SISTEMA PERUANO DE CONTRATACIÓN CIVIL

Manuel de la Puente y Lavalle

     Considero que la manera más eficaz de colaborar para alcanzar la finalidad de sentar las bases de un Código Civil latinoamericano tipo, que es el objeto de este coloquio, es explicando el sistema peruano de contratación civil y las razones que lo justifican, lo que permitirá compararlo con los sistemas de los demás países latinoamericanos.

     I.     CONTRATO Y ACTO JURÍDICO

     Para entender realmente el sistema peruano de contratación civil resulta conveniente, más aún necesario, conocer la relación del contrato con el acto jurídico, pues de no hacerlo podríamos incurrir en serios problemas de concepto.

     Por ello, antes de entrar a estudiar la relación que existe entre el contrato y el acto jurídico, conviene detenerse un momento para tratar de esclarecer el problema que ha surgido con la introducción del concepto de negocio jurídico.

     I.1.     Acto jurídico y negocio jurídico

     No puede escapar a la atención de cualquier estudioso del Derecho Civil la orientación de la doctrina a sustituir la tradicional teoría del acto jurídico por la relativamente moderna del negocio jurídico.

     Esta última, producto de la elaboración abstracta de los pandectistas alemanes del siglo XIX, ha sido recogida entusiastamente por los autores italianos y más recientemente por los españoles, difundiéndose a través de ellos a la doctrina moderna neolatina. El panorama actual del Derecho revela, pues, una marcada tendencia a abandonar la sencilla teoría del acto jurídico, de origen francés, articulada fundamentalmente en la diferencia entre hecho jurídico y acto jurídico, y sustituirla por la teoría del negocio jurídico.

     Sin embargo, hay que actuar con prudencia al asumir una posición definitiva sobre el particular, pues existe el peligro de no ganar nada con el cambio, ya que bien puede ocurrir que mediante ambas teorías se llegue a los mismos resultados.

     No es la presente exposición, desde luego, el campo apropiado para profundizar el tema, pero pienso que no debo ocultar mi inquietud sobre la posición a tomar.

     En la doctrina francesa, los MAZEAUD(1) definen el acto jurídico como toda manifestación de voluntad hecha por una o varias personas con la intención de crear,  modificar o extinguir un derecho.  Por su parte, el artículo 1° del Proyecto de textos relativos a los actos jurídicos adoptado por la Comisión Reformadora del Código Civil francés, presidida por JULLIOT de la MORANDIERE(2), establece, en términos muy similares, que el acto jurídico es una manifestación de una o varias voluntades, que tiene por efecto crear, modificar o extinguir un derecho.

     Entre las definiciones de negocio jurídico que dan los autores alemanes puede citarse la de ENNECERUS(3), que dice que es un supuesto de hecho que contiene una o varias declaraciones de voluntad y que el ordenamiento jurídico reconoce como base para producir el efecto jurídico querido. En la doctrina italiana que, como se sabe ha acogido casi sin reservas la teoría del negocio jurídico, STOLFI(4) define dicho negocio como la manifestación de voluntad de una o más personas con miras a producir un efecto jurídico, es decir, el nacimiento, la modificación de un derecho subjetivo o bien su garantía o extinción.

     Realmente no percibo diferencia fundamental alguna entre la noción del acto jurídico según la teoría del acto jurídico y la del negocio jurídico según la teoría del negocio jurídico.

     En ambas concepciones, los elementos importantes son la existencia de una manifestación o declaración (exteriorización) de una o varias voluntades y el  propósito de producir mediante ella efectos jurídicos queridos por el ordenamiento jurídico, que pueden consistir en la creación, modificación o extinción de un derecho. La diferencia parece radicar, más que en los propios conceptos de acto y negocio jurídicos, en la elaboración de las construcciones intelectuales hechas para llegar a ellos.

     El factor que puede crear un elemento de confusión es que en la teoría del negocio jurídico se contempla la existencia del acto jurídico (en sentido restringido), entendiéndolo como aquél que produce efectos jurídicos por la actividad del hombre, pero independientemente de su voluntad. Por ello, se dice, con razón, que en la teoría del negocio jurídico el acto jurídico es distinto del negocio jurídico.

     Empero tales actos involuntarios  no son los actos jurídicos a que se refiere la teoría del acto jurídico, la cual considera que la voluntariedad (manifestación de voluntad) es un elemento esencial para la configuración del acto jurídico.

     Los actos jurídicos de la teoría del negocio jurídico vienen, en realidad, a representar los hechos jurídicos de la teoría de los actos jurídicos.

