EL POR QUÉ NO ES NORMAL TENERLE MIEDO AL POLICÍA, O ALGUNOS FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DE LA FUNCIÓN POLICIAL

Francisco Javier Mock Ferreyros

      Además de tener una idea más que básica, de cómo debe conducirse un policía, el conocimiento de las funciones, atribuciones y facultades, nos ayudará primero, a defender nuestros derechos constitucionales, haciéndolos valer ante los mismos efectivos policiales; segundo, a defendernos de ellos mismos cuando vulneren principios fundamentales; tercero, a ser mejores ciudadanos, y, cuarto, a ayudar al policía a cumplir su función revalorizando la imagen de su autoridad tan venida a menos. Por otro lado, podremos ver al ciudadano del Estado como ente equivalente al consumidor en el mercado de bienes y servicios. Los ciudadanos, de hecho, somos consumidores no sólo de los servicios públicos prestados por el Estado sino también de las funciones estatales de suplencia, promoción y tutela, encaminadas al bien común. Por tanto, si los consumidores saben que deben acudir al INDECOPI es porque conocen las facultades del ente regulador, así, los ciudadanos del Estado debemos saber a qué está obligado un policía y cuáles son las posibles afectaciones cotidianas que podemos denunciar ante la autoridad policial durante nuestro consumo diario en el país en que vivimos. Es así que en este informe se difunde y analiza dos funciones desde el lente constitucional, se resumen algunas otras no tan conocidas por la colectividad, atribuciones y facultades contenidas en el Reglamento de la Ley Orgánica de la Policía Nacional del Perú, según Decreto Supremo Nº 008-2000-IN publicado el 6 de octubre el 2000, ubicable en Gaceta Jurídica, Tomo 83 A, £037.

      1.     FUNCIÓN POLICIAL, SEGURIDAD, TRANQUILIDAD Y ORDEN PÚBLICO

     1.1.     Función policial de mantener la seguridad y tranquilidad públicas, para permitir el libre ejercicio de los derechos fundamentales de la persona consagrados en la Constitución

      Es muy claro: el funcionamiento policial siempre está vinculado estrechamente al catálogo de los derechos fundamentales de la persona, ergo, el derecho positivo regulador de la fuerza policial, como elemento coactivo del Estado, es un tema constitucional. Expresamente, el reglamento en cuestión nos remite a los derechos constitucionales personales. Sin embargo, debemos agregar que la seguridad y tranquilidad públicas no son base estricta del ejercicio de los derechos humanos porque, aun siendo la tranquilidad pública un derecho personalísimo, la base del respeto nacional y supranacional del ejercicio de los derechos humanos es el derecho humano gestor de primera generación que es el derecho a la vida(1).

     El inciso 22 del artículo 2° de la Constitución actual dice que toda persona tiene derecho a “ A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida”. La “tranquilidad” contenida en esta norma resulta ser un derivado conceptual constitucional de la paz, pero de la paz personal (es que hablamos de derechos personalísimos o de primera generación, al decir de la ONU). Esta función policial se refiere a la tranquilidad pública o paz pública como sumatoria de unidades de paces personales por ende, cosa que es axiomático pensar, que el policía no sólo debe controlar la riña callejera que podría ocasionar daños a varias personas, sino también el ruido de una fiesta que molesta incluso a una sola persona vecina en el barrio, o el humo de una parrillada que se introduce por la ventana de la solterona que vive al lado.

     La “seguridad” aludida en esta regla se entiende como seguridad pública. Este concepto no está en relación a la sumatoria de derechos personales únicamente sino que tiene un cariz más lato, más ajeno al ámbito doméstico. Su alcance podría abarcar desde el cruce de pista de una anciana en calle de alto tránsito vehicular, hasta el control de la peligrosidad que implica la excesiva aglomeración de gente en un espectáculo artístico público.

