LAS CAUSALES DE DIVORCIO EN EL DERECHO COMPARADO (1)
(Enrique Varsi Rospigliosi
)
1. INTRODUCCIÓN
Alguna vez Carlo Magno dijo que el hombre es un ser conyugal.
Este fundamento radica en el hecho que el hombre como ser social, no sólo tiende a unirse en comunidades parentales (de manera general) sino también con otro individuo del sexo opuesto (de manera específica) con el objetivo de desarrollarse. En ambos casos el Derecho reconoce estas uniones vinculando la primera con la familia y la segunda con la institución del matrimonio. Esta es la razón por la cual la relación antagónica matrimonio-divorcio fue promovida por el Derecho natural.
Asumiendo este criterio, citar a Ashley Montagn resulta adecuado ya que nos dice que “el matrimonio puede definirse mínimamente como la unión socialmente confirmada entre el varón y la hembra que entran en la presunción de permanencia”(2).
Pero la indisolubilidad del matrimonio no ha ser entendida como una regla general pues la unión conyugal puede debilitarse y dejar de cumplir sus fines, de allí que el Derecho haya creado el divorcio (acto del hombre) como medio para poner fin al matrimonio, conjuntamente con la muerte (acto de Dios).
La presente ponencia se sustenta esencialmente en el análisis de algunos proyectos de ley presentados al Congreso de la República del Perú, concordándolos con la doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera. Siendo que el Código Civil vigente asimila la nueva corriente del divorcio remedio, es imperante recoger otras causales de separación de cuerpos y divorcio que posibiliten la solución de conflictos matrimoniales existentes.
2. LA FAMILIA
La familia es el grupo de personas emparentadas entre sí que viven juntas(3) lo que implica que más que un componente jurídico es una institución que ha sido reconocida por el Derecho como un requerimiento social del hombre, en la que satisface sus necesidades a través de la convivencia.
La familia tiene formas mediante las cuales se constituye y, obviamente, situaciones por las que se extingue.
En este sentido tenemos:
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La familia como una organización social ha perdurado a lo largo de toda la historia de la humanidad, sin embargo ha ido sufriendo cambios en su composición y estructura como consecuencia del desarrollo social. La familia no es la misma de antes, ni se mantendrá como está en el futuro. Existen teorías que tratan de justificar el ocaso de la familia y el surgimiento de nuevas organizaciones sociales, pero llegar a tanto no es dable. Lo que sí es indiscutible es la necesidad de reconocer las variantes que en esta materia están surgiendo. La disolución a través de causales es una de ellas.
3. EL MATRIMONIO
El matrimonio es tan antiguo como el propio hombre.
Conceptualizado sociológicamente, el matrimonio es la institucionalización de las relaciones cuyo sustento está en la unión intersexual reconocida por ley. Para el Derecho, es un hecho jurídico familiar que celebran dos personas de sexos complementarios con la finalidad básica de hacer vida en común, procrear y educar a sus hijos. Para la sexología, el matrimonio es el ejercicio legítimo de los genitales.
En cierta manera existe unanimidad de que es a través del matrimonio que se garantiza la estabilidad y permanencia de la familia.
Celebrado que fuera el matrimonio surge de manera inmediata la relación jurídica matrimonial subjetiva de la cual se determinan los siguientes elementos o vínculos personales entre los cónyuges:
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Entre estos últimos (deberes y obligaciones) existen diferencias en el orden jurídico. Los deberes no son exigibles jurídicamente (moral), mientras que las obligaciones sí (procesos judiciales especiales). Partiendo de la estructura especial del negocio jurídico familiar es de señalar que en el mismo priman los deberes frentes a las obligaciones. Cuando se omite el cumplimiento de un deber matrimonial surgen las diferencias conyugales, permitiendo la ley poner fin a la unión marital vía divorcio por causal.
El matrimonio tiene formas de extinción:
Natural: Muerte (biológica o judicial)
Voluntaria: Divorcio
En el caso del divorcio, desde el punto de vista doctrinal, ha sido dividido en clases entre los que tenemos:
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TIPOS |
CONCEPTO |
EFECTOS |
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Sanción |
Cuando se incurre en una falta |
Busca culpable |
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Quiebra |
Existen actos que resquebrajan el vínculo |
Actos particulares |
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Repudio |
Disolución sin expresión de causa expresa |
Acto unilateral sin causa |
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Remedio |
La convivencia se torna intolerable, sin culpa |
Salida de crisis |
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Mutuo acuerdo |
Extinción voluntaria conjunta |
Concertación |
A estos dos últimos se les ubica dentro de la teoría denomina
divortium bona gratia
.
4. LA DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL
La disolución del vínculo matrimonial o desintegración de la familia, como la denomina Colombet, es un tema por demás arduo para investigar. Se presenta como un hecho familiar generador de consecuencias sociales determinantes.
Esto es demostrado por las estadísticas.
