PROTECCIÓN PENAL DE LOS CONSUMIDORES

(

Paz M. de la Cuesta Aguado

(*))

SUMARIO: Introducción. Estructuras típicas. Autorización administrativa y tipo penal.

      INTRODUCCIÓN

      I.- La definición más explícita de “consumidor” la ofrece en el ordenamiento jurídico español en el artículo 1.2 de la Ley 26/1984 de 19 de julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios del siguiente tenor literal: “2. a los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública y privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.”

     Siguiendo el mandato constitucional establecido en el artículo 51 de la CE, la Ley de Consumidores y Usuarios (LCU) intenta adoptar medidas de protección frente a ataques a la salud (y la vida) de los consumidores; la seguridad de las personas, sus intereses económicos y sociales y su libertad de elección garantizando los que considera derechos fundamentales, como es el derecho a la información, entre otros. A partir de este concepto amplio de consumidor que ofrece la LCU un rastreo por nuestra legislación penal, muestra que el Código Penal de 1995 (CP) ha significado la entrada de lleno del ordenamiento penal en la protección de los consumidores. Ésta se realiza con respeto de su función de ultima ratio y distinguiendo entre lo que podríamos calificar de una “protección genérica” y una “protección específica”.

     Genéricamente se protege la salud de los consumidores mediante los delitos contra la salud, entre los que tendrán especial incidencia el artículo 152 CP que sanciona la comisión imprudente de lesiones. También puede enunciarse aquí el artículo 162 CP que tipifica la reproducción asistida sin consentimiento que, según el significado y la trascendencia que se otorgue a la ausencia de consentimiento, podría ocupar un lugar significativo en la protección de los usuarios de estas técnicas (voluntarios o involuntarios) frente a inadecuadas actuaciones médicas en el ámbito de la reproducción asistida(1). En este punto tampoco hay que olvidar las posibilidades que ofrecen los artículos 325, 326 y 328 CP (delitos contra el medio ambiente); los artículo 342 a 345 CP (delitos relativos a radiaciones ionizantes); y los artículos 348 a 350 CP(delitos de riesgo). Esta protección genérica se ofrece al consumidor en cuanto que es persona, pero serán numerosas las ocasiones en que pueda o deba recurrir a ella por lesiones, daños o peligros sufridos precisamente por su condición de consumidor o usuario(2).

     Más específica y directamente se protege en el Título XVII, capítulo III, artículos 359 a 365 CP y especialmente, el artículo 363, la salud de los consumidores y en la sección tercera del capítulo XI del Título XIII CP (“De los delitos relativos al mercado y a los consumidores”) en los artículos 281, 282 y 283 CP, sus intereses económicos.

      II.- Lo primero que destaca de la comparación de los tipos penales destinados a la protección de la salud (y la vida) de los consumidores y los destinados a la protección de sus intereses económicos es que cuando el Código Penal recurre al término “consumidor” lo hace siempre en el contexto del mercado. Así sucede en los artículos del Código Penal que utilizan este vocablo (281, 282, 283 y 363). Esta íntima relación entre mercado y consumidor cobra su mayor significado entre los delitos relativos al mercado y a los consumidores, en los que aparece expresamente como sujeto pasivo del delito.

     A las puertas del siglo XXI ha sido el modelo de economía de mercado -matizada y reconvertida en un modelo de economía “social” de mercado(3)- el que se ha impuesto definitivamente en esta aldea global que tiende con fuerza imparable y expansiva a convertirse en un “mercado único”. En este modelo económico, fundamentado en el principio de libre concurrencia de la oferta y la demanda, serán las fuerzas económicas concurrentes las que finalmente fijarán el precio que será el más beneficioso para el consumidor final. Al menos así lo marca la teoría. Para el correcto funcionamiento del sistema, debe garantizarse la libertad de concurrencia, esto es, la libre competencia entre los diversos agentes económicos. Por ello, un sistema jurídico que adopte, como nuestra Constitución, un sistema social de economía de mercado, se ve obligado a proteger, en relación con el mercado, por un lado, la libre competencia, y por otro lado, a los consumidores.

