DERECHO A LA INFORMACIÓN DEL EMPLEADOR Y DERECHO A LA INTIMIDAD DEL TRABAJADOR

(

Javier Dolorier Torres

(*))

      Nota

      1.     INTRODUCCIÓN

      En el plano de las relaciones laborales, por la existencia de dos partes determinadas: trabajadores y empleadores, no es poco común presenciar la existencia de conflictos de intereses entre ellas. Uno de los principales puntos de confluencia entre los intereses de los empleadores y los trabajadores se verifica entre el derecho del empleador a la información respecto de sus trabajadores y el derecho de estos a la protección de su intimidad personal.

     El desarrollo de la relación entre ambos conceptos es una materia extremadamente compleja y sensible a las particularidades de la empresa y de cada uno de los individuos respecto de los cuales se aplica. Las diferentes realidades empresariales, las exigencias de seguridad, higiene e imagen difieren de una a otra. Del mismo modo, los criterios y límites reales y concretos sobre la intimidad personal resultan de difícil concreción y conceptualización.

     Tomando en cuenta estas ideas iniciales, el presente ensayo no pretende establecer criterios definitorios sobre el tema, sino simplemente plantear puntos de discusión inicial en una materia que en nuestro país no ha tenido desarrollo legal, doctrinario ni jurisprudencial. En tal medida, los diversos temas que se plantean deben ser analizados en cada situación particular, razón por la cual consideramos que las precisiones respecto a cada una las manifestaciones del conflicto entre el derecho a la información del empleador y la intimidad personal es una labor que corresponderá a las instancias jurisdiccionales ante las cuales se ventile.

      2.     DERECHO A LA INFORMACIÓN DEL EMPLEADOR

      En nuestro ordenamiento laboral no existe una referencia precisa respecto a este derecho del empleador. Sin embargo, se puede interpretar que nuestra normativa reconoce dentro de la facultad fiscalizadora del empleador el poder obtener datos e información sobre sus trabajadores (artículo 9° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral). Una vez obtenida esta información, y como correlato de esta facultad, el empleador puede organizar y clasificar la información obtenida como mejor le parezca, mediante la utilización de un sistema informático que le proporcione una base de datos que pueda ser utilizada en las oportunidades y circunstancias que considere necesarias.

     En todos los casos, el fin y objetivo principal del empleador es determinar la idoneidad del trabajador para el puesto a desempeñar, su eficiencia y grado de reserva que éste puede tener respecto a las informaciones que recibe al prestar servicios. Del mismo modo, el empleador protege y salvaguarda la integridad y seguridad de los bienes de la empresa.

     En nuestro país, los años de violencia terrorista  obligaron a muchas empresas a crear mecanismos de control y verificación del personal que accedía a un puesto de trabajo y aquellos con quienes tenía ya una relación laboral. Hoy en día, los medios de autodefensa de la empresa alcanzan a la reserva de la información confidencial ante el creciente y sofisticado espionaje industrial.

     A fin de abordar este punto adecuadamente, consideramos conveniente analizar las principales características del derecho de información del empleador, como son la forma en que se obtiene la información y los usos que le puede dar a la información obtenida.

      2.1.     Medios para obtener la información

      El avance tecnológico, el desarrollo de los medios informáticos y la sistematización de la información constituyen fenómenos que circundan nuestra vida cotidiana. Este hecho, el cual se ha convertido en casi habitual entre nosotros, determina la presencia del individuo como parte de una sociedad interconectada y altamente tecnificada, en la cual muchas veces su propia identidad y esfera de determinación personal se reduce a niveles mínimos. Los antecedentes policiales, judiciales, laborales, bancarios y familiares constituyen actualmente información muy valiosa dentro de una economía de mercado, la cual determina qué segmento de la población puede ser un eventual cliente o sujeto de crédito para las entidades financieras.

     El mercado de trabajo no ha sido inmune a este fenómeno y las empresas que necesitan incorporar personal a sus organizaciones recurren o elaboran bases de datos en la cual se consigna información respecto a las capacidades y aptitudes de los postulantes a un puesto de trabajo.