Según Fernández Baca(4), el 40% de los divorcios en Estados Unidos ocurre antes del quinto año de matrimonio y la separación precede generalmente al divorcio por el lapso de uno o dos años. Así, las tasas de divorcio son más altas durante los primeros años y los divorcios tardíos son mucho menos frecuentes pues el
capital acumulado
se hace más valioso si el matrimonio permanece intacto.
Las consecuencias personales de la disolución de los matrimonios son múltiples. Los casos más comunes son: filiaciones compartidas (la biológica con la legal), indefinición de bienes sociales (los adquiridos durante el matrimonio y los posteriores en la nueva unión), continuidad de ciertas obligaciones (alimentos al cónyuge indigente), etc. Estas consecuencias repercuten en el orden social, generando una descompensación en la esfera de la sociedad: falta de credibilidad del vínculo matrimonial (aumento de la uniones de hecho), formalizaciones de hecho para encubrir el estado civil real (matrimonio masivos), entre otras.
A pesar de ello, existen legislaciones como los casos de Alemania, Austria, Grecia, Suecia y algunos códigos de los países socialistas que permiten la disolución del matrimonio como una salida a la crisis de pareja admitiendo el divorcio, no así la separación.
Se ha demostrado que la permisibilidad del divorcio facilita a los contrayentes una decisión pensada y libre, hecho éste que se limita en aquellos países en los que no se admite la disolución matrimonial. En estos últimos, los matrimoniantes piensan (o mejor dicho reflexionan más) en la formalización del vínculo conyugal indisoluble. De esta manera, los índices de parejas casadas es menor que en los primeros países que admiten el divorcio. Por duro que parezca, es la realidad.
Está sociológicamente demostrado que el divorcio vincular produce los siguientes efectos: i) engendra más divorcios; ii) baja la tasa de nupcialidad; iii) aumenta los concubinatos; iv) aumenta los nacimientos fuera del matrimonio; v) produce más hijos abandonados, más delincuencia juvenil y más suicidios; vi) disminuye la tasa de natalidad; vii) produce un progresivo envejecimiento poblacional; y viii) aumenta la tasa de abortos. Paralelamente a todas estas consecuencias negativas de la implantación de una legislación divorcista, no ha podido demostrarse –ni tampoco insinuarse– efecto positivo alguno(5).
4.1. Las causales
a) Historia
En la historia del Derecho han existido las más diversas (entre raras y absurdas) causales de divorcio.
Como bien recopila Carlos Ramos Núñez(6), en los orígenes de Roma el rey Rómulo dictó la ley dura para normar el divorcio concediendo la prerrogativa del repudio al marido. Entre las causales, se tenían la infertilidad(7), el uso de venenos y la sustracción de las llaves de bodegas para el vino. Durante la época clásica se ofrecían como causal la esterilidad, los litigios con la nuera y la impudicia. Por su parte, Constantino determina una nueva regla para el divorcio, de manera tal que el marido podía repudiar a la mujer si había cometido ésta envenenamiento o alcahuetería, en tanto que la esposa podía repudiarlo por homicida, envenenador y violador de sepulcros.
En la legislación justinianea surge el divorcio por ocasión razonable, entre los casos que se daban estaban la demencia de la mujer, ausencia de un consorte o su deportación, la impotencia del marido durante dos años de celebrado el matrimonio.
Las Novelas determinan como causales la impotencia del varón, el ingreso a la vida monástica, el cautiverio, la ausencia del marido por expedición militar al presumirse su muerte. En la Novela 22, se establece como causales a ser invocadas por la mujer que su marido sea envenenador, falsario, violador de sepulcros, ladrón sacrílego, encubridor de ladrones, cuatrero, plagiario, lujurioso. Por parte del marido teníamos que su mujer sea profanadora de sepulcros, ladrona sacrílega, encubridora de ladrones, asistiera sin la anuencia del marido a festines o espectáculos, de levantar sus audaces manos contra el marido, voluptuosamente se bañara con extraños. En la Novela 117, se estrechan las causales culposas, las imputables a la mujer eran no informar que se prepara una sedición contra el Imperio, que a pesar de la oposición del marido se bañara o comiera con extraños. Para el marido, la comisión de adulterio en su propia casa y el concubinato en la ciudad, pese a haber sido reprendido por dos o más veces.
b) Noción
La disolución directa del vínculo matrimonial, en nuestro ordenamiento, llega por medio de una causal o vía indirecta por la separación de cuerpos.
Toda causal de divorcio involucra un hecho ilícito, en tanto importa la violación de deberes emergentes del matrimonio dando lugar a una sanción civil, cual es el divorcio. Como conductas antijurídicas que atentan contra la paz conyugal, la causal es todo acto u omisión doloso o culposo imputable al cónyuge que daña la confianza y respeto conyugal.
Las causales pueden ser:
Directas: Cuando la acción va dirigida específicamente contra el otro cónyuge (atentando contra su vida, maltrato, injuria).
Indirectas: Cuando la conducta de un cónyuge repercute en el otro (adulterio, homosexualidad, condena por delito doloso, abandono, conducta deshonrosa, uso de drogas, enfermedad venérea).