     La concordancia más directa y resaltante a nivel supranacional con esta regla, en la parte relativa a la “tranquilidad”, es la norma del artículo 24(2) de la Declaración Universal de Derechos Humanos en la que se alude a la noción de “descanso” como correlato teórico del concepto de Derecho Laboral de organización jurídica tripartita del día del trabajador: 8+8+8 horas, correspondiendo un tercio al descanso diario. Sin duda, la tranquilidad a la que se ha hecho alusión en la norma de policía es bastante amplia porque el llamado “descanso” es inherente al concepto de “tranquilidad” como base de desempeño de una lista larga de derechos fundamentales.

      1.2.     Función de mantener y /o restablecer el orden público, haciendo uso de la persuasión o medios disuasivos en forma racional y progresiva, salvaguardando la vida y la integridad física de las personas y las propiedades pública y privada

      Queremos afirmar, al comentar esta función, el trasfondo constitucional doctrinario que encierra el restablecimiento del “orden público” por parte de la autoridad policial. Antes, debemos solucionar la ambigüedad de conceptos entre orden público y orden interno. Aparentemente, sería bizantino definir ambos conceptos, pero es sumamente necesario para la seguridad jurídica en cuanto a que se debe uniformizar los criterios interpretativos del Derecho Continental o Civil Law, definido éste a nivel de ordenamiento interno y a nivel internacional. Nos referimos a que la herramienta de la interpretación sistemática del Derecho es esencial para la coherencia crítica que fundamenta la seguridad jurídica, y es la interpretación sistemática la que nos pone delante de una contradicción conceptual ya antigua pero recurrente: los legisladores vuelven a caer en la inestabilidad doctrinaria del uso de los términos “orden público” y “orden interno” como si fueran definiciones de igual significado(3). Constitución como norma fundamental, ley orgánica como norma de desarrollo constitucional(4) y decreto supremo como reglamento, conformarían la cadena estricta de la interpretación de criterios jurídicos sobre conducta funcional policial que dan forma a la seguridad del Derecho en un Estado en cuanto al tema. Si se utilizan ambas definiciones de modo indistinto, la aplicación de las normas pertinentes podría traer efectos imprevisiblemente arbitrarios. En todo caso, la precisión de ambos conceptos que suscribe el doctor Marcial Rubio Correa(5) es valedera. Hacer corresponder la noción de orden interno a un input sociopolítico o de defensa nacional mientras que la base de la definición de orden público sería eminentemente jurídica o sinónimo de ordenamiento jurídico como entramado de normas del Estado con base iusnaturalista o constitucional como sostén del Estado de Derecho es verdaderamente admirable y cooperante de la solución de incertidumbre de función policial en casos especiales, v.g., estados excepcionales(6).

     Así, el advenimiento de un suceso que promueva un estado de excepción, podría acarrear las iniquidades más arbitrarias sin la revisión del concepto de “orden público” en contraposición con el de “orden interno”. En caso de duda en cuanto a que si la fuerza policial vigila, durante un estado de emergencia dado el caso, el orden interno o inalterabilidad convivencial en contra de la exaltación de conductas sociopolíticas (p.e. marchas violentas en la calle), inalterabilidad que puede ser confundida con el orden sociopolítico defendido por el gobierno de turno, o si el policía debe resguardar el orden público, el ordenamiento jurídico positivo, las normas que sostienen, tanto adjetiva como sustantivamente un Estado de Derecho. En ambos casos, debemos tener en cuenta que durante el estado de emergencia, se restringen o suspenden algunos derechos fundamentales como la libertad individual, según nuestra Carta política.