     La forma usual en que el empleador obtiene información de sus trabajadores se configura cuando éstos, al momento de acceder a un puesto de trabajo, la proporcionan a efectos que el empleador tenga conocimiento de sus habilidades, capacidades e idoneidad para el puesto a desarrollar. Esta información comprende habitualmente no sólo los antecedentes laborales o profesionales, sino también y fundamentalmente la identidad de la persona, su domicilio, edad, sexo y condición civil. Bajo este supuesto, el empleador tiene el derecho de comprobar la veracidad de la información proporcionada, facultad que se desprende lógicamente de la entrega por parte del trabajador de información sobre su persona.

     Sin embargo, cabe la posibilidad que el trabajador, además de otorgar información al empleador, le autorice a obtenerla de terceras personas, a fin que éste obtenga otras opiniones respecto a las características laborales y personales de quien será eventualmente incorporado a su organización.

     Además, el empleador puede obtener información del trabajador recurriendo, por ejemplo, a las opiniones de anteriores empleadores del trabajador, a la información que proporcionen las instancias administrativas sobre los antecedentes judiciales y/o penales de los trabajadores, informes sobre la situación crediticia de los trabajadores proporcionadas por instituciones bancarias, etc. Esta información puede ser proporcionada por instancias públicas o privadas y sirve al empleador para configurar un cuadro de información completo respecto al potencial trabajador.

     Finalmente, el empleador puede obtener información del trabajador mediante su propia observación o de sus representantes, de la conducta laboral y personal de sus trabajadores durante el desarrollo de la relación laboral. Así, por ejemplo, el empleador puede sistematizar información respecto a la hora de ingreso y salida de sus trabajadores, cuál es su ritmo de trabajo, cuál es su comportamiento en las celebraciones de la empresa, cómo se relaciona con los demás trabajadores, cuál es su postura frente a las organizaciones sindicales, cuál es el temperamento o personalidad de un trabajador, etc. Esta información la obtiene el propio empleador en base a constataciones fácticas y ésta puede ser incorporada en la base de datos sobre sus trabajadores.

      2.2.      Usos que el empleador puede dar a la información obtenida

      Habiendo obtenido información respecto a sus trabajadores, el empleador puede sistematizarla y organizarla creando, por ejemplo, una base de datos de acuerdo a los criterios que considere más adecuados. Pero esta información sólo podrá ser utilizada por el empleador en las concretas relaciones laborales que ha establecido con sus trabajadores, sean estas de tipo individual o colectivo. En la medida en que obtuvo información de personas que son sus trabajadores, el uso de la base de datos sólo podrá delimitarse a la prestación de servicios del trabajador. Por ejemplo, en un caso de sustracción de bienes de la empresa en la cual no se hubiera determinado a los responsables, el empleador podrá recurrir a su base de datos para precisar qué trabajadores tienen antecedentes penales; quienes atraviesan por una difícil situación económica; quienes permanecen hasta determinada hora en el trabajo similar a aquella en la que se produjo la sustracción de los bienes; quienes han sido objeto de medidas disciplinarias por este tipo de situaciones anteriormente. De este modo, el empleador podrá tener indicios de qué trabajadores podrían estar involucrados en este acto, determinar quiénes podrían ser los responsables y, conjuntamente con otros elementos de juicio, aplicar las sanciones correspondientes con certeza.

     Sin embargo, el empleador debe guardar reserva sobre esta información y evitar transferirla a terceros, salvo que el trabajador expresamente lo consienta. Como lo hemos señalado, el empleador ha obtenido información del propio trabajador o a través de la autorización expresa de éste, no teniendo el empleador ninguna facultad de disponer en favor de terceros de esta información. De este modo, la utilización en favor de terceros se considera como un límite al derecho de información del empleador, el cual, como lo hemos señalado, sólo debe limitarse a su aplicación a las concretas relaciones laborales que mantiene con sus trabajadores.