Las causales en nuestro sistema jurídico son de orden expreso, no taxativo. Esta aclaración no es manejada en el aspecto local doctrinario y judicial. De allí que sea de necesidad revisar el sistema de decaimiento y disolución del matrimonio en el Perú (no queriendo con ello asumir una posición divorcista) a efectos de salvar objetivamente matrimonios que, unidos por lazos jurídicos, no encuentran una solución real a la crisis conyugal por la falta de modernización de la legislación.
Con este criterio es importante estudiar otras causales de separación de cuerpos y divorcio.
5. SEPARACIÓN CONVENCIONAL Y DIVORCIO ULTERIOR VÍA NOTARIAL
La judicialización de los procesos no contenciosos ha merecido un vasto análisis.
No existiendo
litis
, estando las partes de acuerdo en lo que se va a solicitar ¿para qué recurrir al órgano jurisdiccional? Al contrario, la tendencia actual es descongestionar y aligerar la labor el Poder Judicial y, justamente, son estos tipos de procesos los que podrían ser resueltos en otra vía, sin descuidar la labor tuitiva del Estado. Así ha pasado con algunos procesos en nuestro medio, quedando la separación convencional aún en los corrillos judiciales (razones de peso para ello existen, en buena cantidad y calidad).
El Proyecto de Ley 2234/96-CR pretende establecer una vía que permita tramitar la separación de cuerpos convencional con divorcio ulterior a través de la llamada jurisdicción voluntaria o mediante la competencia jurisdiccional.
En este sentido se propone lo siguiente:
Artículo 1.- Asuntos no contenciosos.- Los interesados pueden recurrir ante el Poder Judicial o ante Notario para tramitar según corresponda los siguientes asuntos:
- Separación de cuerpos convencional y divorcio ulterior.
Artículo 45.- Solicitud y requisitos.- Procede la separación de cuerpos convencional, siempre que en la relación conyugal no se hayan procreado hijos o que habiéndolos no sean menores de edad o incapaces, a la fecha que se formula la solicitud correspondiente.
Esta es una iniciativa que ya ha sido tratada en nuestro medio cuando se pensaba en los primeros pasos para la notarialización de ciertos procesos no contenciosos, sin embargo la referente a la separación convencional no progresó –en esta primera etapa– pensándose que en un tiempo la misma podía ser nuevamente analizada para su incorporación a la jurisdicción voluntaria.
Es claro que la propuesta parte de los siguientes principios:
- La vía judicial no es el único medio para solucionar conflictos cuando existe un acuerdo entre las partes que satisface sus intereses y que es legítimo.
- En cuestiones de orden familiar primará el interés social. En este sentido cuando existan hijos, el Estado (Poder Judicial) cumplirá su fin tuitivo y jurisdiccional.
6. ENFERMEDAD GRAVE QUE IMPLIQUE PELIGRO DE TRANSMISIÓN
Siguiendo el principio de eugenesia, el Código Civil peruano consagra dispositivos de orden familiar que protegen el derecho a la integridad y salud, tanto de los hijos como del cónyuge.
Las enfermedades –según el tipo– implicarán un estado biológico con consecuencias jurídicas que el Derecho regula de manera particular con el fin de proteger a la familia; de allí que todo tipo de patología que sea contagiosa (al cónyuge) o transmisible (a la prole) implicará un impedimento matrimonial o una causal.
En un inicio las enfermedades venéreas fueron consideradas ofensivas y contrarias a la moral. El más grave estigma que podía adjudicársele a un cónyuge, después del adulterio, era estar infectado de sífilis.
Nuestro Código sólo se refiere a la enfermedad venérea grave contraída después de la celebración del matrimonio como causal de separación, no contemplando el hecho que un cónyuge padezca otra enfermedad (no necesariamente venérea) pero que sus consecuencias sean similares o peores.
Partiendo de esta idea, el Proyecto de Ley 2552/96-CR incorpora al artículo 333:
Inc. 8.-
Las enfermedades de transmisión sexual
..., contraidas después de la celebración del matrimonio.
El principal fundamento del proyecto es la falta de justificación (por razones familiares o morales) para seguir manteniendo un vínculo matrimonial en el cual es imposible el cumplimiento de obligaciones y deberes esenciales y que, por lo demás, ponen en riesgo la integridad y salud del otro cónyuge, de los hijos y, más aun, de la futura prole que está expuesta en un alto riesgo a la adquisición hereditaria o al contagio posterior del mal que aqueja a uno de sus progenitores.
La propuesta –como sí ha sucedido con otras– no se refiere en forma exclusiva a la enfermedad de Inmuno Deficiencia Adquirida (SIDA) siendo su redacción bastante amplia. Dentro de su tipo legal se encuadran aquellas enfermedades que tienen una connotación biológica similar (como es el caso del EBOLA) u otras que puedan surgir. La falla en la estructura legal propuesta estaría en la referencia a la transmisibilidad sexual, pues éste no es el único medio de contagio de estas enfermedades. La infección puede ser sexual (coito) o extrasexual (vacunación, extracción o transfusión de sangre).