     Todo esto permite establecer que la noción de acto jurídico tiene, en el fondo, dentro de su propia teoría, el mismo contenido que la del negocio jurídico en la teoría de éste, y que ambas cumplen adecuadamente su rol en el ámbito  de sus respectivas teorías.

     Siendo así las cosas, no habría tenido sentido que, existiendo  en  el  Perú  una inalterable tradición de aplicar la teoría del acto jurídico, con resultados plenamente satisfactorios, se introdujera el concepto de negocio jurídico, con el evidente riesgo, ya destacado por la doctrina, de utilizar una noción jurídica fuera de su propio derecho.

     Ya en 1967 el jurista español  Federico de CASTRO y BRAVO(5) daba la primera campanada  de alarma al decir:

     “Se ha preguntado si la figura del negocio jurídico es uno de los grandes descubrimientos de la ciencia o si, por el contrario, es más bien una aberración. La posible malicia de la interrogante no debe ocultarnos su oportunidad. La respuesta puede ser la de uno cualquiera de los cuernos del dilema, según y respecto en que ordenamiento se utilice el concepto. Las reglas sobre el negocio jurídico se obtienen generalizando las ya muy amplias sobre los contratos, de modo que sean aplicables también a los actos “mortis causa” y a cualquiera “intervivos”; las que todavía se estiran más, hasta referirlas a cualquier acto expresivo de una voluntad o a los que se atribuye tal carácter. Con tal proceder se explica, y resulta hasta natural, que se construyan  esos cielos de conceptos –de que hablara JEHRING- en los que se condena como herética cualquier referencia a la realidad. No se niega, en general, su utilidad porque es posible que tal método convenga a un derecho  en  el  que  domina  la  abstracción y el formalismo. Lo que  hay  que  tener  muy  en  cuenta, es que tal concepción del negocio jurídico puede ser incompatible con los principios de otros ordenamientos. De ahí el especial riesgo que se corre cuando se recibe el concepto de negocio jurídico. Al darse entrada a tal concepto, producto del pandectismo alemán, aceptado y mimado por la doctrina italiana, es fácil que con él se de entrada a construcciones hechas para las correspondientes legislaciones, pero ajenas y hasta repugnantes del Derecho español. La simpatía hacia lo extraño y lo nuevo, el brillo espectacular del malabarismo y de la prestidigitación con los conceptos jurídicos, puede seducir y llevar a esa tarea monstruosa de adaptar el propio Derecho a sistema extraños, a costa de forzar la interpretación de las leyes y de violentar el sentido de las instituciones fundamentales”.

     Años más tarde (1992) el jurista italiano Francesco GALGANO(6) ha dicho lo siguiente:

     “Entre nosotros hablamos todavía de negocio jurídico, aunque cada vez hablamos menos; nos referimos al negocio jurídico sabiendo que se trata de una expresión que pertenece a un dialecto jurídico usado en algunas subáreas del actual mundo jurídico. Hablemos de acto y de contrato si nos queremos hacer entender en un más vasto circuito internacional”.

     Las razones expuestas llevaron al codificador peruano a conservar la noción del acto jurídico, cuyos alcances precisos están contenidos en la definición que da el artículo 140 del Código Civil, según el cual el acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas.

     I.2.     El contrato y el acto jurídico

     Con esta toma de posición introductoria, conviene entrar a establecer la situación del contrato con relación al acto jurídico.

     Al efecto, debe tenerse presente que el contrato, por definición, es un acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial. Aunque la definición no lo diga, este acuerdo de dos o más partes es el acuerdo de las voluntades de éstas y debe exteriorizarse mediante la declaración respectiva.

     En tales condiciones, el contrato es una manifestación de voluntad destinada a crear, modificar o extinguir un derecho y, por lo tanto, es un acto jurídico.

     Sabemos que los actos jurídicos se clasifican, en atención al número de partes que manifiestan su voluntad, en unilaterales y plurilaterales.

     Dado que por definición del artículo 1351 del Código Civil, el contrato es el acuerdo de dos o más partes, hay que concluir que el contrato es un acto plurilateral.

     Empero, ya se ha advertido anteriormente que la aplicación  en el campo de la teoría del acto jurídico de conceptos propios de la teoría del negocio jurídico puede traer problemas.

     Uno de estos problemas es el relacionado con una posición doctrinaria, desarrollada dentro de la teoría del negocio jurídico, que sostiene que el contrato, si bien es un negocio jurídico bilateral que requiere para su formación dos declaraciones de voluntad, no puede ser un negocio jurídico plurilateral.

