ley sustituyendo la regla general existente en ella por una norma diversa y contraria cuando se considerasen como casos no contemplados los efectivamente previstos, en razón de no comprenderlos la excepción.

     Llama la atención lo señalado por GULLÓN en el sentido de que si bien no es procedente aplicar la analogía fuera del sistema constituido por el Derecho excepcional, pues en él no hay lugar a las lagunas, y consecuentemente no cabe integración por analogía, si es admisible dentro del propio sistema. Vale recordar a VALLET cuando afirma que no sólo cabe la analogía de institución a institución, sino, también dentro de una misma institución (aunque esté comprendida en el Derecho excepcional, apunto), de una norma particular a otra norma también particular que regula otro aspecto de su contenido.

     Similar sucede con el Derecho especial, al tener éste sus propios principios, y su propia ratio , nada se opone a la aplicación analógica de las normas. Sin embargo, dentro del Derecho especial los preceptos de tipo excepcional, también están exentos de aplicación analógica. No se trata de una mera ecuación matemática, sino de un análisis razonado de la casuística.

     En el Derecho italiano v. gr., se tiene una visión restringida de las normas excepcionales, se considera que muy a menudo se dictan disposiciones normativas derogatorias que sin embargo necesariamente no deberán considerarse excepcionales en sentido estricto. Por tales deben entenderse aquellas que derogan los principios cardinales del ordenamiento jurídico, de manera que su extensión más allá de los límites fijados por la ley, creará en el ámbito del sistema condiciones de contrariedad, así, excepcionales son todas aquellas normas dictadas en función de reglamentar determinadas situaciones contingentes (terremotos, calamidades naturales, etc.).

     En lo que se refiere a la legislación penal la veda de la aplicación analógica deriva del principio, nullum crimen sine lege y en este concepto-válvula ha de entenderse incluidas no sólo las normas penales propiamente dichas, sino también de otra naturaleza como las administrativas y civiles, siempre que sean sancionadoras.

     En cuanto a las normas de ámbito temporal, es casi unánime la doctrina, a la que me afilio, que esta temporalidad debe estar unida a la excepcionalidad para que se exceptúen del tratamiento analógico. Lo uno no es sinónimo de lo otro. Nada obsta que durante el tiempo de vigencia de una norma de ámbito temporal, ésta sea aplicable a un caso sin solución normativa recurriendo a la analogía; extremo muy diferente a la aplicación de una norma pretérita a hechos ocurridos ulteriormente, lo que colisionaría con el reducido término de vigencia de la ley.


     NOTAS:

     (1)     Part. VII, tít. XXXII, ley 36.

     (2)     El Código Civil cubano nada regula sobre la caducidad del testamento ológrafo, aun cuando su artículo 483 lo reconoce como testamento común y el 485 discipline las formalidades que le son propias.

     (3)     Así en sede de concurso de acreedores en el Derecho cubano.

     (4)     Los artículos 481 y 482 del Código Civil cubano protagonizan una franca antinomia en materia sucesoria al prohibir, el primero de los citados, la sujeción de la institución de heredero a condición y admitir, el segundo, designar un heredero sustituto al primeramente instituido, para el supuesto condicional de su renuncia a la herencia.

     (5)     Dig., lib. XXII, tít. V, ley 13.

     (6)     Posiciones similares han asumido los Códigos Civiles de Paraguay en su artículo 6, Uruguay en su artículo 15, Argentina en su artículo 15, Portugal en su artículo 8 -1, México para el Distrito Federal en materia común en su artículo 18, Puerto Rico en su artículo 7, Perú en su artículo VIII, República Dominicana en su artículo 4 y Panamá en su artículo 2.

     (7)     También reconocida en otros Códigos Civiles como el italiano que en su artículo 12 segundo párrafo remite la solución de una controversia que no pueda decidirse por una precisa disposición jurídica a las disposiciones que regulan casos similares o materias análogas, posición asumida por el Código Civil paraguayo a tenor del artículo 6 segundo párrafo; el venezolano en su artículo 4 segundo párrafo; el uruguayo en su artículo 16; el argentino en su artículo 16, el panameño en su artículo 13; el chileno en su artículo 22 segundo párrafo; el colombiano en su artículo 3 segundo párrafo y el portugués en su artículo 10 apartados primero y segundo, entre otros.

     (8)     Siendo ello el sentir de otros cuerpos normativos iberoamericanos como el Código Civil de México para el Distrito Federal en materia común que en su artículo 19 remite a la aplicación de los principios generales del Derecho para la solución de casos o controversias judiciales de orden civil no resueltas conforme a la letra de la ley o a su interpretación jurídica; el de Panamá que en su artículo 13 a falta de solución por la analogía legis admite la aplicación de las reglas generales del Derecho; el de Paraguay que en el segundo párrafo del artículo 6 tiene en cuenta en defecto de la analogía legis los principios generales del Derecho, similar posición a la que asume el Código Civil de Venezuela según se infiere de su artículo 4 en su segundo párrafo y, los de Uruguay y Argentina en sus respectivos artículos 16. Mención especial merece el Código Civil portugués en su artículo 10 apartado tercero, a cuyo tenor el juez portugués al igual que el juez suizo (cfr. artículo 1º de dicho Código Civil) a falta de norma aplicable al caso en cuestión, ni solución ofrecida por el recurso de la analogía legis (cfr. artículo 10 - 1 y 2 del Código Civil portugués) él como intérprete debe colocarse en el papel del legislador de manera que el caso será resuelto según la norma que él mismo crearía si hubiese de legislar dentro del espíritu del sistema, asumiendo el método de autointegración del ordenamiento jurídico mediante el recurso a factores de naturaleza no estrictamente jurídica como pueden ser los sentimientos y valores, las intuiciones o los criterios generales de justicia, preconizado por la llamada Escuela de Derecho Libre.

     (9)     Criterio seguido por COVIELLO y GAZONI en la doctrina italiana y por el Código Civil portugués que expresamente se pronuncia en este sentido en su artículo 11.

     (10)     De esta manera se han pronunciado el Código Civil español, tras la reforma a su Título Preliminar, en su artículo 4 apartado segundo; el Código Civil portugués en su artículo 11; el Código Civil italiano en su artículo 14; el Código Civil mexicano para el Distrito Federal en materia común en su artículo 11; el Código Civil costarricense en su artículo 13, y el Código Civil paraguayo en su artículo 5.

     (11)     En el Derecho positivo cubano las disposiciones que regulan la propiedad inmobiliaria urbana contenidas en la Ley General de la Vivienda (Ley Nº 65 de 23 de diciembre de 1988) constituyen Derecho especial frente al Derecho común o general contenido en el Código Civil, sin embargo, no por ello tienen carácter excepcional.