EL DELITO DE DIFAMACIÓN Y LA APLICACIÓN DE LA EXCEPTIO VERITATIS (*)

(

María del Carmen García Cantizano

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      I.     CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL DELITO DE DIFAMACIÓN

      Está unánimemente aceptado por parte de la doctrina que es el honor el bien jurídico protegido en el delito de difamación del art. 132º CP, en cuanto integrante del Título II del Libro II del Código penal. Pero lo que no está tan claro es el contenido que se le debe dar a este concepto. En un principio, se distingue entre honor objetivo y honor subjetivo . El honor subjetivo puede entenderse como la autovaloración del sujeto, es decir, el juicio que tiene toda persona de si mismo en cuanto sujeto de relaciones sociales. El honor objetivo es la valoración que otros hacen de la personalidad ético-social de un sujeto. Coincidiría con la reputación de la que disfruta cada persona frente a los demás sujetos que conforman una comunidad social(1).

     Este doble contenido del concepto honor tiene también reflejo en nuestra propia Constitución, en su art. 2º, inciso 7, donde se afirma que toda persona tiene derecho al honor y a la buena reputación; de ahí que, nuestra Carta Magna entiende por honor, no sólo el aspecto subjetivo, esto es, la autovaloración de la persona, sino también el objetivo,  referido expresamente a la reputación, considerada de una manera independiente.

     Desde este punto de vista, titular del bien jurídico protegido no es sólo la persona física, sino también las personas jurídicas, puesto que éstas también disfrutan de un honor que requiere protección, es por ello que el sujeto pasivo del delito podrá serlo cualquier persona, ya sea natural o jurídica. El sujeto activo del delito puede ser cualquiera.

     El comportamiento consiste en atribuir a una persona un hecho, –suceso o acontecimiento–, cualidad, –calidad o manera de ser–, o conducta, –modo de proceder de una persona–, que pueda perjudicar su honor o reputación, realizándolo ante varias personas, reunidas o separadas, pero de manera que pueda difundirse la noticia.

     El comportamiento puede cometerse sólo por acción al emplearse en la descripción típica el verbo "atribuir".

     De la definición de la difamación se deduce que, en realidad, es una injuria caracterizada por su difusión pública. El sujeto activo debe comunicar a otras personas las declaraciones difamatorias que ha realizado respecto del sujeto pasivo.

     Es totalmente irrelevante si las atribuciones que realiza el sujeto activo son verdaderas o falsas, en ambos casos se castiga si se llega a probar la tipicidad de este comportamiento.

     En lo que atañe a la tipicidad subjetiva, se requiere necesariamente el dolo. Además, se exige un elemento subjetivo del tipo concretado en el animus difamandi .

     El delito de difamación se consuma cuando llega a conocimiento del sujeto pasivo. Será posible la tentativa cuando se ejecute el delito por medio de un impreso, diario, periódico u otro medio de comunicación social.

     El legislador ha previsto la aplicación de dos circunstancias agravantes específicas en este delito; una primera, en razón del objeto concreto que se le atribuye al sujeto, esto es, cuando se le atribuya falsamente la comisión de un delito; y la segunda viene dada por razón del empleo de un medio de comunicación social en su comisión, ya sea un libro, prensa o cualquier otro.

      II.     EXCEPCIONES AL DELITO DE INJURIA Y DIFAMACIÓN (ART. 133 CP)

      Existen determinados casos, legalmente establecidos, con cuya concurrencia desaparece el delito de difamación. En cuanto a la naturaleza jurídica de estas circunstancias, la doctrina discute sobre si en el art. 133º CP se consagra una causa de justificación o una excusa absolutoria. Los partidarios de la primera posición afirman que en él se da acogida a un caso típico de ejercicio de un derecho. Los que mantienen la segunda tesis consideran que se trata de una excusa derivada del acaloramiento de los ánimos. No obstante, hay que rechazar esta segunda posición puesto que el propio art. 133 CP indica " No se comete... ", con lo cual se deja claro que no se llega a configurar el injusto. En caso contrario, se hubiera indicado "No es punible la injuria o difamación...", en la medida en que presupuesto de aplicación de la excusa absolutoria es que el hecho sea típico y antijurídico y que el sujeto sea culpable.

