EL PROTESTO
(Oscar Zegarra Guzmán
(*))
I. EL PROTESTO
El protesto es una diligencia de carácter notarial que en los últimos cien años ha sido utilizada en nuestra legislación con el efecto de ser una constatación pública de requerimiento de pago, el tener una función probatoria de la inejecución de obligación y finalmente una función conservativa de los derechos del tenedor del título para poder iniciar dentro de los plazos de prescripción la acción cambiaria correspondiente contra los firmantes del mismo.
El Código de Comercio de 1902 que legislaba en el Libro II artículo 434 al 556 lo referente a títulos valores dedicaba nueve artículos del 489 al 497 lo relacionado al protesto como requisito indispensable para el ejercicio de las acciones correspondientes y sobre todo para evitar la caducidad del título. El artículo 489 del Código de Comercio de 1902 determinaba que la falta de aceptación de las letras de cambio debían acreditarse por medio de protesto, sin que el haber sacado el primero exima al portador de sacar el segundo, y sin que por fallecimiento de la persona a cuyo cargo se gira, ni por estado de quiebra, pueda dispensarse del protesto como verificación por falta de pago.
El artículo 491 del antes citado Código de Comercio establecía dos etapas en cuanto a esta diligencia:
a) el requerimiento de aceptación o de pago y
b) la reproducción de la contestación al requerimiento dejando copia del acta de protesto a la persona con quien se había entendido la diligencia. El acta de protesto debía de estar firmada por el requerido y en caso de ser habido, o no pudiendo o no sabiendo firmar con dos testigos presentes, estableciendo el artículo 497 que la cláusula “sin protesto” u otra equivalente, se tenía por no-puesta.
Por Ley Nº 1881 de 27 de noviembre de 1913 se estableció que en los lugares donde no hay notario público los protesto de letras de cambio y demás documentos ya sea por falta de aceptación o de pago podían realizarse ante el juez de paz, quien está obligado a remitir copia del acta del protesto por el “primer correo” al Juez de Primera Instancia.
Por resolución del 17 de marzo de 1943 se crea el Registro Central de Protesto, a cargo de la Cámara de Comercio de Lima, restableciéndose la obligación para todos los notarios del país una comunicación semanal a la Cámara de Comercio de su jurisdicción para que ésta a su vez remita esta información a la Cámara de Comercio de Lima, comunicación que debería incluir una copia del protesto efectuado en sus registros, precisándose en ese mismo dispositivo que si el pago se había producido de manera inmediata al protesto no había lugar a comunicación alguna.
En marzo de 1968 comienza a regir la Ley Nº 16587 derogándose los artículos pertinentes a los títulos valores en el Código de Comercio en donde se ha mantenido el criterio de su obligatoriedad en cualquier pacto en contra se tenía por no-puesto, debiéndose tomar en cuenta que en el proyecto que reformaba el Código de Comercio se planteaba como protesta la posibilidad de poder colocar la cláusula sin protesto, esto en base a una serie de dispositivos que existen en la legislación comparada en donde es permisible colocar la cláusula de no protesto o simplemente ignorar la posibilidad de realizar esta diligencia, por ejemplo, en los Estados Unidos el Uniform Commercial Code, eliminó la necesidad del protesto considerándolo un anacronismo, en el Proyecto del Instituto para la Integración de América Latina (INTAL) se lo propone como diligencia facultativa como son los casos de la legislación de Colombia, Panamá y de Guatemala.
La Ley Uniforme de Ginebra, sobre letras de cambio y pagarés a la orden establece la obligatoriedad del protesto que fueron adoptadas por las leyes de Perú y Bolivia que no admitían cláusula contraria a diferencia de otras legislaciones como la de Argentina, Brasil, Costa Rica, México, Uruguay y Venezuela que admiten la posibilidad del pacto en contra manteniéndose la vigencia del título sin la necesidad de iniciar acción cambiaria alguna.
Con la entrada en vigencia de la nueva Ley de Títulos Valores (Ley Nº 27287), se pretende lograr efectivamente el protesto con la intervención del notario o sus secretarios o juez de paz en los lugares donde no existe el primero, quien citará y dará fe; y avisará a los Registro Nacional de Protestos y Moras. El protesto será facultativo, en algunos casos o tendrá una formalidad sustitutoria; como requisito previo para el ejercicio de las acciones cambiarias. Si el documento circula, requerirá de protesto o formalidad sustitutoria, necesariamente.