     Considero prudente destacar que ni aun en el campo de la teoría del negocio jurídico la indicada posición doctrinal ha tenido una acogida pacífica. Existe un importante grupo de autores que, con inmejorables razones, sostienen tanto la posibilidad de celebración de un contrato entre más de dos partes cuanto que tal contrato sea considerado un negocio jurídico plurilateral.

     He traído a colación este problema porque pone de manifiesto que es necesario ser muy cuidadoso en el análisis del Código Civil peruano de 1984, al ponderar las razones invocadas por la doctrina y jurisprudencia extranjeras para adoptar tal o cual posición, determinar si tales razones son aplicables en el contexto del ordenamiento jurídico peruano.

     II.     LA TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO

     Relata MOSSET(7) que existen tres posiciones legislativas respecto al rol que juega, en la codificación civil, la teoría general del contrato con relación a la teoría general del acto jurídico.

     1°).     Aquélla que regula la teoría general del contrato y, por remisión, la hace aplicable a los actos jurídicos en general, posición que es la adoptada por el Código Civil suizo (artículo 7), por el Código Civil italiano (artículo 1324) y por el Código Civil boliviano (artículo 451).

     Esta posición  ha sido observada por MIRABELLI(8) diciendo que las normas sobre contratos, que son actos jurídicos entre vivos con contenido patrimonial, no pueden ser aplicadas a los actos a causa de muerte, aunque tengan contenido patrimonial, ni a los actos entre vivos sin contenido patrimonial, que quedarían huérfanos de regulación legal.

     2°).     La que desarrolla la teoría general del acto jurídico y declara que las reglas generales sobre los actos jurídicos se aplican a los contratos, que según MOSSET no ha recibido consagración legislativa hasta el momento, pero sí acogida en el campo de la doctrina.

     En el seno de la Comisión Reformadora del Código Civil francés se suscitó una importante polémica respecto a si debía redactarse una teoría general del contrato y hacer referencia a ella cuando se tratara de los demás actos jurídicos,  o si, por el contrario, debía estructurarse una teoría general del acto jurídico, a la cual debía remitirse cuando se legislara el contrato. Henri MAZEAUD(9) sostuvo ardorosamente la conveniencia de establecer las reglas generales del contrato y remitirse a ellas en la medida que fuera compatible con la naturaleza del acto. Léon JULLIOT de la MORANDIERE(10) replicó que siendo el contrato una variedad del acto jurídico, era poco lógico obligar a buscar en el contrato las reglas de los otros actos jurídicos y que, por ello, era más satisfactorio construir una teoría general del acto jurídico. La Comisión se pronunció por este último planteamiento.

     Piensa AGUILAR(11) que la falta de una teoría general del contrato dificulta el estudio de los contratos en particular, por ignorarse los principios e instituciones de carácter contractual que les son aplicables.

     3°).     La postura que opta por legislar separadamente la teoría general del acto jurídico, en la que se consignan las reglas generales aplicables a los actos jurídicos, sean éstos unilaterales o plurilaterales, patrimoniales o no patrimoniales y la teoría general del contrato, que contiene las normas aplicables exclusivamente a los contratos en general, o sea considerados como una categoría abstracta.

     El Código Civil peruano ha adoptado la tercera posición, pues en su Libro II trata del acto jurídico, regulando sus disposiciones generales sobre el mismo, su forma, la representación, la interpretación del acto jurídico, sus modalidades, la simulación, el fraude del acto jurídico, los vicios de la voluntad, la nulidad del acto jurídico y su confirmación, o sea los principios aplicables a todos los actos jurídicos, inclusive los contratos.

     Este Libro está ubicado inmediatamente después del Libro I dedicado al Derecho de las Personas y antes  de los Libros III, IV, V, VI y VII que versan sobre el Derecho de Familia, el Derecho de Sucesiones, los Derechos Reales, el Derecho de las Obligaciones y las Fuentes de las Obligaciones, respectivamente.

     Por su parte, en la Sección Primera de su Libro VII (Fuentes de las Obligaciones) se desarrolla la teoría general del contrato, que comprende las disposiciones generales de los contratos, el consentimiento, el objeto del contrato, su forma, los contratos preparatorios, el contrato con prestaciones recíprocas, la cesión de posición contractual, la excesiva onerosidad de la prestación, la lesión, el contrato a favor de tercero, la promesa de la obligación o del hecho de un tercero, el contrato por persona a nombrar, las arras confirmatorias, las arras de retractación y las obligaciones de saneamiento.