     Pero tampoco resulta del todo convincente la tesis que sostiene que es una causa de justificación, porque, partiendo del esquema del delito que diferencia entre tipicidad y antijuricidad, vemos que los supuestos del art. 133º CP se resuelven por el elemento subjetivo del tipo, esto es, el ánimo de injuriar o de difamar; por tanto, nos encontraremos ante un conflicto deintenciones y no ante un conflicto de derechos.

      Supuestos de aplicación del precepto

     1º)      Cuando las ofensas sean proferidas con ánimo de defensa por los litigantes, apoderados o abogados en sus intervenciones orales o escritas ante el Juez: desde un punto de vista teórico, no había necesidad de establecer este inciso, dado que el ánimo del sujeto activo es el de defensa y no el de difamar. Indudablemente, en la práctica es difícil llegar a determinar cuándo el sujeto actúa con un ánimo y no con otro.

     El fundamento de este inciso se encuentra en el principio de defensa, según lo dispuesto en el art. VIII del Título Preliminar del Código Procesal Penal.

     Al emplearse el término "proferir" se indica que las ofensas pueden tanto ser orales como escritas.

     Sólo los litigantes, apoderados o abogados se benefician de este supuesto, ya que ellos son, en la práctica, quienes mayormente llegan a un apasionamiento en el proceso. De ahí que quede descartado el Juez y los miembros del Ministerio Público. No obstante, se exige que las ofensas sean proferidas ante el Juez; si, por ejemplo, se realizaran en los pasillos de Palacio de Justicia el comportamiento quedaría fuera de este inciso.

     2º)      Cuando se emitan críticas literarias, artísticas o científicas: el fundamento de este supuesto es el derecho de toda persona a expresar sus opiniones  –art. 2º, inciso 4 Const.– Este derecho se reconoce siempre y cuando no se transgreda el honor de otras personas de manera intencional, lo que viene a ocurrir cuando el sujeto activo actúa con el ánimo de injuriar o difamar. Si el sujeto no actúa con este ánimo, por más que sea injusta la crítica, no existirá ningún delito de injuria ni de difamación.

     En cuanto a la forma en la cual se deben manifestar las críticas, al no especificarse nada en el Código Penal, se admitirá cualquiera, incluidas las no escritas.

     3º)      Cuando se emiten apreciaciones o informes realizados por funcionario público en cumplimiento de sus obligaciones: este supuesto se da cuando el funcionario público, de acuerdo con las disposiciones que le obligan, realiza un informe o emite una determinada apreciación sobre una o varias personas, las cuales, generalmente, estarán subordinadas a él. Este hecho no constituirá delito en tanto se realiza de acuerdo a las facultades que le corresponden al funcionario. Así, por ejemplo, el Ministro de Salud realiza un informe sobre un abogado que pertenece a la asesoría jurídica del referido Ministerio, manifestando que esa persona es un incompetente para el cargo que desempeña. En este ejemplo, el Ministro no puede ser objeto de querella por difamación, puesto que está realizando un informe sobre su personal, que, además, contribuye a mejorar el funcionamiento de las entidades públicas. Distinto sería el tratamiento del supuesto en el que el Ministro afirma que esa persona es impotente, donde sí se configuraría el delito de difamación.

      III.     LA APLICACIÓN DE LA EXCEPTIO VERITATIS EN EL DELITO DE DIFAMACIÓN (ART. 134 CP)

      La exceptio veritatis puede ser definida como el sometimiento a un juicio de certeza de la imputación de ciertos hechos que recae sobre un sujeto, es decir, a la demostración de la veracidad de los mismos. Es una facultad que se le da al autor del delito de difamación para que pruebe la verdad de sus afirmaciones. Si lo hace, quedará exento de pena; en caso contrario, y en tanto proceda, será condenado por delito de difamación.