     Es entonces que encaja aquí el dilema doctrinal de la suspensión de derechos humanos o la suspensión de garantías de los mismos durante el estado de excepción. Antes de exponer la solución positiva que nuestro legislador ha dado para el tema, tomemos una vía indirecta para avalar tal conducta legislativa constitucional, consagrada en el inciso 6° del artículo 200 de la Carta política. Esta vía indirecta se halla vinculada con el discernimiento conceptual expuesto supra por Marcial Rubio y la interpretación sistemática de la norma constitucional, la ley orgánica y el comentado reglamento del Decreto Supremo: si el concepto de orden público subyace al de orden interno y el primero es base jurídica del Estado, tenemos la aparición de la arista jurídico constitucional del concepto de orden interno. Esta definición de orden interno, entonces, no sólo correspondería a un ámbito sociopolítico sino que estaría configurado sobre un “zócalo” jurídico y constitucional. Nos libraríamos del “lastre” politológico del orden interno como pretexto de la imposición de una forma de pensar del gobierno de turno, tal como hemos hecho notar líneas arriba, y no cabría otra interpretación de ese orden interno más que como una unidad armoniosa entre paz pública, constitucionalidad y Estado de Derecho. Si es así, luego en la eventualidad de un régimen excepcional, la suspensión de los derechos fundamentales implicaría una contradicción con el concepto de orden interno como género del orden público u ordenamiento jurídico que, a su vez, contiene a los derechos humanos. En tal caso, la función policial, en régimen de emergencia, se constreñiría a velar por el orden interno y a guardar, ergo, los derechos humanos. Tal vez haya sido así la lógica utilizada por el legislador peruano al redactar la norma del inciso 6° del artículo 200 de la Carta.

     Ahora sí diremos que este dilema ha quedado aparentemente zanjado con el derecho positivo constitucional: la norma del segundo párrafo del inciso 6° del artículo 200 de la Constitución del 93 expresamente afirma que “ El ejercicio de las acciones de hábeas corpus y de amparo no se suspende durante la vigencia de los regímenes de excepción a que se refiere el artículo 137º de la Constitución.

     Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con derechos restringidos o suspendidos, el órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo .” Es evidente, por tanto, que no se suspende el derecho, menos su garantía, como expresamente lo declara nuestra Carta. El derecho queda tutelado, por tanto existente, como flotante por encima de las arbitrariedades posibles por parte de la autoridad estatal, sin embargo permanece mutado, tal como afirma Luis Prieto Sanchís(7), resulta ser un derecho fundamental tutelado puesto en observación para verificar si su restricción en estado de excepción es razonable y proporcional. Por otro lado, no existe mención de orden interno, como categoría genérica, en el comentado reglamento de la ley de policía sino que sólo se especifica la noción de orden público. La jerarquía normativa complementaría sistemáticamente tal carencia, ya que los términos “orden interno” sí se hallan declarados tanto en la Constitución como en la ley orgánica aludidas. Esta acotación no sería ociosa si prevemos que, tal como afirma Rubio Correa(8), el orden interno se puede resquebrajar sin transgredir el orden público y no viceversa, por ejemplo, el sismo que trae consigo la eventualidad de un régimen excepcional. Sin embargo no existe razón práctica para temer a tal omisión.

     Resuelta la dicotomía doctrinal entre los conceptos desarrollados, volvemos al trasfondo doctrinario que implica por parte del policía el restablecimiento del orden público. Se debe tener conciencia que la función policial es el punto medio de carácter práctico entre dos elementos jurídicos doctrinarios más abstractos que son la tutela jurisdiccional y la acción directa. La tutela jurisdiccional es el mantenedor del ordenamiento jurídico de un Estado cuya solvencia se tramita mediante la función jurisdiccional, es decir, yo ventilo mis derechos a través del juez y nada más. La acción directa es el mantenedor de dicho ordenamiento a través de mi propia mano, mediante el medio permitido individual de defensa de mis derechos eventualmente transgredidos. El policía encaja en la función media entre ambas posiciones. Es la ayuda próxima y física más tangible del Estado de Derecho que los ciudadanos tenemos. Como elemento coactivo del Estado, representa la tutela, como función estatal, (ordenamiento jurídico) y la acción directa o mano propia (fuerza compeledora). En este enfoque, nos alejamos cada vez más de la noción cultural, histórica y represiva de la figura del policía y surge la visión democrática y legítima, soporte del Estado de Derecho.