     Resulta así que un contrato en particular, por ejemplo la compraventa, está sujeto tanto a las reglas aplicables a los actos jurídicos como a las aplicables a los contratos en general.

     En tal sentido, si hubiera existido intimidación al celebrar un contrato de compraventa, o sea algo susceptible de ocurrir en cualquier acto jurídico, se recurrirá a las reglas sobre este vicio de la voluntad consignadas en el Título VIII del Libro II sobre el acto jurídico (el remedio es la anulación del contrato). En cambio, si se tratara de un caso de lesión en dicho contrato de compraventa, que es una figura propia de los contratos, se aplicarán las disposiciones sobre lesión contenidas en el Título IX de la Sección Segunda del Libro VII sobre contratos en general (el remedio es la rescisión del contrato).

     III.     EL CONCEPTO DE CONTRATO

     No se trata en esta exposición de analizar el principio de la autonomía privada sino simplemente se busca ubicar la figura del contrato, explicar qué es.

     Ya se ha visto que el contrato es un acto jurídico plurilateral y patrimonial. Dado que  el acto jurídico es una manifestación de voluntad destinada a crear una relación jurídica, en el contrato deben existir estos elementos, o sea la manifestación de voluntad y la creación de una relación jurídica.

     Pero, respecto de la manifestación de voluntad, tomando en consideración que el contrato es un acto jurídico plurilateral, o sea en que intervienen varias partes, ¿deben haber tantas manifestaciones de voluntad como partes intervinientes o una sola declaración conjunta de todas estas partes?

     Considero que el consentimiento (entendido en su acepción de coincidencia de la oferta con la aceptación) se exterioriza no como dos manifestaciones distintas, una contenida en la oferta y otra en la aceptación, sino como una sola manifestación conjunta de ambas partes contenida en la aceptación. Creo que esta posición, no obstante apartarse de la teoría del negocio jurídico, que considera que el contrato está constituido por dos declaraciones separadas de voluntad, es correcta.

     En lo que se refiere a la voluntad el problema es similar ¿Se trata de dos voluntades, una del oferente y otra del aceptante, que son coincidentes entre sí, o de una sola voluntad común de ambas partes? Pese a las serias observaciones formuladas por RISOLIA, MESSINEO Y MUÑOZ, opino que la manifestación de voluntad conjunta de que se habla en el párrafo anterior exterioriza una voluntad común.

     Respecto a la creación de una relación jurídica, que constituye el objeto del contrato, es necesario distinguir entre el contrato mismo, como acto jurídico, y esta relación jurídica creada por el contrato.

     Existe una creencia generalizada de que lo que vincula a las partes es el contrato, y en ese sentido se habla comúnmente, aun entre hombres de derecho e inclusive en los Códigos, de obligatoriedad del contrato, de ejecución del contrato, de resolución del contrato, de rescisión del contrato, etc.

     Tal como dicen acertadamente MESSINEO(12) y GARCÍA AMIGO(13), hay que distinguir entre el contrato y la relación obligacional que nace del contrato.

     El contrato, como acto jurídico, es una manifestación de voluntad cuya razón de ser es crear la relación jurídica. Una vez cumplido este cometido, que se alcanza plenamente con la sola manifestación de voluntad (al menos en los contratos consensuales), el contrato deja de existir, porque ha terminado su rol.

     Lo que subsiste es la relación obligacional nacida del contrato, que es la que vincula a las partes y la que debe ser cumplida. Por ejemplo, en un contrato de compraventa lo que obliga al vendedor a entregar el bien mueble materia del contrato, no es éste sino la relación jurídica (obligación de transferir la propiedad del bien) creada por él.

     En este sentido, lo que obliga, lo que se cumple, lo que se resuelve, es la relación obligacional nacida del contrato y no el contrato mismo que, repito, deja de existir en el momento en que se perfecciona. Sin embargo, está tan difundido el concepto de que el contrato es lo que obliga a las partes, que se identifica el contrato con la relación jurídica creada por él y se habla generalmente, como he dicho, de resolución del contrato o de cumplimiento del contrato. Debo confesar que con harta frecuencia me olvido del distingo e incurro en el error que ahora critico.

     IV.     SUPRESIÓN DE LOS CONTRATOS REALES

     Tradicionalmente se han clasificado los contratos, atendiendo a los requisitos para su formación, en contratos consensuales, contratos solemnes y contratos reales.