     A través de las medidas tendentes a garantizar la libre competencia, se protege directamente a los agentes económicos que participan en el mercado como oferentes (productores, etc.) e indirectamente al mercado y a los consumidores (que obtendrán productos de mayor calidad a mejores precios)(4). Y protegiendo al consumidor se afianza y se garantiza el segundo elemento concurrente en el mercado; esto es, la demanda final. La protección penal de los consumidores queda justificada por la situación de inferioridad -económica, de información y de defensa- en que normalmente se encuentran y por su condición de elemento esencial para el correcto funcionamiento del mercado (agente económico), por un lado y, por otro, porque desde un punto de vista ya individual, su patrimonio puede verse directamente afectado por prácticas ilícitas o desleales.

     El concepto de consumidor relacionado directamente con su función de agente económico en el mercado a que nos invita una interpretación sistemática de los artículos 281 a 283 CP y su incardinación en los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico, requiere una doble matización respecto del concepto del artículo 1.2 de la LCU: primero, y de menor trascendencia, el concepto de consumidor absorbe el de usuario, pero a la vez es más restringido que el del artículo 1.2 de la LCU, pues a estos efectos, sólo serán sujetos pasivos los usuarios de servicios “en el mercado”.

     Y segundo, en los artículos 281 a 283, el concepto de consumidor se “economiza”. Esto implica que aunque los intereses de los consumidores (en el sentido de personas que consumen) pueden verse gravemente perjudicados, por ejemplo, mediante delitos contra el medio ambiente, técnicamente no podemos afirmar que éstos (delitos contra el medio ambiente) traten de la protección del consumidor en la medida en que su finalidad de protección no se enmarca en el mercado.

     Paralelamente, en el artículo 363, en el capítulo III del Titulo XVII: “De los delitos contra la salud pública”, se tipifican algunas conductas que “ponen en peligro la salud de los consumidores”. Destaca que, de entre todos los destinados específicamente a la protección del consumo -artículos 361 y 362- y de los restantes del mismo capítulo, sólo este artículo 363 se destina expresamente a la protección (específica) de los consumidores, si bien, todo el capítulo está destinado a la protección de las personas en cuanto que consumidoras de determinados productos. Pero ahora, en el artículo 363, el concepto de “consumidor”, si bien se mantiene su relación con el mercado, aparece despojado del contenido patrimonial y económico de los artículos 281 a 283. El consumidor, en el artículo 363, al igual que en todo el capítulo, es la persona, en cuanto sujeto que consume y, por tanto, su vida y salud pueden verse afectadas por el producto. En este sentido, que se adecúa al del concepto de consumidor del artículo 1.2 de la LCU, consumidores somos todos cuando ejercemos de particulares. De ahí, y esto es importante, que el interés en la protección ya no sea sectorial -de un agente económico, el consumidor, frente a otros- sino general de toda la sociedad. De modo que los bienes jurídicos protegidos se configuran técnicamente de forma diferente (más allá del propio contenido) cuando se trata de los artículo 281 a 283 CP -delitos contra el orden económico- y cuando se trata de los delitos contra la salud pública.

     La ubicación de los delitos contra los intereses de los consumidores estricto sensu bajo la cobertura de los delitos socioeconómicos invita a la doctrina a plantear el análisis y el enfoque del bien jurídico protegido desde la perspectiva del orden económico. Por ello, con independencia de su contenido concreto, se tiende a calificarlos como bienes jurídicos supraindividuales y difusos en el sentido utilizado por SGUBBI, esto es, como propio de grupos amplios de sujetos que, sin embargo, no llega a abarcar a toda la sociedad y al que se le dota de un sentido dialéctico en la medida en que los intereses que representa pueden verse en contradicción u oponerse a los de otros grupos sociales(5). Sin embargo, los intereses de los consumidores en el orden del mercado no se tutelan como bienes jurídicos autónomos o propios, sino que se preservan en tanto en cuanto van referidos a bienes jurídicos individuales o individualizables. Esta aparente paradoja entre intereses difusos que se tutelan con bienes jurídicos supraindividuales pero referidos a bienes jurídicos individuales representa un problema técnico que ha ocupado parte importante del debate doctrinal en torno a los delitos socioeconómicos. Para resolverlo, se suele proponer distinguir entre un bien jurídico “mediato”, de carácter colectivo inmaterial o institucionalizado e integrado en el orden económico y un bien jurídico “inmediato” consistente en el interés directamente tutelado en sentido técnico(6). Esta situación, técnicamente compleja surge de la conjunción de estructuras típicas de delitos de peligro (abstracto) donde es difícilmente imaginable, o al menos definible, una lesión y donde es la reiteración de conductas la que afectaría al bien jurídico protegido, de forma que la acción individualizada carecería de entidad lesiva suficiente para los bienes jurídicos individuales.

