EL DELITO DE PREVARICATO (Art. 418 del Código Penal)

(

Luis Alberto Bramont-Arias Torres

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      1.     INTRODUCCIÓN

      En las sociedades modernas, la conducta de las personas están sujetas a un ordenamiento  jurídico, lo cual permite la convivencia en común. En materia penal este hecho cobra mayor importancia, puesto que el Derecho Penal puede afectar bienes jurídicos fundamentales de la persona. Todo esto está recogido dentro del principio de legalidad, el cual precisa qué tipo de conductas pueden ser objeto de una sanción penal, y qué tipo de penas o medidas de seguridad son aplicables en el delito cometido. A la vigencia del principio de legalidad están sometidos todos los ciudadanos, incluidos los magistrados, quienes son los operadores, es decir, los encargados del cumplimiento y respeto de dicho principio.

     Asimismo, todo dispositivo legal, en mayor o menor medida, deja al magistrado un margen de discreción y arbitrio –margen de libertad–, dentro del cual éste tiene que interpretar el dispositivo legal, que da lugar a su resolución. Dentro de este marco de libertad, el juzgador va a tener en cuenta sus valores y creencias. El delito de prevaricato se comete cuando se supera dicho marco legal, lo que a su vez produce una transgresión del principio de legalidad.

     Por más precisos que sean los dispositivos legales, el juez cuenta siempre con un margen para su interpretación. Cuando se está ante una resolución o dictamen prevaricador se afirma que se ha realizado una injusticia, aspecto que, si bien no es un elemento que lo exija el tipo penal, siempre va a ser tenido en cuenta.

      2.     BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

      El delito de prevaricato se encuentra ubicado dentro del Título XVIII Delitos contra la Administración Pública , en el Capítulo III Delitos contra la Administración de Justicia , por lo que, en base a una interpretación sistemática o de ubicación del tipo penal, se estaría protegiendo la Administración de Justicia.

     Este planteamiento ha sido superado últimamente desde un punto de vista funcionalista, el cual señala que el bien jurídico protegido es el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia; si bien, existen otras posiciones, entre las que destaca aquella que señala que lo protegido es la infracción del deber que pesa sobre un juez o fiscal.

     Al respecto, consideramos, al igual que parte de la doctrina, que el bien jurídico protegido es el ejercicio correcto de la potestad jurisdiccional que le corresponde tanto al juez como al fiscal, dado que una resolución o dictamen prevaricador lesiona, en primer lugar, dicho ejercicio que les corresponde a los referidos funcionarios públicos, quienes están al servicio de la sociedad.

      3.     TIPICIDAD

     3.1     Tipicidad objetiva

          Sujeto activo

      El delito de prevaricato es un delito especial propio, esto es, sólo pueden cometerlo determinadas personas establecidas por ley. Así, sujeto activo es el juez o el fiscal.  Por ende, sólo dichos funcionarios públicos pueden ser responsables de la comisión del delito materia de comentario.

     Es también necesario tener en cuenta que el término “juez” comprende también a los vocales de las Salas de las Cortes Superiores y de la Corte Suprema de Justicia de la República. Por ende, este delito puede ser cometido por un tribunal colegiado –Sala Superior o Sala Suprema, tres y cinco Vocales, respectivamente–. En dicho caso, son responsables todos los vocales que firmaron la resolución prevaricadora, salvo que alguno de ellos haya emitido un voto singular, el cual le exoneraría de responsabilidad siempre y cuando su opinión se encuentre inmersa dentro del marco legal.

     Conducta

      La conducta consiste en dictar resolución o emitir dictamen, contrarios al texto expreso y claro de la ley, en citar pruebas inexistentes o hechos falsos, y en fundamentar la resolución en leyes supuestas o derogadas.

     En primer lugar, al establecer el dispositivo legal que la conducta consiste en dictar o emitir resolución o dictamen, está haciendo referencia a que el juez o el fiscal sólo pueden cometer esta conducta en el ejercicio de sus funciones, es decir, realizando su actividad jurisdiccional. Esto resalta el carácter funcionarial del sujeto activo, quien sólo puede cometer la conducta en el ejercicio de sus funciones, concretamente, ejerciendo la función jurisdiccional.

     Se diferencia entre resolución y dictamen, en el sentido que la primera la expide el juzgador y la segunda el Ministerio Público.

     La resolución o el dictamen tienen que estar referidos a alguno de los siguientes supuestos:

     a)      Ir contra el texto expreso y claro de la ley: Esto significa que la resolución o dictamen viola de forma clara el texto legal, es decir, ésta supera el marco que tiene el juzgador para interpretar los dispositivos legales.

