LIBRAMIENTO Y COBRO INDEBIDO
(Luis Alberto Bramont-Arias Torres
(*))
Art. 215°.- “Será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de cinco años, el que gire, transfiera o cobre un cheque, en los siguientes casos:
1.°) Cuando gire sin tener provisión de fondos suficientes o autorización para sobregirar la cuenta corriente;
2°) Cuando frustre maliciosamente por cualquier medio su pago;
3°) Cuando gire a sabiendas que al tiempo de su presentación no podrá ser pagado legalmente;
4°) Cuando revoque el cheque durante su plazo legal de presentación a cobro, por causa falsa;
5°) Cuando utilice cualquier medio para suplantar al beneficiario o al endosatario, sea en su identidad o firmas; o modifique sus cláusulas, líneas de cruzamiento, o cualquier otro requisito formal del cheque;
6°) Cuando lo endose a sabiendas que no tiene provisión de fondos.
En los casos de los incisos 1° y 6° se requiere del protesto o de la constancia expresa puesta por el banco girado en el mismo documento, señalando el motivo de la falta de pago.
Con excepción de los incisos 4 y 5, no procederá la acción penal, si el agente abona el monto total del cheque dentro del tercer día hábil de la fecha de requerimiento escrito y fehaciente, sea en forma directa, notarial, judicial o por cualquier otro medio con entrega fehaciente que se curse al girador.”
Este dispositivo entrará en vigencia, conforme establece el art. 278° LTV, a partir de los ciento veinte días siguientes de su publicación en el Diario Oficial El Peruano.
I. CONSIDERACIONES GENERALES
La modificación del art. 215° del Código Penal referido al delito de libramiento y cobro indebido tiene su sustento en la nueva Ley de Títulos Valores, mediante la cual se realizan sustanciales cambios en materia del cheque, objeto material del delito materia de comentario.
Esta modificación no sólo varía y amplía las conductas que ya estaban previstas en el anterior art. 215° C.P., sino que, además, varía la sanción penal, elevándose la pena privativa de libertad a cinco años, por lo que, en el nuevo tipo penal, el juzgador, en algunos casos, estaría facultado a dictar mandato de detención. La elevación de la pena tiene su sustento en la prevención general negativa o intimidatoria, donde el fin de la pena es intimidar a los ciudadanos para que no realicen determinadas conductas ante el temor de la sanción penal, política seguida en los últimos años en nuestro ordenamiento jurídico penal.
Además de la comisión del delito, la Ley de Títulos Valores establece como medida sancionatoria el cierre de las cuentas corrientes de las personas que hubieran girado cheques sin fondos, de conformidad con el art. 183° LTV.
II. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
Por ubicación sistemática, el bien jurídico protegido sería la confianza y la buena fe en los negocios, como parte del orden económico. Esto justifica el hecho de que el legislador no incorporó ésta de conducta dentro de los delitos contra el Patrimonio. En el Código Penal derogado no se contemplaba esta figura delictiva de forma autónoma, sancionándose el girar un cheque sin fondos por el delito de estafa, si es que concurrían los elementos de la misma.
A nuestro entender, el bien jurídico protegido es el sistema de pagos, dado que el cheque es un instrumento de pago similar al dinero. En la misma línea, el art. 174° c) LTV señala que el cheque es una orden pura y simple de pagar una cantidad determinada de dinero.
III. CONDUCTAS CONSTITUTIVAS DE DELITO
En primer lugar, debemos indicar que el art. 215° C.P. emplea tres verbos rectores: girar, transferir y cobrar un cheque realizando alguna de las conductas previstas en los referidos incisos.
El
girar
es la forma de expedir un cheque, esto es, firmando en el mismo, a través de lo cual se puede poner en circulación dicho título valor. Este verbo se emplea expresamente en los incisos primero y tercero.
Por
transferir
se entiende el poner en circulación el cheque mediante la simple entrega -traditio-. Esto es entendible tanto en los cheques al portador como en los cheques nominativos, los cuales se pueden transferir si el título valor está endosado. En ninguno de los incisos del art. 215° C.P. se hace referencia explícita a dicho verbo.
El
cobrar
se configura cuando la persona recibe el dinero consignado en el cheque. Tampoco se hace referencia a dicho verbo en el art. 215° C.P., si bien, en la nomenclatura del capítulo se emplea el término
cobro indebido
, esto es, el cobro de una cantidad de dinero a la cual no se tiene derecho.