     La disuasión policial progresiva y racional aludida en la función comentada, a la luz de lo dicho, nos remite a una figura de uso de armas prudente, razonable, proporcional, términos también adecuados a la norma vista del inciso 6° del artículo 200 de la Constitución vigente (ver supra). La progresividad alude a las advertencias previas posibles frente a un acto que violente el orden público.

      II.     A MODO DE RESUMEN DE LAS DEMÁS FUNCIONES DE POLICÍA MENOS DIFUNDIDAS

      Organizar y capacitar a las entidades vecinales con el propósito de vincularlas a una actuación armónica y conjunta entre sociedad civil y fuerza policial, es una característica que nos sugiere el papel activo del policía. El gendarme pasivo e inquisitivo se enfrenta a esta función taxativa contenida en el reglamento.

     Existe la función policial de brindar seguridad y protección al Presidente de la República en ejercicio y al electo. Esta función puede ser correlato de la esencia de la continuidad del poder como elemento del Estado. La forma estipulada de la transmisión del mando está condicionada a un plazo constitucionalmente establecido. Sin embargo, en el lapso que existe desde la elección material (elecciones) del nuevo representante del Estado hasta el paso solemne de gobierno, deberían reducirse al máximo los riesgos de que se atente contra la figura del nuevo elegido por cuestión de la continuidad temporal del poder. La existencia de este concepto coordina con la de la continuidad espacial. Ambas continuidades del poder son esenciales para el cumplimiento estricto de los objetivos de un Estado. Así como el poder debe llegar a todos los límites fronterizos del territorio, el poder debe continuar sin pausas en el tiempo(9). El peligro de que una pausa pueda suscitarse motiva el deber de custodia, por parte de la policía, del presidente electo, deber contenido en la norma.

     Asimismo, hay un deber de ejecución de campañas de alfabetización y contra las drogas lo que concuerda con el deber de promoción del bienestar social y el desarrollo económico del país, precepto también incluido en la norma.

      III.     CONTROVERSIALES ATRIBUCIONES DE POLICÍA

     3.1.     Intervenir en toda circunstancia cuando el ejercicio de la función policial así lo requiera, por considerarse permanentemente de servicio

      La presunción de permanencia en el servicio nos mueve a pensar en los días de “franco policial”. Si se llegara a comprobar la presencia, en un escenario delictivo, de un policía de “franco”, casado, con hijos, que omitió la función de rescate o evitamiento del delito: ¿estaría incurso en supuesto de pena por delito de función o sería sancionable por aplicación de la norma comentada? ¿Cómo podríamos conciliar la norma, ya comentada, del artículo 24 de la Declaración universal de Derechos Humanos que afirma que  “ Toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitación razonable de la duración del trabajo y a vacaciones periódicas pagadas ?”. El agente policial de franco, en circunstancia de delito y peligro inminente: ¿tiene o no el derecho de abstenerse de arriesgar su vida(10) cuidando a la vez la vida y desarrollo normal de su familia? Las notas respectivas nos trazarían un derrotero a conciliar el asunto desde el punto de vista de los derechos humanos.

      3.2.     Requerir la presentación del documento de identidad personal cuando el caso lo amerite

      He aquí un punto vago sin pautas establecidas aún: habrá que establecer la calidad de mérito del caso. ¿Los peruanos tenemos el deber de cargar con el documento de identidad oficial en todo momento? ¿El mérito del caso está en relación con una situación frente a la cual una persona razonable podría presumir su deber de portar documento de identidad? ¿O el mérito de la situación puede ser espontáneo para el ciudadano (acorde a determinado operativo sorpresivo de carácter policial) quien en un momento dado deberá presentar el documento sin haber sido previsible tal circunstancia? Son cuestiones que requieren aún de mayor reflexión.

      IV.     FACULTAD DEL POLICÍA DE POSEER, PORTAR Y USAR ARMAS DE FUEGO DE CONFORMIDAD A LA CONSTITUCIÓN Y NORMATIVIDAD LEGAL VIGENTE

      El empleo de las armas de fuego se hará en forma racional y constituye una medida extrema en el desempeño de las funciones del policía, debiendo utilizarse sólo cuando los otros medios disuasivos no hayan sido suficientes y se vea en peligro su vida o la de otras personas, su empleo se sujetará al respecto irrestricto de los derechos humanos.