     Por el contrario, los delitos contra la salud pública, pese a ser también bienes jurídicos supraindividuales o colectivos pierden ese carácter difuso o sectorial para convertirse en bienes de interés general, incluso en el artículo 363 CP, por más que se trate de un delito especial y alguna de sus conductas se realice expresamente en el ámbito del mercado. Así, el bien jurídico “salud pública” se configura como un bien jurídico supraindividual autónomo y de interés general, que significa el adelantamiento de las barreras de protección a fases previas a la lesión de bienes jurídicos individuales como serían la vida o la salud.

     En el ámbito del consumo, a diferencia de lo que sucede con los tradicionales delitos de lesiones, no se puede fijar de forma absoluta y a priori la protección de la salud, sino que, en la sociedad actual, con la situación de desarrollo de los mercados y de nuevas formas de convivencia, la protección de la salud (del consumidor) ha de articularse sobre la base del reconocimiento de un ámbito de riesgo permitido, de forma que, la delimitación de lo permitido ha de ser realizada normativamente caso por caso(7). Y, por otro lado, habida cuenta de que las lesiones dependen, en muchos casos, de la acumulación de dosis o de efectos sinérgicos y pueden aparecer a largo plazo, se opta por prescindir de la protección -al menos inmediata- de bienes jurídicos de carácter individual. Pero la protección que a los consumidores se presta mediante la tipificación de conductas que atentan contra la salud pública es compatible con la protección ofrecida a través de los tradicionales delitos de lesión -configurando el bien jurídico salud, como bien jurídico individual concebido como la ausencia de enfermedad y mantenimiento de la integridad física, aspectos éstos que no son más que dos facetas de un mismo bien jurídico(8)-.

      ESTRUCTURAS TÍPICAS

      I.- Del análisis de los artículos 359 a 365 CP destaca el intento del legislador por ofrecer una protección global y ordenada, en forma de red, que permita ir recogiendo todas aquellas conductas gravemente peligrosas para la salud pública mediante la utilización coordinada de todas las modalidades de estructura típica de que dispone. Así, como delitos de mera actividad bien podrían designarse los contenidos en el artículo 364 2, 2ª; 3ª y 4ª CP. Aunque también de mera actividad, designaré como delitos de peligro abstracto impropio aquellos en los que para que la conducta sea típica será necesaria la infracción de determinados requisitos relativos al correspondiente control administrativo previo de la actividad. En este grupo podríamos catalogar el tipo contenido en el artículo 364.2,1ª, primera modalidad (Administrar a los animales cuyas carnes o productos se destinen al consumo humano sustancias... en dosis superiores o para fines distintos a los autorizados”).

     La doctrina suele calificar como delitos de idoneidad lesiva a los contenidos en los artículos 359, 364.1; 364.2,1ª, primera modalidad (administrar a los animales cuyas carnes o productos se destinen al consumo humano sustancias no permitidas que generen riesgo para la salud); 364.2, 1ª modalidad; 364,3,3ª, primera modalidad y 365 CP. Las dudas surgen cuando se trata de dilucidar si estos son delitos de resultado o de mera actividad.

     Uno de los factores que explica el recurso a delitos de idoneidad en los Códigos penales es que la experiencia constata (sobre todo la experiencia alemana) que la protección mediante delitos de peligro concreto de bienes jurídicos supraindividuales de carácter general (o sea, medio ambiente, salud pública...) plantea problemas de prueba del nexo causal entre acción y resultado, lo que originaría importantes déficits de ejecución. A efectos de solventar y evitar estos problemas relativos a la prueba del nexo causal entre acción y resultado, la doctrina reclama el recurso a delitos de idoneidad, en los que, supuestamente, estos problemas se verían aminorados o directamente desaparecerían si fueran considerados como delitos de mera actividad.

     Se pueden encontrar razones que permitan distinguir entre, por ejemplo, el artículo 364.2.4º y el artículo 364.1. En el primer caso (mera actividad), bastaría la realización de la conducta, sin que el juez penal hubiera de comprobar ningún elemento que haga referencia a la peligrosidad. En el caso del artículo 364.1, en cambio, el juez debe comprobar que las sustancias con que se adulteran los alimentos “son susceptibles para causar daño a la salud de las personas”. Es decir, el juez, se tiene que cuestionar sobre la concurrencia de un peligro (en este caso indirecto: es decir, la conducta es peligrosa, porque la sustancia utilizada en dicha conducta es peligrosa).