Debemos diferenciar, rigurosamente, la enfermedad venérea de la enfermedad transmisible por herencia. Es decir, buscar más la finalidad que el medio del contagio.
En el Derecho comparado existen soluciones más amplias, tal sería la considerada por el Código Civil ecuatoriano al referir que son causas de divorcio (art.109, inciso 8) el adolecer uno de los cónyuges de enfermedad grave considerada por tres médicos, designados por el juez, como incurable y contagiosa o transmisible a la prole. El Código de Familia boliviano la rotula como enfermedad infecto-contagiosa que perturbe gravemente la vida conyugal o ponga en peligro la seguridad o la salud del otro cónyuge o de los hijos (art.152, inc.3). El Código Civil de Guatemala la indica como (art.155) la enfermedad grave, incurable y contagiosa perjudicial al otro cónyuge o a la descendencia.
7. ENFERMEDAD MENTAL
La alteración mental, demencia o locura propiamente dicha, desde la óptica de ciertas teorías médicas no es una enfermedad en el real sentido de la palabra. Es por ello que, al carecer de una patología, haya sido descartada en algunas legislaciones como causal.
Sin embargo, se le reconoce cierta influencia sobre las relaciones conyugales, como es el caso de nuestro Código Civil en el que la enfermedad mental es considerada, sin la característica de permanencia, como una
causal frustrada
o
inconclusa
(art. 347), procediendo el juez (a solicitud de uno de los cónyuges) a suspender los deberes relativos al lecho y habitación, es decir la obligación de hacer vida en común, tomando en cuenta el principio de flexibilidad (art. 289) y la protección a la integridad matrimonial.
La alteración mental grave es considerada como causal de separación de cuerpos en gran parte de la legislación comparada(8). En Francia (art. 238) se da siempre que la enfermedad dure seis años, que no haya comunidad de vida y que sea imprevisible la reconstrucción marital. España (art. 82, inc. 4) se la denomina perturbaciones mentales y tiene como elemento básico que la misma exija la suspensión de la convivencia. Estados Unidos la admite en los estados de Nevada, Alaska, Arkansas, Conecticut, Utah, Carolina del Norte y Texas, entre otros. El Código Civil de México(9) (art. 267, inc. 7) la denomina enajenación mental incurable. Puerto Rico (art. 96), se refiere a la locura incurable de cualquiera de los cónyuges sobrevenida después del matrimonio y por más de siete años, siempre que impida la convivencia espiritual y que esté comprobado en juicio por un dictamen pericial. Costa Rica (art. 58), indica la enajenación mental de uno de los cónyuges que se prolongue por más de un año y que haga imposible o peligrosa la vida en común. En Colombia (Ley 25 de 1992, art. 6), se le caracteriza como grave e incurable, que ponga en peligro la salud del otro cónyuge e imposibilite la comunidad matrimonial. Argentina (art. 203), permite la separación personal en razón de alteraciones mentales graves de carácter permanente que impidan la vida en común o del cónyuge enfermo con los hijos. Guatemala, establece que la enfermedad mental incurable sea suficiente para declarar la interdicción (art.155, inc.14).
El Código Civil uruguayo regula de manera especial la causal
sub examine
al determinar que (art.148, inc.10) la separación de cuerpos tiene lugar por incapacidad de cualquiera de los cónyuges cuando haya sido declarada por enfermedad mental permanente e irreversible, siempre que: esté ejecutoriada la sentencia que declaró la incapacidad; que a criterio del juez –y apoyado en dictamen pericial– la enfermedad mental sea de tal naturaleza que racionalmente no pueda esperarse el restablecimiento de la comunidad espiritual y material del matrimonio. Sin embargo, la legislación uruguaya respalda al cónyuge incapaz a efectos que se le asista con una contribución para su manutención económica.
En nuestro país el Proyecto de Ley 2552/96-CR incorpora al artículo 333, lo siguiente:
Inc. 8.- ...
La enfermedad mental permanente
, contraída después de la celebración del matrimonio.
Se plantea esta modificación teniendo en cuenta que la enfermedad mental implica la situación personal de uno de los cónyuges que le impide mantener una armoniosa y permanente comunidad de vida, razón suficiente para disolver el matrimonio.
Cabe la siguiente pregunta, de admitirse esta modificación, ¿cómo quedaría el artículo 347? Una primera respuesta sería, derogado parcialmente de manera tácita, pues al considerarse como causal, puede uno de los cónyuges solicitar la separación de cuerpos cuya finalidad, como debilitamiento del vínculo matrimonial es más completa y más segura que los efectos del artículo indicado.
EI proyecto indica adicionalmente, una modificación al artículo 350:
“Artículo 350.- Por el divorcio cesa la obligación alimenticia entre marido y mujer.