El notario llevará un Registro en libros o medios electrónicos, anotando las notificaciones a los deudores requeridos; sus negativas de firma; pagos totales o parciales.
La notificación del protesto la efectuarán dentro de los 15 días siguientes al vencimiento del título valor (el tenedor lo entregará dentro de los primeros 8 días) para requerir el pago al deudor. Se harán los protestos de lunes a viernes.
Los títulos valores se dividen en tres grupos, en función del protesto:
a) títulos sujetos al “protesto notarial” para recabar la acción cambiaria.
b) títulos sujetos a formalidad sustitutoria del protesto ( títulos pagaderos por anotación en cuenta bancaria), letras de cambio, pagarés, facturas conformadas, warrants, etc. (siempre que así conste en el título), permitirá uso de cámara de compensación para letras, warrants, facturas conformadas, etc.; subsiste la posibilidad del protesto notarial facultativo.
c) títulos no sujetos a protesto:
• Con cláusula “sin protesto” pero esto sólo rige entre las partes que lo hubiesen convenido. Si el título se pone en circulación, la cláusula no produce efectos para los terceros adquirentes.
• Títulos por mandato legal no sujetos a protesto, como los valores desmaterializados y valores mobiliarios en general (bonos acciones, etc.)
El protesto se constituye en fuente de información para las Cámaras de Comercio y mercado en general sobre incumplimientos, permitiendo conocer el comportamiento crediticio de determinada persona.
Se fortalece el sistema de información del Registro Nacional de Protestos y Moras de la Cámara de Comercio de Lima y Cámaras de Comercio de Provincias (información crediticia del mercado “veraz y actualizada”). Registrarán cumplimientos tardíos (regularización del protesto). Esta información pública se mantendrá por cinco años.
De acuerdo con lo establecido por la Ley Nº 27287, el protesto es una formalidad a través de la cual se deja constancia del incumplimiento de las obligaciones contenidas en el título valor y, para el caso de los títulos valores sujetos a protesto, constituye formalidad necesaria para el ejercicio de las acciones cambiarias respectivas. El protesto puede ser reemplazado por una formalidad sustitutoria en los casos que la ley así lo establezca (artículo 70).
Los títulos valores sujetos a protesto, sólo podrán dejar de ser protestados en los casos en que así se haya pactado. De otro lado, el protesto puede ser dirigido contra cualquiera de las personas que se hubiesen obligado en virtud a éste. Sólo en el caso en que el protesto se dirija contra el obligado principal o contra el girado no aceptante de la letra de cambio, no será necesario hacerlo contra los demás obligados solidarios y/o garantes. (artículo 71).
La Ley Nº 27287 disgrega el plazo para protestar:
a) Protesto por falta de aceptación de la letra de cambio, el plazo para su protesto ha sido ampliado, extendiéndolo hasta los 8 días posteriores al vencimiento del plazo legal para su presentación a la aceptación o del señalado en el título como término para su presentación a aceptación. En la Ley Nº 16587 es dentro del plazo de presentación.
b) Protesto por falta de pago de suma dineraria, con excepción del cheque y títulos valores con vencimiento a la vista, dentro de los 15 días posteriores a su vencimiento. Debiéndose entender conforme lo establece el artículo 72.2 el tenedor debe hacer entrega del título valor al fedatario dentro de los ocho primeros días dentro de los quince previstos en ello, con lo cual se le otorga un plazo de siete días al fedatario para hacer la diligencia.
c) Protesto por falta de pago de títulos valores con vencimiento a la vista, con excepción del cheque, hasta 8 días posteriores al vencimiento del plazo legal o del señalado en el mismo título como término para su presentación al pago, conforme lo establece el inciso c) del artículo 72.1.
d) Protesto del cheque, el cual debe realizarse dentro de los 30 días establecidos para su presentación, tanto para cheques emitidos dentro o fuera del país, a diferencia de la Ley Nº 16587 que establece que para los cheques emitidos fuera del país el plazo es de 60 días.
e) En los demás títulos valores sujetos a protesto, dentro de los 15 días siguientes a la fecha en que debió cumplirse la obligación.
De esta manera, en los casos b) y e) se otorga al fedatario (entiéndase por éste, al notario o juez) 15 días para efectuar el protesto por falta de pago de títulos valores distintos del cheque y otros con vencimiento a la vista.