     Algunas de las modalidades típicas de los delitos contra la salud pública presentan conductas muy alejadas de la visualización de la lesión de los bienes jurídicos individuales, como es el caso del artículo 364.2.1, segunda modalidad (administrar a los animales cuyas carnes o productos se destinen al consumo humano sustancias (...) en dosis superiores o para fines no autorizados) lo que ha originado algunas críticas por parte de la doctrina que lo tacha de inconstitucional por infracción al principio de lesividad. Sin embargo, la realidad muestra la extrema gravedad de estas conductas. Baste recordar a tales efectos la denominada crisis de las vacas locas o la más cercana crisis de los pollos belgas. En ambos casos, si bien parece que con un origen diverso, la alimentación con sustancias peligrosas ha supuesto un grave riesgo para los consumidores. Sí cabe hacer, no obstante, una interpretación restrictiva en el sentido de que las sustancias no permitidas lo serán por razón de su peligrosidad para los bienes jurídicos individuales protegidos o para el bien jurídico salud pública, según se ha definido mayoritariamente por la doctrina. En cuanto a la segunda modalidad de las conductas tipificadas en el artículo 364.2.1. las sustancias que se administran a los animales estarán permitidas, pero en dosis inferiores o para fines distintos a los autorizados. En ambos casos el legislador está haciendo referencia explícita a un ámbito de riesgo permitido sobre el que se construye la intervención penal. Y es que estos tipos que estamos analizando se construyen como tipos, en muchos casos, accesorios del derecho administrativo y, en más ocasiones de las que sería deseable, el legislador de 1995 ha optado por configurar algunos de estos tipos como accesorios del derecho administrativo, lo que, en algunos momentos, puede conducir a provocar lagunas de punición no deseables(9).

     Finalmente serían delitos de peligro concreto los contenidos en los artículos 361, 362 y 363.

      II.- Los tipos contenidos en los artículos 281 a 283 se han configurado como delitos de peligro respecto de bienes jurídicos supraindividuales relacionados con el orden económico. Pero mientras que tanto el artículo 282 como el 283 son entendidos como delitos de idoneidad lesiva, el artículo 281 se configura como un delito de mera actividad, lo que ha originado críticas en la doctrina que considera que el recurso al elemento subjetivo del injusto para delimitar la acción típica es inadecuado(10).

     La prueba del nexo causal en los delitos de peligro plantea específicas cuestiones, derivadas precisamente de la configuración del resultado como de un peligro. Ello significa que, a diferencia de lo que sucede en los delitos de lesión, en muchos casos, será el conocimiento de la realización de la acción la que permita analizar si se ha producido o no un resultado peligroso, una vez que hayamos constatado la existencia de una ley causal (universal o estadística) que relacione acciones del tipo de nuestra conducta con determinados resultados de lesión. Conviene matizar recordando lo advertido, que el perjuicio posible en los artículos 282 y 283 ha de ser, exclusivamente, de contenido económico(11).

     Estos últimos suelen ser considerados por la doctrina como delitos de idoneidad(12) para el patrimonio o para la libertad de disposición económica del grupo colectivo de los consumidores(13), si bien, esta caracterización respecto del artículo 283 puede ser cuestionada en la medida en que la expresión típica no hace referencia a que se cause un perjuicio, sino a “facturar cantidades superiores... en perjuicio de los consumidores”. Por un lado, VALLE MUÑIZ, plantea que en realidad se trata de un delito de peligro concreto “pues tras la facturación tan sólo restaría el hipotético pago del consumidor para provocar un perjuicio efectivo, esto es, un resultado de lesión...”. Por otro lado, no sería contrario al tenor literal una interpretación que considerara que la expresión “en perjuicio del consumidor” hace referencia a un especial elemento subjetivo del injusto y no a eventuales resultados de peligro de la acción. La conclusión dependerá del contenido de la acción y de qué se entienda por facturar: si para consumar el tipo es preciso haber cobrado el precio previamente, es decir, si se considera a la factura como documento acreditativo del pago, en cuyo caso existirá un perjuicio real para el consumidor o si basta para consumar el tipo que se haya confeccionado la factura (extendido) sin necesidad de que el consumidor haya realizado el pago (sin perjuicio de que la facturación pueda hacerse de viva voz y no sea necesaria la extensión formal en papel y con los requisitos legales para que, a efectos fiscales, sea considerada “factura”). En este sentido GONZÁLEZ RUS(14) distingue dos supuestos distintos:

     1.-     cuando se factura antes del abono, la facturación indebida consumaría el delito, con lo que basta un simple peligro para el patrimonio;

     2.-     cuando se cobra antes de la facturación: hay una lesión del patrimonio individual (del primer usuario) y un peligro para los demás consumidores.