Si se declara el divorcio por culpa de uno de los cónyuges y el otro careciere de bienes propios o de gananciales suficientes o estuviere imposibilitado de trabajar o de subvenir a sus necesidades por otro medio, el juez le asignará una pensión alimenticia no mayor de la tercera parte de la renta de aquél.
Si la causal es por padecer enfermedad de transmisión sexual, o enfermedad mental permanente, se asignará además una suma adicional que permita atender el tratamiento del cónyuge enfermo.
El excónyuge puede, por causas graves, pedir la capitalización de la pensión alimenticia y la entrega del capital correspondiente.
El indigente debe ser socorrido por su excónyuge aunque hubiere dado motivos para el divorcio.
Las obligaciones a que se refiere este artículo cesan automáticamente si el alimentista contrae nuevas nupcias. Cuando desaparece el estado de necesidad, el obligado puede demandar la exoneración y, en su caso, el reembolso.”
En este caso, se sigue el vasto criterio del Código Civil venezolano (art.185), que establece como causal de divorcio (inciso 7) la interdicción por causa de perturbaciones psíquicas graves que imposibiliten la vida en común, tomándose en consideración que el juez no decretará el divorcio sin antes procurar la manutención y el tratamiento médico del enfermo.
Es de señalar que el Código Civil ecuatoriano prohíbe expresamente la disolución del vínculo matrimonial del cónyuge que se hubiere vuelto demente (o sordomudo), que no pueda darse a entender por escrito (art.126).
8. COMPORTAMIENTOS GRAVES Y ESPECÍFICOS DEL CÓNYUGE
La conducta deshonrosa y la injuria no representan causales concretas sino más bien estructuras legales que funcionan como una especie de cajón de sastre (
ut vulgum dicitur
) las que, y en específico la injuria grave, han venido a constituir una categoría residual que permite flexibilizar la apreciación judicial frente a comportamientos contrarios a los deberes conyugales no contemplados expresamente por la ley.
a) La injuria grave
Entendido está que la injuria es un acto ofensivo, una afrenta contra el honor, la consideración personal, la honra, los sentimientos y la dignidad de la persona del cónyuge.
Ya lo cita Carmen Julia Cabello(10):
"Para dar lugar al divorcio por injuria, ésta debe importar una ofensa inexcusable, un menosprecio profundo, un ultraje humillante que imposibilite la vida en común. (Ejecutoria Suprema del 18 de enero de 1983, Exp.Nº.477-82/JUNIN)".
Como tal puede ser cometido a través de un acto oral o escrito, mediante gestos o por medio de un actuar o de una omisión. Es decir, no sólo y exclusivamente a través del verbo (palabra) se injuria, sino también con otros actos (obra) tendentes a mellar la integridad moral de un sujeto conyugal. Claro está que las variables o posibilidades de afectar la dignidad y sentimiento de una persona son múltiples, lo que la jurisprudencia se ha encargado de regular para cada caso concreto. Como se sabe en la injuria se mide el acto de exteriorización contra el cónyuge. Es decir, el hecho más que la consecuencia, lo cual lo diferencia de la sevicia(11).
No obstante ello, el Proyecto de Ley 1729/96-CR indica una orientación textualizante al considerar un detalle o enumeración, agrupando estas situaciones especiales dentro de la causal de la injuria:
"Artículo primero.- Modifícase los incisos 4) ... del artículo 333 del Código Civil, cuyos textos definitivos serán los siguientes:
4) La injuria grave,
que se configura con:
a) La ofensa o ultraje verbal o por escrito que un cónyuge infiere hacia la dignidad o sentimientos del otro, incluyendo las actividades, conductas o actos ofensivos de uno a otro cónyuge, que hagan insoportable la vida en común;
b) El sistemático incumplimiento de uno de los cónyuges a contribuir al sostenimiento del hogar, en forma proporcional a sus ingresos propios;
c) El disfrute sistemático, para beneficio unilateral o egoísta, por tiempo corrido no menor de un año, de un bien de la sociedad conyugal o que es propio del otro cónyuge.
d) La manifiesta y reiterada deslealtad hacia las principales actividades u objetivos ilícitos del otro cónyuge, sobre todo cuando fueron suficientemente conocidos con antelación al matrimonio por el cónyuge culpable; y
e) Los demás hechos constitutivos que a criterio del juez configuren esta causal”
.
Como fundamento establece que el sentir del Código Civil, en líneas generales, ha sido regular de modo genérico las causales de separación y divorcio, haciendo una simple y llana mención de dichas causales sin establecer los hechos constitutivos que las configuran, dejando a criterio del juez su solución. Esta facultad discrecional está potencialmente cargada de enorme subjetividad, lo que sin duda ha sido factor primordial para que se haya generado una disímil y hasta contradictoria jurisprudencia sobre la materia.
Luis Fernández Clérigo nos ilustra diciendo que la “injuria grave no sólo consiste en el ultraje verbal o escrito, sino que es toda actitud, toda conducta y todo hecho, deliberado, hiriente o ultrajante de la dignidad y honor del otro cónyuge”. Así debe entenderse, sin necesidad de un detalle legal. El hecho está en que esta taxatividad generaría una situación de descarte legal de otras conductas que no estando expresamente señaladas no operarían dentro de esta causal, a pesar de la válvula de escape final redactada
in extenso
.