     La exceptio veritatis sólo excluye la responsabilidad del sujeto por delito de difamación en los cuatro supuestos que se establecen en el art. 134º CP. Desde este punto de vista, la exceptio veritatis es una causa de exención de pena, es decir, el hecho que ha realizado el autor es típico, antijurídico y culpable, aunque el legislador, por razones de política criminal, considere que no se debe castigar.

     Discutible resulta el hecho de que el legislador prevea la exceptio veritatis sólo para el delito de difamación y no para el delito de injuria. La razón podría encontrarse en que en el delito de difamación, al divulgarse la declaración del sujeto activo, se afecta en mayor medida al honor en cuanto bien jurídico protegido. Tal razonamiento, sin embargo, no puede aceptarse porque, partiendo de la idea de que en la difamación resulta indiferente el carácter falso o verdadero de las afirmaciones, podría concluirse que resulta más conveniente ofender a otro en público que en privado, si se sabe que la afirmación es verdadera, dado que al probarse su veracidad, según lo dispuesto en el art. 134º CP, el sujeto va a quedar exento de pena, aun cuando su intención sea perjudicar el honor de la otra persona.

     De ahí que hubiera sido más conveniente establecer la exceptio veritatis para el delito de injuria.

      Supuestos de aplicación de la exceptio veritatis

     1º.-      Cuando la persona ofendida es un funcionario público y la atribución se refiere al ejercicio de sus funciones : la razón de la admisibilidad de la prueba de la verdad en este caso se fundamenta en el hecho de que todo funcionario público, en el ejercicio de sus funciones, debe tener una conducta intachable. Se concede preferencia al interés legítimo superior de la sociedad en averiguar la verdad de los hechos, frente al interés del honor del sujeto ofendido. A este respecto, se indica que un Estado democrático existe sobre la base de la responsabilidad de los funcionarios y la libre crítica de los particulares sobre el desempeño de los encargados de la función pública. Si se prohibiese la exceptio veritatis se encubriría a todos los malos funcionarios. Desde este punto de vista, por ejemplo, el difundir la noticia de que un Juez es prevaricador daría derecho al presunto difamador a probar en un juicio la verdad de su afirmación; más no podría alegar tal facultad si afirma que dicho Juez mantiene relaciones sexuales con su secretaria, porque es una afirmación que no se refiere al ejercicio de sus funciones.

     2º.-      Preexistencia de un proceso penal contra la persona ofendida: según la doctrina, la procedencia de la prueba se encuentra condicionada a que, en relación a los hechos atribuidos, preexista un proceso penal –aún abierto– sustanciándose contra la persona difamada. Es comprensible que si está en proceso un juicio penal, existe un interés por parte de la sociedad en que se esclarezcan los hechos, de ahí que se admitan todo tipo de pruebas respecto a ese juicio, indudablemente siempre y cuando se mantenga el principio de reserva de todo proceso penal.

     Existiendo un interés colectivo superior a la protección del honor particular, la manifiesta primacía del primero justifica que proceda la exceptio veritatis .

     3º.-      Cuando el autor ha actuado en interés de causa pública o en defensa propia: actuar en interés de causa pública significa obrar en provecho de la colectividad, en beneficio de lo que la mayoría considera importante. Bajo este supuesto de actuación en interés de causa pública se incluiría también el supuesto previsto en el art. 134º, 1 CP, puesto que el autor del hecho difamatorio en referencia a un funcionario público está obrando por interés de causa pública.

     La ley también contempla el caso en el que el difamador haya actuado en defensa propia. Tal supuesto es muy discutible; así, por ejemplo, Facundo, para evitar que en su barrio vendan droga, afirma en la televisión que sus vecinos son drogadictos; la mujer, ante la imposibilidad física de defenderse de la agresión de su marido, le acusa de ser un alcohólico; en ambos ejemplos, el sujeto puede argumentar que ha actuado en defensa propia, y con esto se daría paso a la prueba de la verdad. Sin embargo, en ellos ya se ha lesionado el honor de la persona y no cabría, por tanto, la exceptio veritatis, –indudablemente después de probar que el sujeto activo tuvo el ánimo de difamar–, en caso contrario se constituiría en una cláusula abierta.