      3.     LÍMITE AL DERECHO DE INFORMACIÓN: EL DERECHO A LA INTIMIDAD DEL TRABAJADOR

      El derecho a la información del empleador tiene importantes limitaciones, las cuales no tienen origen en el Derecho del Trabajo sino que provienen de las normas constitucionales y las del Derecho Civil. Así, constituye una restricción al derecho de información del empleador el derecho a la intimidad y privacidad de las personas, el cual tiene también reconocimiento expreso en tratados internacionales de derechos humanos, la Constitución y el Código Civil.

     La Declaración Americana  de Derechos y Deberes del Hombre de 1948 establece en su artículo V que “Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada y familiar.” Por su parte, la Declaración Universal de los Derechos del Hombre aprobada por las Naciones Unidas establece en su artículo 12 que “Nadie será objeto de intervenciones arbitrarias a su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques contra su honor y su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley en contra de tales ataques.” En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos aprobado por las Naciones Unidas en 1966 se declara en el artículo 17 que “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y reputación.” Finalmente, la Convención Americana sobre Derechos Humanos llamada Pacto de San José de Costa Rica, firmado en 1969 establece en su artículo 11 que “Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas de su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y reputación.”

     Por su parte, la Constitución Peruana de 1993 reconoce a toda persona el derecho a la “ intimidad personal y familiar” (Artículo 2° inciso 7) y a que “los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar” (Artículo 2° inciso 6). Por su parte, el Código Civil señala en su Artículo 14° que “la intimidad de la vida personal y familiar no puede ser puesta de manifiesto sin el asentimiento de la persona o si ésta ha muerto, sin el de sus cónyuges, ascendientes o descendientes o hermanos, excluyentemente y en ese orden.” Resulta pertinente señalar que el artículo 154° del Código Penal tipifica el delito de violación a la intimidad, que describe de la siguiente forma: “El que viola la intimidad de la vida personal o familiar, ya sea observando, escuchando o registrando un hecho, palabra, escrito o imagen, valiéndose de instrumentos, procesos técnicos u otros medios, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.”

     Si bien no existe norma legal que describa o enumere las manifestaciones del término “intimidad”, doctrinariamente se le ha entendido como un sinónimo de lo que se considera la “vida privada” de las personas. Así, García Amigo considera que “La vida privada de cada particular es el círculo de actos y actividades personalísimas que forman el núcleo de la vida individual y familiar” (1). Por su parte, Novoa Monreal considera que “... la vida privada está constituida por aquellos fenómenos, comportamientos, datos y situaciones de una persona que normalmente están sustraídas al conocimiento de extraños y cuyo conocimiento por éstos puede turbarla moralmente por afectar su pudor o su recato, a menos que esa misma persona asienta a ese conocimiento” (2). De este modo, el derecho a la intimidad comprende todos aquellos aspectos relacionados con la vida particular del individuo, como lo son sus creencias religiosas, políticas, ideológicas, sus relaciones familiares, sus vínculos amicales, sus opciones sexuales, sus distracciones, sus manifestaciones culturales, etc.

     Una de las principales manifestaciones de las limitaciones del derecho de información del empleador lo constituye el tipo de información que el empleador puede obtener de sus trabajadores e incorporar en su base de datos. Consideramos que este tema es de una especial complejidad y que, dadas las connotaciones jurídicas y prácticas que existen al respecto, es muy difícil establecer un criterio único y definitivo sobre el particular.

     En efecto, por un lado la doctrina laboral considera que el empleador tiene derecho a informarse respecto a la capacidad, idoneidad y antecedentes laborales de sus trabajadores, es decir, puede requerir, recoger y conservar datos relacionados con el trabajo y que tengan directa relación con el funcionamiento de la empresa. Del mismo modo, esta obtención de datos sólo puede lograrse por medios lícitos de modo tal que el ejercicio del derecho de información del empleador deberá armonizarse con el derecho a la intimidad y privacidad, considerado como un Derecho Humano Fundamental por nuestra constitución de 1993. Sin embargo, esta limitación debe coordinarse con el legítimo derecho que tiene el empleador de velar por el normal desenvolvimiento de las labores en la empresa y proteger la seguridad de sus bienes. En todo caso, dado el contenido eminentemente subjetivo de la “intimidad personal”, la “armonización” entre ambos derechos deberá apreciarse en cada caso concreto, debiendo procederse con un criterio de razonabilidad, equilibrando los intereses de ambas partes, empleadores y trabajadores(3).