Es importante señalar que el plazo de 15 días señalado en la Ley Nº 27287 se otorga al fedatario y no al tenedor, el cual deberá entregar al fedatario el título dentro de los primeros 8 días de los 15.
En los casos restantes, el título deberá ser entregado al fedatario en los plazos señalados para su aceptación o pago respectivamente.
En lo relativo al trámite del protesto, se han introducido importantes modificaciones. Actualmente, el protesto en la Ley Nº 16587 es una diligencia que debe realizarse en un solo acto, en la cual el fedatario debe ir personalmente al lugar de pago y levantar un acta que debe cumplir ciertos requisitos, así como dejar constancia en el título de su protesto. La Ley Nº 27287 en cambio, señala que el protesto debe realizarse a través de una notificación dirigida por el fedatario, secretario o el Juez de Paz al obligado principal.
Dicha notificación deberá ser entregada personalmente por el fedatario o utilizando medios fehacientes que aseguren tal notificación en el domicilio señalado para el pago, aun cuando la persona contra quien se dirija no se encuentre presente, haya variado de domicilio real o devenido en incapaz, insolvencia o hubiere fallecido. En el caso que no se haya señalado expresamente el lugar de pago y este no pudiera determinarse según las reglas contenidas en el artículo 66 de la Ley Nº 27287, la notificación deberá dirigirse a la Cámara de Comercio Provincial del lugar de pago o, de no poder determinarse éste, del lugar de su emisión. De no existir Cámara de Comercio en dichos lugares, el fedatario dejará constancia de ello y en su mérito prescindirá de la notificación.
A diferencia de la Ley Nº 16587, la Ley Nº 27287 señala que el protesto podrá realizarse a cualquier hora y ya no únicamente hasta las diecinueve horas. En cuanto a los días para la realización del protesto, no ha habido variación manteniéndose de lunes a viernes.
De acuerdo con la Ley Nº 27287, el fedatario incluirá la cláusula “documento protestado” luego de transcurrido el siguiente día hábil de la notificación sin que el obligado se haya apersonado al local de la notaría o el juzgado, dando así por cumplido el protesto.
La Ley Nº 27287 señala que tratándose de títulos valores sujetos a protesto es posible incluir la cláusula sin protesto u otra equivalente, en el acto de su emisión o aceptación, la cual libera al tenedor de la obligación de protestar. Las acciones cambiarias se ejercitarán por el mérito de haber vencido el plazo señalado en el título valor.
De otro lado, la Ley Nº 27287 añade que este tipo de cláusulas no rige para el protesto por falta de aceptación de la letra de cambio, el cual debe llevarse a cabo aún cuando existiese la cláusula sin protesto.
El artículo 148 de la Ley Nº 27287 establece que no es posible pactar en contra del protesto por falta de aceptación cuando se ha presentado la letra de cambio infructuosamente, dentro de los plazos fijados de acuerdo a ley.
Asimismo, se establece que la imposibilidad de pactar en contra de este requisito, permite iniciar la acción cambiaria de regreso contra los obligados subsidiarios antes del vencimiento de la cambial, lo que significa que el tenedor legitimado no tiene que esperar la fecha de vencimiento para poder presentar el título a los obligados subsidiarios (endosantes y/o garantes) y ejercitar la correspondiente acción cambiaria.
En este caso, si se produce el protesto por falta de aceptación total se estaría dispensando de presentar la letra de cambio por falta de pago, y del correspondiente requerimiento notarial, asumiendo el girador la calidad de obligado principal.
El artículo 148 como consecuencia de lo antes mencionado, permite ejercitar la acción cambiaria que corresponda, por faltas de aceptación total o falta de aceptación parcial, o el girado aceptante o no hubiese sido declarado insolvente, u otro resultado ineficaz una medida cautelar o orden de embargo contra su patrimonio.
En consecuencia, el protesto bajo estas condiciones deviene requisito indispensable que permite el ejercicio de la acción cambiaria.
II. PROTESTO DE LOS TÍTULOS VALORES PAGADEROS CON CARGO EN CUENTA BANCARIA
Esto es una modificación importante que propone la nueva Ley de Títulos Valores, pero entiéndase el pago de letras de cambio con cargo a cuentas corrientes bancarias, para el caso de los cheques y, de los títulos valores que contengan la cláusula de pago con cargo en cuenta bancaria, el protesto podrá realizarse en forma facultativa mediante la comunicación por parte del fedatario a la empresa del sistema financiero nacional designada al efecto. De lo contrario, la constancia de incumplimiento que deje la empresa designada, surtirá todos los efectos del protesto, siempre que ésta haya sido colocada dentro del plazo señalado para la realización de éste.