     En conclusión, resulta inaplicable el actuar en defensa propia a los efectos de la admisión de la exceptio veritatis, siendo suficiente con probar la tipicidad del hecho, tanto objetiva como subjetiva; especialmente importante es esta última, puesto que, si se demuestra el dolo y el ánimo de difamar, es totalmente absurdo argumentar que se actúa en defensa propia.

     4º.-      Cuando el querellante solicite formalmente la continuación del proceso hasta la comprobación de los hechos que se le hayan atribuido: se da la facultad al querellante para que en el proceso llegue a probar la veracidad de las afirmaciones, debido fundamentalmente a que la persona quiere demostrar la indemnidad de su honor.

     El derecho del querellante consiste en pedir la prueba de los hechos, cualidad o conducta que se le hubieran atribuido. No puede solicitar la continuación del proceso respecto de otros hechos, aunque estén en conexión con él. La prueba del hecho imputado sólo procede a petición del querellante, siempre que esa prueba no afecte a derechos o secretos de terceras personas. Si los querellantes son varios y la prueba no es separable, todos deben pedirla.

      IV.     LA INADMISIBILIDAD DE LA EXCEPTIO VERITATIS

      Aun cuando concurra alguno de los supuestos previstos en el art. 134º CP, no será admisible la exceptio veritatis en los siguientes casos previstos especialmente en el art. 135º CP:

     1º)      Cuando la imputación se refiera a un hecho punible que fuera materia de absolución definitiva en el Perú o en el extranjero: en este inciso se acoge el principio de cosa juzgada, dado que su presupuesto es la existencia de un procedimiento judicial en el cual hay un fallo firme. Estaríamos en este caso cuando el sujeto activo realiza afirmaciones sobre hechos que ya han sido objeto de un procedimiento judicial acabado, por lo que carecería de sentido e iría en contra de una garantía judicial volver a investigar tales hechos.

     Hay que destacar, sin embargo, lo siguiente: en primer lugar, y en relación a la materia objeto de cosa juzgada, se habla de una absolución, de ahí que no se comprenda el caso de condena por disposición expresa del Código penal; en segundo lugar, la absolución tiene que ser definitiva, esto es, el fallo judicial ha de ser firme, por tanto, no podrá invocarse este precepto si hay sentencia absolutoria en primera instancia y se ha apelado; en tercer lugar, el fallo judicial puede haber sido emitido por Tribunal nacional o extranjero, lo importante es que se haya llevado un debido proceso contra la misma persona.

     2º)      Cuando la imputación se refiera a la intimidad personal o familiar, o a un delito de violación que requiera acción privada: en ningún caso, –aun cuando lo pida el propio ofendido–, se admitirá la exceptio veritatis si se refiere a la intimidad personal o familiar, puesto que en tales casos no existe un interés público superior. Esto tendría lugar, por ejemplo, si se publica en la revista "Comedia" un artículo que cuenta la vida sexual de Antonio con Luzmila, precisando que, al no cumplir éste con sus deberes maritales, es posible que Luzmila se separe de su marido. En este ejemplo no se admitirá la prueba de la verdad, inclusive si lo pidiese Antonio.

     No obstante, en relación al caso de violación, esta parte del precepto ha quedado derogada tácitamente por cuanto mediante Ley Nº 27115, de 17.05.99, todos los delitos de violación, con independencia de su forma, han pasado a ser delitos de acción pública.

      NOTA:

     (1)     A este respecto véase especialmente, Berdugo Gómez de la Torre, Los límites entre la libertad de expresión y los derechos de la personalidad , en ADP, 1991, ps. 342-344.