     Consideramos que toda información que voluntariamente proporcionen los trabajadores respecto a su esfera individual privada podrá ser válidamente registrada por la empresa, teniendo ésta el derecho a preguntar a los trabajadores sobre estas materias siempre y cuando les informe previamente sobre el derecho que constitucional y legalmente les asiste a guardar reserva sobre su intimidad personal. Así, por ejemplo, en la cartilla de información que deben completar los postulantes a un puesto de trabajo se puede solicitar información sobre aspectos privados de la persona, pero señalando expresamente las normas legales que otorgan a las personas el derecho a no revelar aspectos de su vida privada. De este modo, se concilia el derecho de la empresa a informarse respecto a sus trabajadores y el derecho de éstos a guardar reserva sobre su intimidad personal.

     Finalmente, consideramos que se debe tener presente un punto que resulta de especial importancia. En caso se registre en una base de datos información que afecte el derecho a la intimidad de los trabajadores y que hayan sido obtenidos por una fuente ajena a éstos, las decisiones empresariales que se tomen respecto a estos trabajadores podrían ser consideradas, eventualmente, como actos discriminatorios del empleador. Por ejemplo, si es que la empresa obtiene información respecto a la opción sexual de un trabajador y luego decide despedirlo por una causa ajena a este hecho, el trabajador despedido podría argumentar que la causa de su separación se originó en un acto discriminatorio por parte de su empleador, quien contaba con información sobre su vida privada y podría acudir a las instancias jurisdiccionales a fin de solicitar la reparación al daño causado por el despido del cual fue objeto. En este caso, el trabajador, al amparo de lo señalado por el inciso d) del artículo 29° de la Ley de Competitividad y Productividad Laboral, podría solicitar la nulidad del despido con la consiguiente reposición en el puesto de trabajo, por considerarse despedido por un acto discriminatorio en razón de su opción sexual.

     En consecuencia, la empresa enfrentaría un riesgo al consignar información respecto a la intimidad de sus trabajadores, lo cual restringiría las decisiones empresariales respecto a éstos por la posibilidad de considerar cualquier modificación en la relación laboral como un acto discriminatorio.

      4.      CIRCUNSTANCIAS EN QUE OPERA EL DERECHO A LA INFORMACIÓN Y LA APLICACIÓN CONCRETA DE SUS LIMITACIONES

      Habiendo precisado los alcances del derecho a la información del empleador y la intimidad personal, consideramos imprescindible abordar esta materia desde un plano práctico, es decir, su aplicación en la realidad. Para ello, analizaremos algunos ejemplos respecto al ejercicio del derecho de información del empleador al momento de seleccionar personal y durante la relación laboral.

      4.1.      Durante los trámites de selección de personal

      Al momento que el empleador formula una propuesta de empleo, los postulantes concursan para ocupar las plazas que el empleador hubiere dispuesto. En este momento no estamos ante la presencia de una relación laboral, sino en la generación de la misma. En tal sentido, los postulantes no pueden ser tratados ni considerados como futuros trabajadores de la empresa, pues muchos de ellos no accederán al puesto al cual postulan.

     En lo que se refiere a esta etapa, tres aspectos resultan relevantes para el presente ensayo: los datos que el empleador puede solicitar a los postulantes y los métodos que éste puede utilizar para obtener información.

     a)     Datos que se puede solicitar.