     Cuando el agente camina, en medio de la calle, con el arma de fuego en la mano: ¿la está poseyendo, portando, usando, empleando? Cuando el policía se encuentra en la situación propuesta, habiendo habido previamente una situación de peligro inminente o de conflicto armado, se presumirá que nos hallamos en el supuesto de “puesta en peligro su vida o la de otras personas”. Sin embargo, cuando el agente porta el arma rastrillada en la mano frente a un Banco o vía pública sin mediar situación de previsible peligro: ¿se está empleando el arma en contra de los derechos humanos al amenazar a los transeúntes mediando una fría presión psicológica(11) frente a la ciudadanía?

     A manera de conclusión, podemos afirmar que la función policial ha dejado de tener un cariz represivo, haciéndose presente el lado constitucional, jurídico de la actividad policial. La policía, en suma, preserva el orden interno, por mantener no sólo el orden sociopolítico sino por conservar los fundamentos del Estado de Derecho, a través del orden público. Es cooperador del Estado como reflejo de la ciudadanía. No es representante del gobierno, por lo tanto. Quizá cuando esté de franco, se le tolere estar en descanso físico y espiritual pudiendo sustraerse de sus obligaciones funcionales, aprovechando el tiempo de disfrute del ocio derivado del derecho universal del individuo sin que se sienta coactado por su “uniforme” representado en una credencial. El color verde olivo deberá, poco a poco, pasar a matiz acrisolado que contenga todos los colores del mundo civil sin intervención futura de nuestra cultura inquisitiva que hizo represivo el elemento coactivo del Estado (la Policía) que no reprime, sino promueve, mediante la coacción constitucional, el bien común.

      NOTAS:

     (1)     Así lo demuestra el análisis deductivo que realiza el doctor Fernández Sessarego quien afirma no hacer cuestión de estado cuando se insinúe una aparente e inexistente ambivalencia conceptual en los términos “persona” y “sujeto de derecho”, términos que son la base de supuesto de cualquier norma jurídica. Y aduce tal afirmación porque, como lo expresa en su “Derecho de las Personas”: “(...)Debe remarcarse que se trata de un distingo de carácter lingüístico en tanto que siempre, y con cualesquiera de ambas expresiones, aludimos a un mismo ente, o sea, a la vida humana”. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos . Derecho de las personas. Studium. Lima, 1987. Pág. 26. Luego, se podrá concluir que si el concepto de sujeto de derecho es noción básica en el Derecho, la definición subyacente a él, y por ende más sustancial aún, es la vida humana misma tutelada o el derecho a la vida.

     (2)     Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 24: “Toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitación razonable de la duración del trabajo y a vacaciones periódicas pagadas.”

     (3)     La norma constitucional afirma, en el artículo 166, que “ La Policía Nacional tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno.(...) ”. La norma del artículo 3° de la Ley No. 27238 (22-12-99) declara que “ La finalidad fundamental de la Policía Nacional del Perú es garantizar, mantener y restablecer el orden interno ”. Hasta aquí, la conceptualización unitaria de “orden interno” es coherente, ya que se trata la ley orgánica de una norma de desarrollo constitucional de la norma del artículo 166, es decir la reglamenta sin desnaturalizarla. Sin embargo, el Decreto Supremo que reglamenta la propia ley orgánica hace mención, tal como aparece en el subtítulo supra, a que la función policial se centra en el restablecimiento y mantenimiento del orden público , desapareciendo la definición de orden interno mencionada en las normas anteriores jerárquicamente superiores a las cuales se debe dicho reglamento.