Las conductas expresamente establecidas en el art. 215° C.P., son las siguientes:
1. Cuando gire sin tener provisión de fondos suficientes o autorización para sobre-girar la cuenta corriente
Este dispositivo estaba previsto anteriormente, es el caso más común de libramiento indebido. Éste se configura cuando el emitente gira un cheque sabiendo que no tiene fondos, poniendo en circulación dicho título valor. Elemento sustancial es el conocimiento de la falta de fondos; al respecto, el art. 173° LTV establece como condición previa para emitir un cheque que el emitente cuente con fondos a su disposición en la cuente corriente correspondiente, suficientes para su pago.
Se agrega en el tipo penal el término “suficiente”. Este agregado es aclaratorio de la conducta, dado que el delito de libramiento indebido se configura cuando no existen fondos suficientes en la cuenta corriente, si bien, puede ocurrir que el emitente tenga fondos en su cuenta, pero lo importante es que no sean suficientes para pagar el monto establecido en el cheque; por ejemplo, si el sujeto tiene en su cuenta corriente la cantidad de tres mil dólares y gira un cheque por tres mil quinientos, en este caso, dicho cheque no se podrá cobrar, si bien el emitente tiene fondos en su cuenta, pero estos no son suficientes para cubrir el monto establecido en el título valor.
El segundo supuesto, está referido a girar un cheque sin autorización para sobregirarse. Este caso implica que el emitente tiene autorización para sobregirarse en su cuenta corriente hasta por un determinado monto. La conducta delictiva se configura cuando gira un cheque estableciendo una cantidad superior a la autorizada por la entidad bancaria.
Referencia especial deben tener los cheques postdatados, esto es, cuando se gira un cheque consignando en el título valor una fecha posterior a la de emisión; al respecto, el art. 179° LTV señala que se considera no puesta la fecha postdatada, sin embargo, se exceptúa de dicha circunstancia el cheque de pago diferido. Por ende, salvo este último caso, un cheque postdatado no obliga a esperar la fecha consignada en el título valor; y en caso, de que se intente cobrar antes y no haya fondos se configura el tipo penal.
El cheque de pago diferido es una nueva modalidad, en la cual se establece como condición para su pago el que transcurra el plazo señalado en el mismo título, el cual no podrá ser mayor de treinta días desde su emisión, (art. 199° LTV). Por tanto, en el presente caso, para que se configure el delito no tiene que haber fondos a partir de la fecha consignada para su pago en el mismo título valor, siendo por ende, una excepción al cheque como instrumento de pago inmediato. Este supuesto lo ha establecido el legislador en base a las prácticas comerciales modernas, en donde se emplean cheques postdatados. Asimismo, es necesario indicar que el cheque de pago diferido va a tener su propio formato con referencia expresa a dicha situación.
En ambos supuestos el delito queda configurado desde el momento del giro del cheque, sabiendo que no existen fondos suficientes en la cuenta corriente o autorización para sobregirarse sobre ese monto. Esto debe entenderse de esta manera, debido a que el verbo rector empleado en el tipo penal es “girar”; si bien, en la práctica se va a tener constancia de la falta de fondos en el momento que el tenedor se acerque a la institución bancaria para cobrar el monto consignado en el título valor.
2. Cuando frustre maliciosamente por cualquier medio su pago
En estos casos, el emitente tiene fondos en su cuenta corriente suficientes para cubrir el monto consignado en el cheque, pero realiza, posteriormente a su emisión, una conducta por la cual impide el cobro del mismo. Por ejemplo, la persona gira un cheque por dos mil dólares teniendo en su cuenta corriente la cantidad de tres mil quinientos, pero antes de que el tenedor vaya a cobrar dicho título valor, el emitente va a la agencia bancaria y realiza una transferencia de dinero, lo retira o cancela la cuenta.
El término “malicioso” recalca el conocimiento que debe tener el emitente al momento de realizar su conducta de que ésta va a frustrar el pago del cheque.