     La doctrina laboral establece que en esta etapa previa de la investigación sólo pueden requerirse al postulante la “información necesaria y adecuada” para los fines previstos, es decir, la determinación de la idoneidad y capacidad del postulante para el puesto ofrecido. Sobre estos términos, la experiencia internacional nos brinda respuestas variadas. Por ejemplo, en Argentina se reconoce que, aparte de los datos identificatorios, el postulante sólo puede ser preguntado sobre sus antecedentes laborales, sus conocimientos técnicos y/o títulos habilitantes así como la información que se requiera sobre su salud. Del mismo modo, en los Estados Unidos se autoriza la recolección de información siempre que el candidato lo consienta y la averiguación se relacione directamente con el empleo.

     Sobre este punto, un tema resulta de especial importancia: ¿puede un postulante negarse a contestar una pregunta por considerarla improcedente? Sobre este punto, y ya en el caso peruano, el artículo 2° inciso 18 de la Constitución establece que toda persona tiene derecho: “A mantener reserva sobre sus convicciones políticas, filosóficas, religiosas o de cualquier otra índole, así como guardar el secreto profesional”. De este modo, y como una primera aproximación, podemos señalar que, en la medida que las preguntas formuladas deriven sobre algunas de estas materias, el postulante podría ejercer el derecho constitucional a guardar reserva sobre sus ideas y convicciones.

     De este modo, consideramos que no cabe duda que el empleador pueda recoger información del postulante respecto a sus antecedentes laborales, es decir, dónde trabajó con anterioridad (empresas y categorías desempeñadas), razones por las cuales egresó de los anteriores empleos y todos aquellos datos que sean relevantes para saber si el aspirante está en condiciones de desempeñar el cargo al que postula.

     b)     Métodos a utilizar para evaluar a los postulantes

     Las empresas utilizan una amplia variedad de métodos para evaluar y calificar a los postulantes. El método más habitual y sencillo es el de la entrevista personal, la cual resulta la más indicada tomando en cuenta el carácter personalísimo de la relación laboral. Otro método muy utilizado por las empresas es el llenado de un cuestionario preparado anteladamente, lo cual requiere una contestación escrita, lo que permite conocer la prolijidad del aspirante, así como su caligrafía, su ortografía y su sintaxis.

     Resulta estrechamente vinculado al anterior el caso de la prueba grafológica, la cual permite al empleador someter la caligrafía del postulante a un examen por intermedio de expertos grafólogos que detectan los rasgos fundamentales del carácter o las características psicológicas del aspirante, sin que exista un límite a aquello que interesa para fines laborales. Respecto a esta prueba, en Uruguay es considerada como un método ilegal, por cuanto “es imposible negarse a esta prueba; ella abarca aspectos que exceden lo laboral y resulta inaccesible para el trabajador discutir o controvertir las conclusiones del informe”(4). 

     Un caso de semejante naturaleza lo constituye la prueba psicológica o, como se llama comúnmente en nuestro país, la prueba psicotécnica. Sobre este examen, aparte de medir las aptitudes del candidato, permite indagar sobre otros aspectos de su personalidad, como el grado de conflictividad, aptitudes para el trabajo en equipo, identificación frente al centro de trabajo, reacciones frente a situaciones de presión, etc.

      4.2.      El control de la actuación laboral y el derecho a la intimidad

      El auge de los medios tecnológicos aplicados a las técnicas de producción constituye un fenómeno en el fin del presente milenio. Pero esta tecnificación se extiende no sólo al control de la producción, sino también a la prestación del servicio de los trabajadores. De este modo, resulta común en nuestros días la utilización de medios audiovisuales como cámaras filmadoras de circuito cerrado, micrófonos, interferencias telefónicas, vidrios de un solo sentido, y, resumen, todos aquellos mecanismos que permiten al empleador controlar las acciones de los trabajadores al momento de prestar los servicios.

     Sobre este punto, existe discrepancia al interior de la doctrina laboral respecto a si estos medios afectan o no el derecho a la intimidad de los trabajadores. Sin embargo, parece haber consenso en aceptarlos cuando se utilizan previa comunicación a los trabajadores de forma individual o colectiva (por ejemplo, definiendo los medios de control en el reglamento interno de trabajo), pero sin utilizarlos en espacios de intimidad de los trabajadores (por ejemplo, medios audiovisuales ubicados en los baños o los vestidores). Sin embargo, surge el tema de si cabría la posibilidad de permitirlos en aquellas instituciones que desarrollan servicios de seguridad nacional, en donde esta noción de “espacios de privacidad” sería relativa.