     (4)     La norma del artículo 106 de la Carta dice lo siguiente: “ Mediante leyes orgánicas se regula la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución, así como también las otras materias cuya regulación por ley orgánica está establecida en la Constitución. (...) ” A diferencia de la norma constitucional anterior de la Carta del 79, esta regla define el perfil de la norma de desarrollo constitucional que no hace más que regular entidades estatales de manera que no transgreda ni desnaturalice los principios constitucionales. Está dirigida a reglamentar cada institución constitucional y otros temas de número cerrado ya que para que se detalle un punto por medio de ley orgánica debe ser susceptible de desarrollarse por declaración expresa de la Constitución. Los temas de las leyes orgánicas funcionan como complemento a la temática constitucional. Es la función materializada del poder constituyente complementario.

     (5)     El doctor Rubio afirma: “Así, la diferencia fundamental entre el orden interno y el orden público estriba en que el primero es un concepto esencialmente político-social, que atañe a la integridad de la organización social en cada momento, en tanto que el orden público es un concepto esencialmente jurídico, que atañe al cumplimiento ineludible de las disposiciones jurídicas imperativas. Sin embargo, esta misma manera de conceptualizar, estaría indicando que la relación entre ambos conceptos de género (orden interno), a especie (orden público). Es decir, el orden público o agota al orden interno, pero forma parte de él. Esto es evidente desde que el orden interno, puede resultar amenazado sin que se viole ninguna norma jurídica, por ejemplo, en el caso de una gran catástrofe natural.” (RUBIO CORREA, Marcial. Para leer el Código Civil III. Título Preliminar . Fondo PUCP. Lima 1987.Pág. 95).

     (6)     La norma del artículo 137 de la Carta constitucional de 1993 declara que “ El Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Ministros, puede decretar, por plazo determinado, en todo el territorio nacional, o en parte de él, y dando cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente, los estados de excepción que en este artículo se contemplan:

     1.     Estado de emergencia, en caso de perturbación de la paz o del orden interno , de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación. En esta eventualidad, puede restringirse o suspenderse el ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio(...).”

     (7)     Prieto Sanchís es elocuente: “[sic] la suspensión no implica en ningún caso la desaparición del derecho, sino la sustitución de su regulación ordinaria por otra extraordinaria, pero que sigue siendo una regulación, esto es, un régimen normativo o de legalidad; (...) En otras palabras, los derechos suspendidos son derechos transformados .” ( PRIETO SANCHÍS, Luis. Estudios sobre derechos fundamentales. Madrid: Debate, 1990. pp. 247-248 , en ABAD YUPANQUI, Samuel. Libertad, hábeas corpus y función policial: la necesaria aproximación de espacios distantes ; publicado en IUS ET VÉRITAS No. 14 Año VIII. PUCP. Lima 1997. Pág.95)

     (8)     Op. cit. Pág.95.

     (9)     Las pausas o vacíos del poder pueden ocasionar serios daños no sólo a la estabilidad económica del país sino que incide también en la estabilidad psicosocial del Estado. Las características constitucionales de los vacíos del poder están delineadas de acuerdo a la dinámica política de cada Estado. Actualmente, en el Perú, existe un vacío de poder cuyas características se están perfilando, configurando un concepto de Estado singular dentro del marco de las características clásicas de las políticas latinoamericanas, materia sobre la cual podríamos hacer algunos apuntes en otra oportunidad.

     (10)     Artículo 3° de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “ Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.” (Norma aplicable a él mismo, al agente policial). Artículo 7°, inciso1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “ El niño (...) tendrá derecho desde que nace (...) a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.” (Aplicable a los hijos del agente policial); y Artículo 16, inciso 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “ La familia (...) tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado” (Aplicable tanto a la esposa del agente como a toda su familia en general).

     (11)     Existiría un conflicto entre el derecho a la tranquilidad vial (peatonal y vehicular) como subderivado de la tranquilidad pública del derecho a la tranquilidad personal, en el caso del agente que porta el arma en la mano sin mediar situación de peligro. La tranquilidad, incluso, es fin de una función policial ya comentada en este informe, es allí donde nacería el conflicto: mantenimiento de tranquilidad pública y posesión, empleo o uso de armas de fuego.