     Existen dos tendencias doctrinales respecto al significado de la expresión “contrato real”.

     Para una de ellas el contrato real es aquél que tiene efectos reales, o sea que crea, traslada, modifica o extingue derechos reales, como contraposición directa al contrato obligacional, que es el que crea, traslada, modifica o extingue derechos obligacionales. En realidad, el carácter real proviene del efecto producido.

     La otra tendencia considera que el contrato real es el que se constituye, además del consentimiento, con la entrega del bien materia del contrato, contraponiéndose así al contrato consensual, en el que el consentimiento es suficiente para la conclusión del contrato. Ocurre aquí que el elemento real juega un rol en la fase formativa del contrato.

     Puede observarse que el contrato real en la primera acepción (con efectos reales) puede constituirse, en los sistemas jurídicos como el francés y el italiano en que el contrato puede producir tales efectos, bien sea mediante un contrato consensual, como sucede en los contratos de compraventa, permuta, suministro, etc., o bien mediante un contrato real en la segunda acepción (necesidad de la entrega), lo que pasa en algunas legislaciones con el contrato de prenda, anticresis, etc.

     No es conveniente, por ello, que dos contratos con características tan distintas reciban una denominación igual, pues se presta a indudables confusiones, por lo cual, siguiendo el camino trazado por gran parte de la doctrina, voy a optar por llamar contrato real al que se concluye mediante el consentimiento manifestado a través de la entrega del bien materia del contrato, y contrato con efectos reales al destinado a crear, trasladar, modificar o extinguir derechos reales.

     El artículo 1352 del Código Civil peruano establece que los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, excepto aquéllos que, además, deben observar la forma señalada por la ley bajo sanción de nulidad.

     Al no contemplar este artículo la posibilidad de que el contrato se perfeccione también con la entrega del bien materia del contrato, se ha producido, implícitamente, la supresión de los contratos reales.

     Al respecto, la Exposición de Motivos del artículo 1352 del Código Civil elaborada por la Comisión Reformadora(14) dice que mediante dicho artículo se consagra la supresión de los contratos reales, convirtiendo a  los  que  tradicionalmente  eran   considerados   dentro  de  esa  categoría -mutuo, comodato y depósito- en contratos ordinariamente consensuales.

     Conviene estudiar si es conveniente o no esta supresión.

     Como justificación de la conveniencia de mantener la categoría de los contratos reales, con particular referencia  a los contratos de mutuo, comodato y depósito, se aduce que la esencia de estos contratos es la entrega del bien, pues ello es lo que justifica la obligación de restitución que los caracteriza. Nadie puede estar obligado a restituir lo que todavía no ha recibido.

     Siendo así las cosas, nada más natural que la entrega sea un requisito para la conclusión del contrato, pues de esta manera todas las obligaciones  que  derivan  del  mismo  están  plenamente   formadas en el momento de celebrarlo, sin necesidad de un acto adicional.

     Por otro lado, la categoría de los contratos reales traduce la importancia del desplazamiento del bien, expresando, como dice GHESTIN(15), una concepción menos intelectual, más concreta, y por eso más verdadera, de las relaciones contractuales.

     Se agrega que si existe dificultad para efectuar la entrega en el momento de celebrar el contrato (de mutuo, de comodato, de depósito), tal dificultad puede ser fácilmente superada mediante la celebración de un contrato consensual preparatorio que obligara a las partes a la celebración de un contrato real definitivo, lo que está expresamente permitido por el Código Civil peruano.

     Quienes favorecen la supresión de la categoría de los contratos reales expresan, por su parte, que la obligación más importante de los contratos reales de mutuo, comodato y depósito no consiste en restituir el bien, sino la disponibilidad del mismo en el primer caso, su uso en el segundo caso y la custodia en el tercero, siendo la restitución únicamente la manera de dar por ejecutada la relación obligatoria creada por el contrato.

     Por otro lado, la obligación de restituir el bien se presenta no sólo en el caso de los contratos reales sino también en los consensuales, tales como el arrendamiento, lo que pone de manifiesto que esta obligación puede nacer simplemente del consentimiento. Si la evolución histórica del contrato demuestra el anhelo de darle carácter principalmente consensual, no existe realmente razón alguna de importancia que impida abandonar la reliquia histórica del contrato real y alcanzar ese anhelo aún en los casos que exista obligación de restituir el bien materia del contrato.