     Otro caso de verificación del cumplimiento de las normas internas de la empresa lo constituye las revisiones a los trabajadores al entrar o salir del centro de trabajo, mediante revisiones efectuadas por personal encargado o mediante  detectores de metales. En este caso, la doctrina laboral considera que son válidos en la medida que no afecten la intimidad ni dignidad de los trabajadores, debiendo estar previamente consignado en el reglamento interno de trabajo.

     Los casos que pudieran presentarse en la realidad abarcan un sinnúmero de supuestos, como por ejemplo el control de la ausencia por razones de enfermedad o accidentes, la exigencia de test de embarazo, el control de objetos, fotos o afiches que se colocan en el escritorio del empleado o en su entorno, el control y restricción de llamadas telefónicas, etc. En cada uno de estos supuestos deberá evaluarse las características de la empresa en la cual se implementan los mecanismos de control y la intensidad de estos controles a fin de determinar si es que constituyen medios que vulneran el derecho a la intimidad de los trabajadores. Definitivamente, la evaluación de estos supuestos dependerá de su análisis en cada caso en particular de acuerdo a estas especiales características.

      5.     VÍA PROCESAL PARA LA PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA INTIMIDAD

      El marco conceptual del derecho a la intimidad personal se completa con los mecanismos procesales reconocidos para proteger aquellos actos que lo vulneren. Sobre el particular, debemos señalar que en nuestro ordenamiento existe una vía procesal idónea para la protección de este derecho. Este es el hábeas data, el cual esta previsto en el artículo 200° de la Constitución de 1993 como una garantía constitucional que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza, entre otros, el derecho a la intimidad personal en los términos establecidos en el artículo 2° inciso 6 de la Constitución de 1993. Por su parte, la Ley N° 26301, Ley de la aplicación de la Acción Constitucional de Hábeas Data, establece la protección de la intimidad personal en contra de informaciones contenidas en archivos mecánicos, telemáticos, magnéticos, informáticos o similares, sean estos de entes particulares o autoridades públicas (por ejemplo, los archivos judiciales, sean estos jurisdiccionales o administrativos). Esta protección se manifiesta solamente en la posibilidad que tiene el afectado de solicitar judicialmente se impida la difusión de informaciones respecto a su contexto personal contenidas en medios computarizados o informáticos. Paradójicamente, según señala Abad Yupanqui, la regulación del hábeas data no contempla la posibilidad que el afectado obtenga la anulación o exclusión de los datos que afecten su intimidad personal(5).

     Considerando su reciente incorporación en nuestro ordenamiento, el hábeas data no ha logrado aún un desarrollo legal adecuado ni tampoco ha sido objeto de pronunciamientos jurisdiccionales transcendentales que sirvan para configurar una corriente de opinión judicial sobre este tema.

      NOTAS:

      (1)     GARCIA AMIGO, “Instituciones de Derecho Civil V. Parte General”, Editoriales de Derecho Reunidas S.A., Madrid, España, 1979, p. 311.

     (2)     NOVOA MONREAL, “Derecho a la vida privada y libertad de información, un conflicto de derechos”, Siglo veintiuno, Editora, México D.F., 1979, p. 49.

     (3)     PLA RODRÍGUEZ, “La protección de la intimidad del trabajador”, III Congreso Americano de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo, Les Éditions Yvon Blais Inc., Montreal, 1995, p. 33.

     (4)     ABELLA DE ARTECONA, Martha. “Protección de la Intimidad del Trabajador”. Informe nacional del Uruguay para el III Congreso Americano de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo.

     (5)     ABAD YUPANQUI, “Hábeas Data y conflictos entre órganos constitucionales”. Temas Constitucionales N° 8, Comisión Andina de Juristas, Lima, 1994, p. 268.