     El legislador es consciente que en determinadas circunstancias un dispositivo legal se puede prestar a diferentes interpretaciones, por eso es que exige que la resolución vaya contra el texto “expreso y claro de la ley” , por lo que no existirá duda de que la resolución o dictamen rebasan el marco legal. Por ejemplo, el delito de incumplimiento de deberes –art. 377 C.P.– existe cuando el funcionario público ilegalmente, omite, rehúsa, o retarda algún acto de su cargo; de esta forma, si un juez califica la conducta del funcionario público como negligente en el incumplimiento de sus funciones, habría cometido delito de prevaricato, puesto que el delito aludido en el ejemplo es eminentemente doloso; abrir un proceso penal por el art. 377 C.P. respecto de la conducta culposa del funcionario es una resolución manifiestamente prevaricadora.

     Es importante tener en cuenta que un juez o un fiscal pueden variar su interpretación respecto de un determinado dispositivo legal, en este sentido no configura el delito el simple cambio de opinión de un magistrado respecto de la interpretación de la ley; por ejemplo, si un juez o un fiscal han emitido veinte resoluciones o dictámenes en un determinado sentido, y posteriormente, varia su interpretación, esto no es una resolución prevaricadora por sí, salvo que se demuestre que la nueva interpretación supera el marco legal. Si bien, lo aconsejable en estos casos es que el juez o el fiscal motiven adecuadamente su resolución o dictamen, fundamentando su nuevo parecer respecto del dispositivo legal. Por ejemplo, en el delito de violación sexual –art. 170 C.P.–, se sanciona al sujeto que obliga mediante violencia o amenaza a otra persona a practicar el acto sexual u otro análogo. Tradicionalmente el término análogo se ha identificado, vía interpretación, con el acto contra natura, esto es, la penetración del pene en el ano de una persona; teniendo esto en cuenta, puede que un juez, luego de expedir diversas sentencias en dicho sentido, emita una resolución en la cual establezca que el término análogo comprende también la penetración de un objeto en la vagina o el ano de una persona, en dicho caso, no estaría expidiendo una resolución prevaricadora sino que habría variado su interpretación respecto del término análogo, puesto que el dispositivo legal se lo permite.

     b) Citar pruebas inexistentes o hechos falsos: Esta modalidad de prevaricato no está referida concretamente al dispositivo legal, sino a la fundamentación de una determinada resolución o dictamen, lo que le permite expedir una resolución o dictamen contrario al que debería corresponder. Este supuesto básicamente afecta a la idea de justicia en una resolución o dictamen de un juez o un fiscal, puesto que el sujeto, sabiendo que está o no probado un determinado hecho, se vale de dicha argucia para expedir una resolución o dictamen no ajustado a la realidad de los hechos.

     Los hechos falsos hacen referencia a determinados acontecimientos que no han ocurrido en el mundo real. Así, la actividad de juzgar consiste en aplicar la ley a los hechos demostrados en el proceso, por ejemplo, para condenar a una persona por homicidio se alega que el sujeto se encontraba sólo con la víctima en la casa de ésta, siendo que el presunto autor en dicho momento se encontraba internado en un hospital español por un ataque al corazón. En cambio las pruebas inexistentes hacen referencia al instrumental con el cual se acredita o no un determinado hecho, el cual no se ha producido en el caso en concreto, pero se alude a ellos para lograr probar un determinado hecho, como por ejemplo, la pericia balística en un homicidio, si jamás se llego a encontrar el arma con la que se mató a la víctima.

     c) Se apoya en leyes supuestas o derogadas: Este tercer supuesto contempla los casos en que la resolución o dictamen se apoya en leyes supuestas, esto es, que nunca se llegaron a expedir, no existieron jamás en el ordenamiento jurídico. En el caso de apoyarse en leyes derogadas, son dispositivos legales que sí tuvieron un lapso de vigencia dentro del ordenamiento jurídico, pero en el momento en que se aplican ya no estaban vigentes, por lo cual se transgrede el respeto al ordenamiento jurídico.

     Es preciso señalar algunas pautas respecto de leyes derogadas en materia penal. Puesto que, tanto la Constitución como el Código Penal, establecen que se pueden aplicar leyes derogadas en determinados delitos, siempre y cuando sean más favorables al reo, lo cual nos lleva al tema de la ley penal en el tiempo, donde, en caso de conflicto de leyes penales en el tiempo, se debe aplicar la más favorable, aun cuando dicho dispositivo en el momento de su aplicación esté derogado. Entran en el análisis todos los dispositivos legales a partir de la comisión del delito hasta el vigente al momento de la aplicación judicial.