     Sin perjuicio de la certeza de estas afirmaciones, en el primer caso, también podría considerarse que habría un peligro para los demás consumidores (si la intención del sujeto activo es realizar esta conducta con carácter general). Pero además, el tipo no exige para su consumación que se haya producido un perjuicio (aunque en algún caso así haya sido). Queda por ver si el tipo exige que se cree algún peligro como resultado típico.

     Por otro lado, la doctrina parece coincidir en que no incide en la consumación del delito ni la cantidad que se facture de más ni que se produzca un perjuicio a un consumidor en concreto, sino que es la finalidad de facturar fraudulentamente con carácter general (esto es, a un número indeterminado de consumidores), lo que convierte la conducta en típica. De todo lo anterior pude deducirse que el tipo se consuma desde el momento en que se genera mediante la alteración o manipulación de aparatos automáticos un precio superior al realmente ocasionado por el producto vendido o el servicio prestado, sin que sea necesario que se haya producido el pago por parte del consumidor. Incluso podría afirmarse que no excede el tenor literal considerar que no es ni siquiera necesario que la factura (esto es, el precio generado) llegue a conocimiento del consumidor. Este sería el caso de la gasolinera que únicamente sirve a empresas y que tras facturar cada entrega se queda con las facturas y las pasa al cobro mensualmente. Podría afirmarse que, en este caso, no puede considerarse consumado el delito puesto que la acción ha quedado en el ámbito del autor y no podría considerarse más que una tentativa si, antes de poner al cobro las facturas, se abre una investigación que detecta el fraude. Pero no sería así si el sujeto activo hubiera numerado correlativamente las facturas y las hubiera incluido en su contabilidad.

     Cierto que considerar que para la consumación del tipo no es necesario que el consumidor tenga conocimiento del precio fraudulento que se le requiere en la factura extendida significa adelantar excesivamente el ámbito de la tipicidad; por lo que interpretativamente cabe defender que el sujeto pasivo ha debido tener conocimiento, al menos, del precio que se le reclama. Pero con ello quiero poner de manifiesto la indeterminación de la conducta típica y la vaguedad que conlleva el verbo “facturar”.

     Según la interpretación aquí defendida, el juez no tendrá que inquirir acerca de si la conducta fue idónea o no para perjudicar los intereses de los consumidores. Es decir, no será necesario para que se considere consumado el tipo constatar ni la creación de un peligro, ni la idoneidad de la conducta para crear un perjuicio ni patrimonial ni a la libertad de decisión del consumidor. De ello se desprende que quizá fuera más conveniente entender que la expresión “en perjuicio” hace referencia a la necesidad de concurrencia en el sujeto pasivo de un elemento subjetivo del injusto consistente en dirigir su conducta no a la defraudación y el consiguiente perjuicio de un consumidor, sino a que todos los consumidores -con carácter general- sean objeto del mismo fraude que les originara un perjuicio aproximadamente equivalente en su totalidad al beneficio o lucro obtenido por el sujeto activo. Con esta interpretación se explica y justifica que la defraudación a un solo consumidor (cuando no hay intención de hacerlo con los demás) no consuma el tipo, pero no significa ni mayor amplitud típica ni mayores dificultades probatorias que la tesis de la idoneidad peligrosa (salvo que, de hecho, se prescinda de la prueba de tal idoneidad).

     Si esto es así, más bien podría pensarse que el resultado típico es la “facturación falsa”, esto es, extender la factura falsa. Y en este sentido puede incidir el reconocimiento doctrinal de que la “manipulación” y la “facturación falsa” han de estar conectadas causalmente(15).