La pregunta sería ¿por qué principalmente éstas y no otras?
La doctrina y jurisprudencia comparada han establecido casos que se subsumirían dentro de la injuria grave: la falta de aseo, la promesa incumplida de matrimonio religioso, actos de infidelidad(12), masturbación, vicios (llamadas eróticas), negativa a cohabitar, la abstinencia sexual, no permitir el ingreso al hogar, el abuso del derecho de accionar, solicitudes
contra natura
, omisión del deber de asistencia, fecundación o esterilización no consentida, a este caso también podríamos incluir la cesión de gametos sin el asentimiento de la pareja, el arrebato de un hija con la correspondiente restricción de la relación filial directa, inducir a los hijos a cultos (espiritismo) contra la voluntad del cónyuge, falsificación de firma y suplantación de la persona en un proceso judicial, sustracción y desaparición de los bienes conyugales, interposición de garantías personales sin fundamento, etc.
Resultaría absurdo que una ley agote todos y cada uno de los casos que pueden plantearse en la realidad. De esta manera, para que una conducta o hecho conyugal configure la causal de injuria grave deben cumplirse los siguientes elementos constitutivos:
- Forma clara y precisa de configuración, en este caso la injuria puede estar dada en palabras, gestos, conductas, actitudes o hechos, es decir su estructura es lo suficientemente amplia para acoger dentro de ella cualquier conducta contraria al respeto y deber conyugal.
- Grave, que implique no una mera ofensa sino una de nivel determinante y es en este punto donde se configura su contenido eminentemente subjetivo.
- Intencionalidad de causar un daño a la integridad moral como es la dignidad, la honra y el honor del cónyuge.
- Reiterancia en los agravios, en este aspecto es de detallar que la doctrina y la jurisprudencia han identificado que la
reiterancia
y la
permanencia
tienen excepciones para calificar la causal de injuria grave, tal es el caso que la importancia y connotación de cierto(s) acto(s) que se hace(n) suficiente para tipificar la causal.
- Publicidad, implica que los actos rebazan la intimidad del hogar, que sean conocidos por terceras personas de manera tal que el daño sea de conocimiento público generando un deterioro en la imagen del cónyuge. Sin embargo, la publicidad no es determinante ya que la falta conyugal puede quedar en el interior del hogar.
- Puede ser inferida de un cónyuge a otro (injuria directa y personal) o la perpetrada a un miembro de la familia de su cónyuge (injuria indirecta o interpósita)(13).
- Imposibilidad de reanudar la vida en común, el cumplimiento de los anteriores elementos constitutivos conllevan a la situación de llevar una vida conyugal cotidiana, es decir la relación marital se transformará en impracticable.
b) La conducta deshonrosa
Si seguimos el criterio de la clasificación de las causales vamos a concluir que la injuria, (como causal directa) difiere conceptualmente de la conducta deshonrosa (que es una causal indirecta).
La primera implica un acto dirigido y grave, mientras que la segunda no es el acto sino las consecuencias del mismo lo que genera la desavenencia conyugal. A esto último hay que agregar que la naturaleza jurídica de la conducta deshonrosa, como causal, es el configurar como tal aquellos comportamientos o modos conyugales que lindan con el ámbito ilícito, delictual, contrario al orden público o a las buenas costumbres (proxenetismo, prostitución, estafa, narcotráfico, vagancia, etc.), no así en la injuria, que es el acto ofensivo dirigido.
El Proyecto de Ley 2552/96-CR se refiere al tema, ampliando el espectro legal a otras conductas que atentan contra las normas conyugales, incorporando parte pertinente al inciso 6 del artículo 333:
Inc. 6.- La conducta deshonrosa
u otra grave
que haga
imposible
la vida en común.
Artículo 337.- La sevicia, la injuria grave, la conducta deshonrosa
u otra que haga imposible la vida en común
, son apreciadas por el juez teniendo en cuenta la educación,
grado de cultura
, costumbres,
edad
,
sexo
y conducta de ambos cónyuges(14).
De esta manera, determinadas conductas de carácter grave que hagan imposible la vida en común pueden ser incorporadas dentro de estos conceptos materia de causal.
La premisa es que existen situaciones que sin ser deshonrosas son de naturaleza grave que imposibilitan la vida conyugal dándose la necesidad de ser más explícitos sin llegar a considerar expresamente los casos singulares (hecho material e intelectualmente imposible).
Los casos planteados por el proyecto, pueden ser: la inseminación artificial y subsecuente concepción sin el consentimiento del cónyuge (ya que sería imposible imaginar que un hogar pueda mantenerse con una prole no querida ni admitida por uno de los cónyuges), el cambio de religión posterior al matrimonio o la imposición de la misma (como agravante), la discrepancia política, el cambio de costumbres y de formas de vida posteriores al matrimonio, obligar a que uno de los cónyuges no trabaje, la habitualidad al juego y otras que resulten graves e imposibiliten la convivencia. ¿Qué más amplitud podría darse a la causal de conducta deshonrosa?. Sería innecesario.