     En la necesidad de tomar partido frente a ambas posiciones, es necesario reconocer que la supresión de la categoría de los contratos reales facilita en apreciable grado la contratación moderna, evitando los inconvenientes de una doble contratación (el contrato consensual preparatorio y el contrato real definitivo) para alcanzar un resultado que es posible lograr mediante un solo contrato consensual definitivo.

     Se ha otorgado exagerada importancia, en mi opinión, al rol que juega la obligación de restitución como fundamento de la existencia de los contratos reales. A pesar que el Código Civil menciona en las definiciones de los contratos de mutuo (artículo 1648), comodato (artículo 1728) y depósito (artículo 1814) la obligación de devolución del bien, tal obligación no es el objeto principal de dichos contratos sino más bien el resultado final de los mismos. El objeto principal de tales contratos es la disponibilidad del bien (mutuo), su uso (comodato) o su custodia (depósito). Una vez logrado este objeto, recién surge la obligación de devolver. Es cierto que no puede haber obligación de restituir cuando no ha existido una entrega previa, pero ello puede obviarse estableciendo como conditio juris (requisito indispensable) en todos los contratos en que exista la obligación de restitución el que se haya efectuado la entrega, bien sea en la oportunidad de celebrarse el contrato o bien en una oportunidad posterior.

     Por razón  de la supresión de los contratos reales efectuada por el codificador de 1984, los contratos de mutuo, comodato y depósito han dejado de ser reales y unilaterales para convertirse en consensuales y de prestaciones recíprocas, pues ya no se exige la entrega del bien sino simplemente se estipula la obligación de entregarlo a cargo del mutuante, del comodante y del depositante.

     Algunos han observado que pese a lo dispuesto por el artículo 1352 del Código Civil, subsisten aún los contratos reales de prenda y de anticresis, pues los respectivos artículos que definen estos derechos reales (1055 y 1091) expresan que se requiere la entrega para la constitución de la garantía. Pienso que la exigencia de la entrega no está referida al contrato de prenda o al contrato de anticresis sino a la constitución de dichos derechos reales, de tal manera que las partes pueden obligarse mediante un contrato consensual a constituir la garantía, pero que ésta no existirá hasta que no se efectúe la entrega.

     RAMÍREZ(16)opina que la dación en pago constituye un contrato extintivo de obligaciones de carácter real, pues la entrega del bien que sustituye a la prestación original debe ser entregada isocronamente al acuerdo. Pienso, inspirándome en JORDANO(17), que debe distinguirse entre el acuerdo de las partes para que la cancelación se haga con una prestación diferente a la que debía cumplirse  y la realización de este acuerdo mediante la entrega de la nueva prestación. El acuerdo entre las partes es un contrato consensual, que se perfecciona con el consentimiento, siendo la entrega de la prestación la manera de cumplir dicho contrato.

     V.     LOS CONTRATOS CON EFECTOS REALES

     A manera de breve introducción y simplemente con la finalidad de ordenar la exposición creo aconsejable referirme al derecho subjetivo , que ha sido definido como el “poder de obrar en satisfacción de los propios intereses, garantizado por la ley”.

     En lo que nos interesa para el tema que estamos tratando, la principal distinción de los derechos  subjetivos es en derechos personales –que son los que contienen en sí diferentes facultades que corresponden  a quien es persona, precisamente porque lo es y en cuanto lo es– y derechos patrimoniales –que son aquellos cuya finalidad consiste en la atribución a la persona de un poder de contenido económico–.

     Tratándose de los derechos subjetivos patrimoniales , la doctrina tradicional ha distinguido, a su vez, entre los derechos reales y los derechos de obligación o de crédito, según consistan en un poder inmediato del titular sobre una cosa o en un poder atribuido al titular que le permite dirigirse a otra persona para reclamar algo de ella.

     El derecho de crédito o de obligación crea una relación jurídica entre el acreedor y el deudor.

     En cambio, el derecho real sólo crea una situación jurídica entre el titular y la cosa.

     Esto es así por cuanto los polos de la relación jurídica sólo pueden estar constituidos por personas, y no por animales o cosas. DIEZ-PICAZO(18) describe esta posición diciendo:

          “Los sujetos de toda relación jurídica son siempre las personas entre quienes la relación se traba o se establece.  Una relación jurídica es siempre una situación en la cual se encuentran dos o más personas. No es admisible, en buena técnica jurídica, utilizar la idea de relación jurídica para aludir a la situación en que se encuentra una persona respecto a una cosa, una persona respecto a un lugar o varias cosas entre sí. La relación jurídica es siempre relación entre personas”.