      4.     TIPICIDAD SUBJETIVA

     El delito de prevaricato es doloso, esto es, el juez o el fiscal expiden una resolución o dictamen con conciencia y voluntad de que están yendo contra el texto claro y expreso de la ley, o citando hechos falsos o pruebas inexistentes, o apoyándose en leyes supuestas o derogadas. El delito doloso es puesto de manifiesto en el tipo penal al establecer que la conducta del sujeto activo se realiza “a sabiendas”, lo cual excluiría incluso el dolo eventual.

     Si el juez o el fiscal realizan su conducta por ignorancia de la ley o por negligencia, este hecho no constituye delito. Pero esto implica reconocer que dicho sujeto no está preparado para ejercer la carrera judicial o que por lo menos debe ser sometido a un procedimiento administrativo.

      5.     GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO

      El delito queda consumado cuando el juez o el fiscal dictan la resolución o emiten el dictamen prevaricador. Según nuestra opinión, este delito es de mera actividad, y no admitiría la tentativa, puesto que, mientras se está elaborando el dictamen o resolución, dicho documento no surte ningún efecto en el ámbito jurisdiccional.

      6.     PARTICIPACIÓN

     Nos encontramos, como señalamos anteriormente,  ante un delito especial, por el que sólo pueden responder el juez o el fiscal. Si un tercero colabora con estas personas para expedir la resolución prevaricadora, no podría ser considerado cómplice en la comisión de este delito, puesto que, de conformidad con el art. 26 C.P., existe la incomunicabilidad de las circunstancias, esto es, que las cualidades personales o particulares que concurran en sujeto no se transmiten. La única forma posible de sancionar a dichos sujetos sería, en algunos casos, como una modalidad de corrupción de funcionarios. Por ejemplo, el practicante del Juzgado que le prepara dolosamente la resolución prevaricadora al juez, con conocimiento de éste.

      7.     ACCIÓN PENAL

      El ejercicio de la acción penal en el delito de prevaricato es público, por ende, cualquier persona puede denunciar este delito. Adicionalmente, es necesario tener presente que el delito recae sobre la resolución o dictamen prevaricador, no exigiéndose que estemos ante una resolución firme, para su procedencia.

      8.     CONSECUENCIAS DE UNA RESOLUCIÓN O DICTAMEN PREVARICADOR

      La resolución o dictamen prevaricador es una resolución contraria a derecho, pero va a surtir efectos jurídicos, lo que va a traer consecuencias dentro de la sociedad. Lo que queremos precisar en estas líneas se relaciona con aquellos casos en que se denuncie y se condene por delito de prevaricato a un juez o un fiscal, desde el punto de vista de las consecuencias que conlleva esta condena respecto de la resolución prevaricadora.

     Lo que debe quedar claro es que una condena por prevaricato no anula ni la resolución ni el dictamen expedido por el juez o el fiscal correspondiente.

     Nuestro ordenamiento jurídico no establece un procedimiento específico en estos casos. Por un lado, en algunos casos podría plantearse una acción por los daños y perjuicios ocasionados, que tendría por objeto obtener un  resarcimiento económico, por ejemplo, si la resolución recayó sobre una acción de amparo que limitó el ejercicio de un determinado derecho de una persona.

     Diferente son los casos en que por la resolución prevaricadora se condena a una persona por un delito que no ha cometido, lo que se prueba porque se cita una prueba inexistente o un hecho falso; en tales casos, estimamos que el resarcimiento económico no sería suficiente, puesto que el condenado injustamente va a tener antecedentes penales por un delito que jamás cometió. En este caso, ni el indulto, que corresponde al Presidente de la República, sería una solución puesto que el indulto es el perdón de la pena, lo cual no implicaría que se le esté reconociendo su inocencia. Podría solucionarse este problema vía recurso de revisión –art. 361 CPP–, pero sólo en referencia a los hechos y pruebas.

     Más problemático es el caso en que la sentencia prevaricadora sea una  sentencia absolutoria, fundamentada, por ejemplo, en hechos falsos o pruebas inexistentes, por las cuales se llegó a absolver a una persona que sí era culpable. En este caso, no es  posible revisar dicha resolución, dado que el recurso de revisión sólo procede en los casos de sentencias condenatorias.

      9.     LA PENA

      La sanción prevista en el art. 418 C.P. es pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de cinco años. Adicionalmente, se le impondrá pena de inhabilitación de uno a tres años conforme el art. 36, incisos 2 y 3, C.P., que hacen referencia  a la privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular, y la incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público –art. 426 C.P.–