     Otra posible opción, también acorde con el tenor literal del precepto, es interpretar que la expresión “en perjuicio del consumidor” no constituye ni un elemento subjetivo del injusto ni el resultado típico (de peligro), sino que el legislador lo utiliza, simplemente, para precisar que no serán típicas las facturaciones fraudulentas que no se realicen “en perjuicio del consumidor” sino en su beneficio. Es difícil imaginar un caso así, pero quizá en algún momento podría suceder (quizá con fines defraudatorios a Hacienda o para blanquear dinero). Esta es la interpretación más simple, pero no por ello ha de ser incorrecta. De este modo, el tipo requeriría para que la conducta fuera típica que “objetivamente” la facturación superior perjudicara al consumidor y que “subjetivamente” este perjuicio estuviera abarcado por el dolo. Pero, de ser así, la introducción de este requisito sería innecesario, pues si se exige que la facturación sea “superior” a la cantidad que debidamente debiera facturarse, ello ya implica que se está perjudicando los intereses económicos de los consumidores.

     El artículo 282 contiene más claramente un delito de idoneidad lesiva, donde las dificultades se centrarán en la prueba de que la acción ha creado unas condiciones tales que son adecuadas o idóneas para crear una confusión en el consumidor(es) que le incite a realizar un desembolso o una elección que perjudique sus intereses económicos. Para quienes consideran que, precisamente éste es el resultado típico el juez, deberá constatar la creación de las condiciones idóneas -situación de peligro- para producir el perjuicio que habrá de ser valorado por el juez atendiendo a las circunstancias generales del caso, pero obviando las circunstancias concretas que no dependían de la voluntad del autor -por ejemplo, que ese día no hubiera clientes, que los clientes no compraran porque el precio de otra tienda era más competitivo, etc.-.

      AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA Y TIPO PENAL

      La accesoriedad del Derecho penal respecto de otras ramas del ordenamiento jurídico y, en concreto, del derecho administrativo, es consecuencia de la función de ultima ratio del Derecho penal. El Derecho penal es el arma jurídica más extrema para dirigir conductas, de modo que sólo debe intervenir cuando la regulación ofrecida por otras ramas del derecho no sea suficiente. La construcción de tipos accesorios responde, por otro lado, a ámbitos de riesgo, como sucede en los casos de los delitos contra la salud pública que estamos analizando. El ámbito del riesgo permitido en materia de alimentos y salud pública -con la excepción de los delitos relativos a tráfico de drogas- se determina por la autoridad administrativa, responsable del control del cumplimiento de las medidas de seguridad e higiene adoptadas legalmente. Por ello, la intervención penal se producirá cuando se exceda el ámbito de lo permitido, que mayoritariamente se encontrará delimitado por la normativa administrativa previa. Críticamente se afirma que, con ello, la facultad seleccionadora de conductas que corresponde al legislador penal (por ley orgánica, en el caso español) parece que se cede a la autoridad administrativa.

     Entre las posibles modalidades de remisión a la normativa administrativa, el Código Penal opta, en primer lugar, por realizar una remisión doble -a la ley y a los reglamentos- en sus artículos 360 y 363 1º. Esta doble remisión, que puede ayudar a solventar dudas sobre la constitucionalidad del precepto, de hecho puede originar más problemas de los que soluciona. Así, podría darse el caso de que el reglamento regule ámbitos que la ley no contempla e incluso limite actuaciones que la ley permite, incidiendo con ello directamente en la conducta típica. Por otro lado, las garantías que la remisión a la ley conlleva quedan ampliamente limitadas con la remisión, al mismo nivel, a los reglamentos(16).

     La segunda modalidad de remisión es la que se efectúa a normas y actuaciones de carácter singular (licencias, autorizaciones o permisos). Esta modalidad ofrece mayor seguridad jurídica al administrado, quien no tiene dificultades para conocer un acto administrativo singular que le afecta especialmente. Prácticamente todos los artículos que estamos analizando hacen referencia a una “autorización”. Así el artículo 359 -“sin hallarse debidamente autorizado”-; el artículo 360 -“hallándose autorizado”-; el artículo 362. 1. 1º -“según lo autorizado”-; artículo 363.4 -“productos cuyo uso no se halle autorizado...”-; artículo 364.1 -“agentes no autorizados...”-, etc.