Dicha constancia deberá consignarse también en los casos en que el título sea presentado a su cobro por una cámara de compensación o sistema similar, cuando la empresa del sistema financiero nacional que presenta el título para su pago tenga pacto de truncamiento con la empresa designada para realizar éste.
En la Ley Nº 27287 se ha previsto que en caso el último día para la presentación o para el protesto de los títulos valores pagaderos con cargo en cuenta sea día no laborable en la empresa designada al efecto, el plazo se extenderá hasta el día laborable siguiente, del mismo modo que cuando el último día es feriado, sábado o domingo.
La Ley Nº 27287 establece que las acciones, las obligaciones, los certificados bancarios de moneda extranjera y nacional, entre otros son títulos valores no sujetos a protesto, bastando que haya vencido el plazo o resulte exigible la obligación de acuerdo con el texto del título o la constancia de su registro, para poder ejercitar las acciones cambiarias que de ellos deriven.
III. PUBLICIDAD DEL PROTESTO
La Ley Nº 27287 señala que rigen para los títulos valores protestados, las siguientes reglas:
a) Fedatarios deberán comunicar a la Cámara de Comercio Provinciales sobre los protestos, dentro de los 5 primeros días del mes siguiente.
b) Las Cámaras de Comercio Provinciales, dentro de los 5 días siguientes a su recepción, comunicarán la información recibida a la Cámara de Comercio de Lima.
c) Las Cámaras de Comercio deberán mantener registro de los protestos, por un lapso de 5 años.
d) En caso el título valor se pague, el protesto debe mantenerse por 3 años.
e) El registro de protestos es público.
f) Los bancos también deberán comunicar a las Cámaras de Comercio por los títulos valores protestados, que sean pagaderos en cuenta.
g) En caso de títulos valores con cláusula sin protesto, el tenedor deberá cumplir con notificar a la Cámara de Comercio, documento que será necesario para admitir la demanda de cobro.
Como puede apreciarse con esta visión general y panorámica de la evolución del protesto en la ley peruana podemos concluir que de alguna forma la Ley Nº 27287 se adecua a la legislación comparada permitiendo el protesto voluntario con las restricciones antes mencionada en cuanto al tercero adquirente, lo que significa que el protesto genera una ficción jurídica como es la conservativa de la acción cambiaria, la cual en este caso es suplida por acuerdo entre las partes siempre y cuando se ponga de conocimiento de la Cámara de Comercio por escrito la inejecución de la obligación, lo que implicaría el cumplir con el requisito de publicidad en caso del pacto en contrario a la diligencia notarial, coincidiendo en este último aspecto a lo que establece la Ley de Título y Operaciones de Créditos mexicana que se sustenta en el mismo precepto de nuestra última legislación en cuanto a que el tenedor del título es el más interesado de hacer el requerimiento para el pago en el momento oportuno.
En el caso de producirse la en ejecución de obligación en los valores mobiliarios los cuales son valores desmaterializados, el artículo 255 de la Ley, establece en el punto 6, que estos constituyen títulos ejecutivos conforme a la ley procesal, sin que requiera del protesto para el ejercicio de las acciones derivadas de ellos, lo que significa que para este tipo de valores, no es necesario el requerimiento notarial, para efecto de proceder con la acción cambiaria, sino que en la aplicación a lo que establece el artículo 18 inciso 3 de la Ley Nº 27287, el mérito ejecutivo de los valores con representación por anotación en cuenta, recae en la Constancia de Inscripción y Titularidad que expide la respectiva Institución de Compensación y Liquidación de Valores, haciendo remisión a la Ley de la materia, que en este caso se refiere al artículo 81 de la Ley del Mercado de Valores, que establece que en la ejecución de valores representativos de deuda, los valores de oferta pública de deudas que constituyen títulos de ejecución, es posible hacer uso del proceso correspondiente, sin que se requiera el protesto, y tratándose de valores representados por anotación en cuenta, tal condición recae en el certificado al cual hace referencia el artículo 216 del mismo cuerpo de leyes.