El caso de la legislación civil de España parece centrarse con esta propuesta pues considera como causal de separación
la conducta injuriosa o vejatoria y cualquier otra violación grave de los deberes conyugales
(art. 82, inc.2) y de forma más que legal, también curiosa, es aquella contemplada en el Código Civil de Japón(15) (art. 770), mediante el cual el marido o la mujer pueden iniciar el divorcio (inc.1) si el otro cónyuge ha cometido un acto impúdico (
act of unchastity
).
9. SEPARACIÓN DE HECHO
La separación de hecho o
de facto
como causal no culposa se sustenta como uno de los elementos constitutivos primarios del matrimonio: la vida en común. Se presenta como el incumplimiento del deber que los cónyuges tienen en compartir el lecho, techo y mesa imponiendo una situación ajena y contraria a las relaciones que crea el matrimonio.
Una vez ocurrida, los cónyuges sin necesidad de expresar motivos (no subjetividad), sino únicamente la pobranza del paso del tiempo (sí objetividad) la solicitarían, pues la separación de hecho es la más clara y contundente demostración de falta de voluntad para hacer vida en común, deviniendo inútil en algunos casos e inconveniente en otros la vigencia del lazo conyugal, el cual más que generar efectos positivos produce consecuencias no deseadas y más bien perjudiciales para el marido, la mujer y los hijos.
Como se refiere, la separación de hecho es la negación del estado de vida común en el domicilio conyugal. Es un acto de rebeldía al cumplimiento de un deber voluntariamente aceptado al momento de la celebración del matrimonio. Nuestra legislación civil relativa al matrimonio, consigna bajo el nombre de
cohabitación
al deber que tienen los cónyuges de hacer vida conjunta y comunitaria en el domicilio conyugal (art. 289), y esto es lo que se incumple.
El jurista alemán Kahl propone como pauta para apreciar la procedencia o improcedencia del divorcio, la necesidad de establecer si la perturbación de la relación matrimonial es tan profunda que ya no se pueda esperar que la vida en común continúe conforme a su esencia, planteándose una nueva concepción sobre el matrimonio cuya permanencia no depende de las infracciones a los deberes matrimoniales, sino a la intención de hacer una vida en común, la misma que puede debilitarse y hasta destruirse, sin que las leyes puedan obligar a los cónyuges a mantenerse juntos cuando dicha unión ha fracasado.
Esta causal se presenta como una fórmula necesaria para incorporar la teoría del
divorcio remedio
por la propia realidad social, familiar, económica y política que hoy vive nuestro país.
Las situaciones irregulares e ilegales, que en gran mayoría afectan la institución matrimonial, niegan su esencia al punto que las parejas han optado por una separación de hecho a falta de normativa específica que pueda legalizar el estado civil que le correspondería.
Sobre esta materia, los proyectos de ley han sido más numerosos(16):
El Proyecto de Ley 2552/96-CR refiere al tema solicitando la modificación del artículo 349, de la siguiente manera:
Artículo 349.- Puede demandarse el divorcio por las causales señaladas en el artículo 333.
Además, cuando los cónyuges están separados de hecho por más de cuatro años contínuos y a solicitud de cualquiera de ellos
.
El Proyecto de Ley 2107/96-CR, adiciona al inciso 11 del artículo 333, el párrafo correspondiente:
“
Se tendrá como separación convencional, el hecho de que ambos cónyuges vivan y pernocten permanentemente por separado, sin relación marital entre ellos, en distintos domicilios, o en distinta habitación, en el mismo domicilio
”.
El Proyecto de Ley 1716/96-CR, incorpora una nueva causal, independiente de las demás, de esta manera:
12.- Separación de hecho, cuya duración haya sido no menor de dos años contínuos.
Artículo 335.- Ninguno de los cónyuges puede fundar la demanda en hecho propio,
excepto cuando la acción invoca la causal prevista en el inciso 12 del artículo 333
.
Por su parte el Proyecto de Ley 1729/96-CR indica:
Artículo primero.- Modifícanse los incisos ...11) del artículo 333 del Código Civil, cuyos textos definitivos serán los siguientes:
“11) La separación convencional, después de transcurrido dos años de la celebración de un matrimonio,
o la de hecho por igual término, cuando sólo hubiere vínculo civil y no hubieren en el matrimonio hijos menores de 14 años
”.
El Proyecto 3096-97-CR propone la reformulación del artículo 335 del Código Civil de manera tal que “ninguno de los cónyuges puede fundar la demanda en hecho propio, excepto en el caso del inciso 5 del artículo 333”, para estos efectos considera que el plazo para optar por el divorcio por separación de hecho es de dos años.