     En estas referencias cabe distinguir, pese a que la terminología sea muy similar, dos supuestos distintos:

     1.-     aquellos en los que la condición de “autorizado” o “permitido” hace referencia no a la conducta, sino a la sustancia. Así, los artículos 363.4; 364.1; 364.2.1º primera modalidad. En estos casos, nos encontraríamos ante elementos normativos, en los que el juez ha de analizar la normativa administrativa de carácter general para determinar si la sustancia en cuestión está “autorizada”, esto es, permitido su uso a tales fines o en tal cantidad. Es preciso recordar aquí que el acto administrativo puede restringir aún más los límites impuestos por leyes y reglamentos pero no puede ampliarlos, como ya fue puesto de manifiesto por STS de 20 de noviembre de 1990;

     2.-     otro grupo de delitos se construyen sobre la “autorización” previa de la conducta. Esto sucede en los artículos 359; 360;362,1,1º. En estos casos el tipo parte de la existencia de un acto administrativo previo que permitiría al sujeto realizar la conducta, que en otro caso sería típica. La redacción de los tipos no permite afirmar taxativamente que se trate de una remisión a un acto administrativo de carácter singular (una autorización o un permiso), pero de una interpretación más amplia, que contemple los trámites administrativos preceptuados para la realización de las actividades de que se trata, cabe concluir que es preciso, para que la conducta esté “debidamente autorizada” que cuente con una autorización administrativa.

     A una interpretación distinta parece conducir el artículo 360, que sanciona al que “hallándose autorizado para el tráfico de las sustancias o productos (...) los despache o suministra sin cumplir con las formalidades previstas en las Leyes o Reglamentos respectivos...”. Se trata de una redacción típica mejorable que indica que al Juez se le exige, no sólo que valore la existencia y la vigencia de dicho acto administrativo (autorización) sino que realice un juicio de carácter normativo en el que concluya sobre si la conducta realizada se ha adecuado a dicho acto administrativo y a la normativa complementaria (de carácter general). Estamos, por tanto, también ante un elemento normativo. Esta conclusión es aplicable también a los artículos 359 y 362, 1, 1º.

      El juez penal, en primer lugar, habrá de concretar qué acto o actos administrativos -singulares o generales- contienen el conjunto de normas que regulan y determinan el ámbito de lo autorizado o a qué autorización se refiere el tipo y, posteriormente, comprobar que la autorización ha sido emitida con anterioridad y estar vigente en el momento de la realización del hecho. Si, por cualquier causa, había dejado de surtir efectos con anterioridad a la comisión del delito, no excluirá la tipicidad de la conducta(17). En este sentido no es suficiente la mera capacidad para obtener la autorización, sino que se requiere haberla obtenido ya(18), sin que la posterior autorización tenga efectos penales retroactivos ni pueda ser causa de exclusión de la pena(19). Parte de la doctrina distingue entre autorizaciones en las que la administración tiene discrecionalidad para otorgar la autorización (autorizaciones discrecionales) y autorizaciones regladas, en las que la administración únicamente ha de comprobar que la actividad cumple los requisitos legales exigidos por el ordenamiento jurídico y, en tal caso, debe conceder siempre la autorización.

     La ineficacia de la autorización ex-post es más fácilmente admisible en las autorizaciones discrecionales, donde no se puede saber de antemano si finalmente se autorizará la actividad.

     Mayores problemas se suscitan cuando la capacidad de la administración es una capacidad limitada y reglada, donde la administración sólo interviene para comprobar la adecuación de las actuaciones a la legalidad vigente. Se puede argüir que ello significaría sancionar la mera desobediencia a la administración, puesto que si posteriormente se obtiene la autorización para sancionar a quien ha realizado una conducta legalmente autorizable, y, por tanto, no contraria al ordenamiento jurídico, convertiría al correspondiente tipo en una mera garantía del cumplimiento de las obligaciones formales impuestas por la autoridad administrativa. Además, una postura tan radical podría servir para trasladar al administrado el coste del mal funcionamiento de los servicios públicos. Y, finalmente, también cabe argumentar que la realidad demuestra que existe un alto número de actividades que no están regularizadas y hacia las que la administración no actúa, por lo que, una postura tan estricta incidiría en la discrecionalidad discriminatoria de la aplicación de la ley penal. Todos estos argumentos podrían haber sido tenidos en cuenta para introducir cláusulas de atenuación e, incluso, de exclusión de la pena cuando la ausencia de autorización se debiera al incorrecto funcionamiento de la administración y su retraso causara un probado perjuicio económico al administrado. Por ello, cabe reclamar de lege ferenda la tipificación expresa de algún tipo penal específico o de alguna regla de imputación de responsabilidad que permita asegurar el control penal sobre las actuaciones más gravemente imprudentes u omisivas de las autoridades administrativas en el ejercicio de sus funciones.