     Tratándose de la situación jurídica, afirma GARCÍA AMIGO(19) que ésta sería la situación en que se encuentra cada uno de los sujetos de la relación jurídica: sería la “polarización” subjetiva de la relación jurídica. En el derecho real el titular del mismo no es uno de los dos (o más) polos de una relación jurídica que puede haber dado lugar a la adquisición de este derecho, sino el polo único (que, en realidad, no es un polo sino un lugar) en que se encuentra el titular respecto al bien en el que recae el derecho real.

     En estas condiciones, el derecho de crédito u obligación es una relación jurídica entre acreedor y deudor, mientras que el derecho real es una situación jurídica de la persona con respecto a la cosa.

     No existe uniformidad en la doctrina respecto a qué tipo de derechos puede regular el contrato.

     Según un primer concepto, el contrato está dirigido a producir cualquier efecto jurídico querido por las partes, incluidos los derechos reales. Este concepto fue expresado por SAVIGNY(20), quien ha dicho que el contrato es “ el acuerdo de muchas personas sobre una manifestación  común de voluntad destinada a regir sus relaciones jurídicas”.

      En contraposición, existe un concepto según el cual el contrato se limita a crear obligaciones. Puede observarse que esta concepción restringe la anterior en el sentido que sólo considera al contrato como apto para generar relaciones en el campo del Derecho de Obligaciones, excluyendo, por lo tanto, las relaciones del Derecho de Bienes. Tal concepción informa el Código Civil francés, que establece en su artículo 1101 que “el contrato es una convención por la cual una o más personas se obligan, hacia otras o varias más, a dar, a hacer o a no hacer alguna cosa”.

     Esta posición, que es sostenida por un numeroso sector de la doctrina, considera que, a diferencia del contrato, la convención es el acuerdo de voluntades sobre un objeto de interés jurídico. o sea el acuerdo destinado a crear, modificar o extinguir una relación jurídica.

     Puede observarse que según esta corriente doctrinal, la diferencia entre la convención y el contrato no es únicamente la que existe entre el género y la especie, lo que ocurriría si la convención fuera el acuerdo destinado a crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas y el contrato fuera el mismo acuerdo pero limitado a las relaciones jurídicas obligacionales, sino que el contrato está más circunscrito aún ya que sólo se da el nombre de tal al acuerdo destinado a constituir una obligación, siendo convención el acuerdo cuya finalidad es modificar y extinguir una obligación, además de todos los otros acuerdos encaminados a crear, modificar y extinguir relaciones jurídicas distintas de las obligacionales. Vemos, pues, que la convención puede llegar, según esta posición doctrinal, a ingresar en el campo del contrato, ya que las obligaciones creadas por éste no podrían ser modificadas o extinguidas por otro contrato, sino que sería necesario para ello celebrar una convención. En estas condiciones, el distracto , entendido como el acto jurídico convencional mediante el cual se disuelve un contrato, así como la modificación de éste, no serían contratos sino convenciones.

     Tal posición no es compartida por autores modernos quienes, inspirándose en DOMAT y en los pandectistas alemanes, consideran  que el contrato cubre todo el derecho de obligaciones y su finalidad no se limita a la creación de obligaciones sino también a su modificación, transmisión y extinción. Ello ocasiona que pueden existir contratos constitutivos , que son los que dan lugar a la creación de una relación  obligacional;   contratos  modificatorios ,  mediante  los  cuales  se cambian determinadas estipulaciones de otros contratos, que siguen subsistiendo; contratos traslativos , en virtud de los cuales se produce el traslado de derechos y también de la posición contractual íntegra; y contratos extintivos , que son aquellos que ponen fin a las obligaciones. Puede observarse que estas tres últimas clases de contratos suponen la existencia de obligaciones, ya que sólo así es concebible que exista una modificación, traslación o extinción de éstas. El Código Civil italiano de 1942 indica que el contrato es el acuerdo para constituir, regular o extinguir una relación jurídica patrimonial.

     Sin embargo, opino que el nuevo concepto de contrato no ha tenido como consecuencia borrar la distinción entre convención y contrato, ya que creo que al pensar así se ha olvidado que la convención no se limita a modificar y extinguir obligaciones, sino que su campo es mucho más vasto, o sea comprende la creación, modificación y extinción de las relaciones jurídicas, cualquiera que sea la clase de éstas. Es así como todos los acuerdos de voluntad destinados, en el campo del Derecho Civil, a crear, modificar o extinguir relaciones de derecho que no tienen como efecto la creación, modificación o extinción de obligaciones, como son los acuerdos sobre constitución de derechos reales, son convenciones y no contratos.