3. Cuando gire a sabiendas que al tiempo de su presentación no podrá ser pagado legalmente
Esta conducta se configura cuando el emitente gira un cheque sabiendo que el tenedor no va a poder cobrar el cheque, no por falta de fondos o porque él impida el cobro de dicho título valor, sino porque existe un mandato judicial que impide dicho cobro. Por ejemplo, en los casos que un juez penal inmovilice la cuenta corriente de una persona como una medida para asegurar un posible pago de la reparación civil. En este caso, el emitente sigue teniendo su talonario de cheques, por ende, puede seguir girando cheques, si lo hace sabiendo que no podrá cobrar el tenedor, se comete el delito.
4. Cuando revoque el cheque durante su plazo legal de presentación a cobro, por causa falsa
El plazo de presentación del cheque es de treinta días, ya se haya emitido dentro o fuera del país, dicho plazo se cuenta desde el día de la emisión inclusive, y en el caso del cheque de pago diferido, desde el día señalado al efecto, conforme lo dispone el art. 207° LTV.
La figura delictiva se configura cuando, dentro de estos treinta días, el emitente revoca el cheque, esto es, impide su cobro alegando una causa falsa. Este dispositivo tiene relación con el inciso segundo del art. 215° C.P. referido a frustrar maliciosamente el pago del cheque. Pero, se aplicará este dispositivo en los casos expresos que se frustra el pago alegando causa falsa, de ahí que este inciso es más específico que el inciso segundo; así, por ejemplo, la persona gira un cheque y luego alega que dicho título valor le ha sido robado, por lo que impide el cobro del mismo.
5. Cuando utilice cualquier medio para suplantar al beneficiario o al endosatario, sea en su identidad o firmas; o modifique sus cláusulas, líneas de cruzamiento, o cualquier otro requisito formal del cheque
En el presente supuesto, el legislador se ha puesto en casos concretos de falsificación de documentos. Lo curioso es que, conforme al Código Penal, el cheque es equiparado a un documento público, (art. 433° C.P.).
En caso de no existir el presente inciso, esta conducta sería sancionada por el delito de falsificación de documento público, siendo que la pena para dicho delito puede llegar a los diez años de pena privativa de libertad; es por ello que con el art. 215° C.P. se está beneficiando a este tipo de sujetos que realizan estas conductas, puesto que recibirían una pena inferior a la que les correspondería por el delito de falsificación de documentos, siendo aplicable el art. 215° C.P., por ser más específico.
En esta conducta, el delito se consuma en el momento del cobro del cheque por parte del sujeto. Por ejemplo, si el cajero de ventanilla se da cuenta de la falsificación y no paga dicho título, el delito quedará en grado de tentativa.
6. Cuando lo endose a sabiendas que no tiene provisión de fondos
El delito se configura cuando se endosa el cheque a otra persona a sabiendas que no tiene fondos. Es indudable, que en estos casos el autor del delito puede o no coincidir con el titular de la cuenta, de conformidad con los arts. 204° y 205° LTV.
IV. CONDICIÓN OBJETIVA DE PROCEDIBILIDAD
En el delito de libramiento y cobro indebido se exige en los incisos 1 y 6 que el cheque se haya protestado o se deje constancia expresa puesta por el banco girado en el mismo documento, señalando el motivo de la falta de pago. Esto se justifica por cuestiones probatorias del presente ilícito penal.
Adicionalmente, se deduce del último párrafo que, luego de la constancia de la institución bancaria, se exige que la persona requiera al emitente o endosante el pago del monto consignado en el cheque.
V. EXCUSA ABSOLUTORIA
La excusa absolutoria es un supuesto de exención de pena cuando se ha configurado el delito. En el delito de libramiento y cobro indebido se establece la exención para los casos de los incisos 1, 2, 3 y 6 si la persona abona el monto del cheque dentro del tercer día hábil de la fecha de requerimiento escrito y fehaciente.
No se admite dicha exención de pena para los casos de los incisos 4 y 5 que establecen supuestos en que la persona alega una causa falsa o adultera el cheque, dado que en estos casos se demuestra claramente la intención de no pagar el monto consignado en el cheque. Por tanto, en dicho supuesto no será necesario el requerimiento ni tampoco concederle el plazo de los tres días hábiles.
Finalmente, se debe precisar que la exención se aplica si se paga el monto total consignado en el cheque, por lo que un pago parcial no daría lugar a la exención. Tampoco se admitiría el supuesto en que las partes, –el emitente y el tenedor–, se pusieran de acuerdo en pagar con fecha posterior a los tres días hábiles establecidos por ley.