     Similares cuestiones se plantean cuando la actividad continúa una vez finalizado el plazo de vigencia de la autorización; por ello, algunos autores(20) entienden que cuando la denegación de la prórroga es arbitraria, no cumple los requisitos formales y la paralización de la actividad puede suponer grandes perjuicios para la empresa, habría que intentar excluir la pena(21).

     El error sobre la validez de la autorización o sobre la capacidad de exclusión de la tipicidad por parte de la autorización que se posee, habrá de ser tratado como error de tipo. Si, por el contrario, el administrado conoce que la autorización no es la que exige el tipo o conoce la concurrencia del vicio -sin abuso de derecho- pero cree o confía en que, aun así, la conducta está permitida, nos hallaremos ante un error de prohibición (vencible o invencible, según el caso)(22).

      NOTAS:

     (1)     DE LA CUESTA AGUADO, P.M., Reproducción asistida humana sin consentimiento, Valencia 1999.

     (2)     Recuérdese, por ejemplo, el caso del fallo del acelerador de partículas del Hospital Clínico de Zaragoza ocurrido en diciembre de 1990, en el que 27 pacientes sufrieron lesiones y al menos tres fallecieron por exposición excesiva a radiaciones ionizantes.

     (3)     Puede verse en TERRADILLOS BASOCO, J., Derecho penal de la empresa, Madrid 1995, p. 16.

     (4)     Más ampliamente ABANTO VÁZQUEZ, M., El derecho de la libre competencia, Lima 1997.

     (5)     Más ampliamente MARTÍNEZ-BUJAN PÉREZ, C., Derecho penal económico. Parte general, Valencia 1998, pp. 94 ss.

     (6)     MARTÍNEZ-BUJAN PÉREZ, C., Derecho penal económico. Parte general, cit., p. 194.

     (7)     En este sentido GARCIA ALBERO, R., en Comentarios a la Parte especial del Derecho penal, de QUINTERO OLIVARES (coor.), Pamplona 1996, p. 959.

     (8)     BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I., El delito de lesiones, Salamanca, 1982. Sobre el panorama doctrinal actual puede verse TAMARIT SUMALLA, J.M. ., en Comentarios a la Parte especial del Derecho penal, de QUINTERO OLIVARES (coor.), Pamplona 1996, pp. 82 ss.

     (9)     Al respecto, DE LA CUESTA AGUADO, P.M. Causalidad en los delitos contra el medio ambiente, 2ª ed., Valencia 1999, p. 179 ss.

     (10)     Así MARTÍNEZ PÉREZ, C., “Los delitos relativos al mercado y a los consumidores en el Proyecto de Código Penal de 1992” en Estudios penales y Criminológicos, 1993, p. 378.

     (11)     Así también, MARTÍNEZ-BUJAN PÉREZ, C., Derecho penal económico. Parte especial, Valencia 1999, p. 101.

     (12)     Por todos, MARTÍNEZ-BUJAN PÉREZ, C., Derecho penal económico. Parte especial, cit., p. 104.

     (13)     Por todos, MARTÍNEZ-BUJAN PÉREZ, C., Derecho penal económico. Parte especial, cit., p. 112.

     (14)     GONZÁLEZ RUS, J.J., “Delitos socioeconómicos VIII” en Curso de Derecho penal español. Parte Especial I, Madrid 1996, p. 810.

     (15)       MARTÍNEZ-BUJAN PÉREZ, C., Derecho penal económico. Parte especial, cit., p. 108.

     (16)     En idéntico sentido se pronuncia, en la doctrina española, TERRADILLOS BASOCO, J. Derecho penal de la empresa, cit., p. 22.

     (17)     En contra PRATS CANUT, J.M., en Comentarios al Nuevo Código Penal , cit., p. 1520.

     (18)     TIEDEMANN, K., Poder económico y delito , Barcelona, 1985, p. 145.

     (19)     TIEDEMANN, K., Die Neuordnung des Umweltstrafrecht , Berlín-Nueva York, 1980, p. 38, nota 52.

     (20)     Véase en CRAMER, P., “Comentarios previos al parágrafo 324”, en Strafgesetzbuch, de SCHÖNKE/SCHÖDER (ed.), cit., número marginal 21.

     (21)     Creo, sin embargo, que en este supuesto, la conducta es típica y no cabe considerar como causa de justificación la posibilidad de obtener la autorización, ni la autorización obtenida posteriormente (ni siquiera con efectos retroactivos).

     (22)       En sentido diverso PRATS CANUT, J.M., en Comentarios al Nuevo Código Penal , cit., p. 1521.