     Se ha visto que el artículo 1351 del Código Civil peruano define el contrato como el acuerdo de dos o más personas para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial. Para evitar que se interprete la expresión “relación jurídica patrimonial” contenida en esta definición en el sentido de comprender tanto el contrato con efectos obligacionales como el contrato con efectos reales, tal como lo hace parte de la doctrina italiana(21), el artículo 1402 del mismo Código precisa que el objeto del contrato es crear, regular, modificar o extinguir obligaciones, con lo cual se elimina definitivamente la posibilidad de que el contrato pueda tener efectos reales.

     Consecuentemente, según el Código Civil peruano el contrato sólo puede crear una relación jurídica obligacional entre dos o más personas y no una situación jurídica entre una persona y una cosa, lo cual sólo puede ser hecho mediante una convención.

     Por ejemplo, a diferencia del artículo 1470 del Código Civil italiano, que dispone que la compraventa es un contrato que tiene por objeto la transferencia de la propiedad de una cosa, el artículo 1529 del Código Civil peruano establece que por la compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador.

     Confío haber dado una visión clara del sistema peruano sobre la naturaleza jurídica del contrato civil.


     NOTAS:

     (1)      MAZEAUD, Henri, Léon y Jean, “Lecciones de Derecho civil” , Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1960, Parte Segunda, Volumen I, pág.69.

     (2)      “Travaux de la Comission de Reforme du Code Civil” , Années 1946-1947, París, pág. 339.

     (3)     ENNECERUS, Ludwig y KIPP, Theodor, “Tratado de Derecho Civil” , Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1954, Tomo Primero, Volumen II, pág. 64.

     (4)     STOLFI, Giuseppe, “Teoría del negocio jurídico” , Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, pág. 1.

     (5)     CASTRO y BRAVO, Federico de,  “El negocio jurídico” , Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, Madrid, 1967, pág. 23.

     (6)     GALGANO, Francesco, “El negocio jurídico” , tirant lo blanch, Valencia, 1992, pág. 12

     (7)     MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Contratos” , Ediar Sociedad Anónima Editora, Buenos Aires, 1981, pág. 36.

     (8)     MIRABELLI, Giuseppe, “Delle obligazioni – Dei contratto in generale” U.T.E.T., Torino, 1980, pág. 38.

     (9)     MAZEAUD, Henri, “Algunas consideraciones sobre la unificación internacional del Derecho Civil y el proyecto de reforma del Código NAPOLEON en el campo de las obligaciones” , Revista Jurídica del Perú, Año III, Lima, 1952, pág. 11.

     (10)      “Travaux de la Comision de Reforme du Code Civil” , Année 1946-1947, Paris, pág. 242.

     (11)     AGUILAR CARBAJAL, Leopoldo, “Contratos civiles” , Editorial Porrúa S.A., México, 1977, pág. 3.

     (12)     MESSINEO, Francesco, “Doctrina general del contrato” , Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1986, Tomo I, pág. 42.

     (13)     GARCIA AMIGO, Manuel, “La cesión del contrato en el Derecho español” , Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1964, pág. 26.

     (14)      “Código Civil – Exposición de Motivos y Comentarios” , Compiladora: Delia REVOREDO de DEBAKEY, Okura Editores S.A., Lima, 1985, Tomo VI, pág. 16.

     (15)     GHESTIN, Jacques,  “Le contrat: Formation” , L.G.D.J., París, 1988, pág. 367.

     (16)     RAMÍREZ JIMÉNEZ, Nelson, “Excesiva onerosidad” en “Temas del Derecho Contractual” , Cultural Cuzco S.A., Lima, 1987, pág. 247.

     (17)     JORDANO BAREA, Juan B., “La categoría de los contratos reales” , Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1958, pág.85.

     (18)     DIEZ-PICAZO, Luis, “Fundamentos de Derecho Civil patrimonial” , Editorial Tecnos, Madrid, 1979, Volumen I, pág. 49.

     (19)     GARCÍA AMIGO, Manuel, “Instituciones de Derecho civil” , Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1979, Tomo I, pág. 224.

     (20)     SAVIGNY, Friedrick Karl von, “Sistema de Derecho romano actual” , Madrid, 1879, Tomo II, pág. 354.

     (21)     MESSINEO, Francesco, op. cit., Tomo I, pág. 149.