El sentir social general, demostrado en el número de los proyectos de ley, es incorporar como causal de separación de cuerpos y de divorcio a la separación de hecho, pues la posibilidad de disolver el matrimonio por causa de no convivencia genera casos de formación de familias paralelas o marginales, en la que cada cónyuge ha constituido nuevas familias procreando hijos (
turbatio sanguinis
).
Esta causal ha planteado una serie de criterios de conveniencia para incorporar la separación de hecho como posibilitante de separación legal y/o divorcio, en su caso.
Entre los criterios a favor y en contra tenemos:
|
Asimismo, la defensa de los derechos de la mujer ha entablado un arduo debate en torno a los efectos de incorporar esta causal, teniendo criterios contrapuestos para su permisibilidad:
|
Todos estos proyectos de ley y otros adicionales terminaron siendo dictaminados por la Comisión de Justicia y por la Comisión de la Mujer y Desarrollo Humano del Congreso de la República siendo discrepantes en sus conclusiones.
A mayor abundamiento presentamos las comparaciones del caso:
CUADRO COMPARATIVO ENTRE EL DICTAMEN DE LA COMISIÓN DE JUSTICIA Y EL DICTAMEN DE LA COMISIÓN DE LA MUJER Y DESARROLLO HUMAN
O
Proponen las siguientes modificaciones:
|
Los antecedentes legislativos de la separación de hecho los tenemos en Luxemburgo, Ley del 5 de diciembre de 1978, que introduce por vez primera una
causa objetiva de divorcio
: la desunión irremediable de los cónyuges expresada por una separación de hecho de al menos tres años (
Mujeres de Europa
, No.10, mayo-julio, 1979).
En Bélgica, se tiene este dato a partir de 1983: el divorcio puede pronunciarse de oficio después de una separación efectiva de cinco años. Grecia, a partir de 1983, una separación de al menos cuatro años supone un derecho automático al divorcio sin que deba mencionarse un motivo particular figurando, además, el divorcio por mutuo consentimiento en la nueva ley (
Mujeres de Europa
, No. 29, enero-febrero, 1983)(17). En España, el plazo es de tres años (art. 82, inc. 6) para solicitar la separación de cuerpos y de dos años (art. 86, inc. 3) como causal de divorcio siempre que sea consentida la separación de hecho por ambos cónyuges o desde la resolución judicial o declaración de ausencia (parágrafo a) o que el otro cónyuge sea el sujeto activo de una causal de separación (parágrafo b), es decir en España el divorcio presupone el cese de la convivencia conyugal. Uruguay, se refiere (art. 148, inc. 9) a la separación de hecho, ininterrumpida y voluntaria que haya durado más de tres años. En los Códigos Civiles de México (art. 267, inc. 18), en el de Puerto Rico (art. 96, inc. 9) así como el Código de Familia boliviano indica un plazo de dos años (art. 131).
Para la consideración y establecimiento del plazo, deberá tenerse en cuenta que el Código Civil peruano fija dos años en la causal de separación cuando se trata de abandono injustificado de la casa conyugal y también para la separación convencional. De ese modo, deberá guardarse conformidad con el criterio establecido en el Código, para el tratamiento de situaciones coyunturalmente análogas.
De esta manera, las consideraciones que en conjunto se toman en cuenta para la validación de esta causal son las siguientes:
- No existencia de cohabitación
- Separación de hecho unilateral
- Tiempo de permanencia del estado de separados de facto
- La no existencia de hijos
10. INFIDELIDAD
Nuestro Código Civil declara como un principio inflexible que
los cónyuges se deben recíprocamente fidelidad
(art. 288) entendida la misma,
in extenso
, como la lealtad conyugal. Y es que, la fidelidad es sinónimo de fe, de buena conducta, de entrega. Prima en ella, entonces, el decoro y el compromiso de abstenerse frente a cualquier acto comprometedor o lesivo contra la dignidad marital. Su esencia la tenemos en la relación monogámica en la que el débito conyugal es exclusivo para con el otro cónyuge.
Por cierto, toda conducta contraria a lo mencionado implica una infidelidad siendo su configuración amplia. Así, podemos distinguir dos clases de infidelidad: la material, relacionada con el adulterio (criterio vasto) y la moral, que se constituye con actos injuriosos en general (criterio restrictivo).
El Proyecto de Ley 1729/96-CR recomienda un cambio genérico a la primera causal de nuestro sistema (el adulterio) sosteniendo que es más claro referirnos a
la infidelidad
pues dentro de ella podemos subsumir otras conductas sexuales pues “la causal de adulterio presupone el acceso carnal de uno de los cónyuges con tercera persona de sexo distinto y la causal de homosexualidad implica la relación del casado con otra persona del mismo sexo –como lo señala Max Arias Schreiber Pezet (
Exégesis
, tomo VII, pp. 262, 266 y 267)–, ambas causales pueden ser resumidas en la causal de infidelidad”.
La infidelidad como causal expresa la tenemos contemplada en el Código Civil de Guatemala (artículo 155, inciso1) y de manera más específica en el Código de la Familia de Panamá(18), cuando se refiere a las relaciones sexuales extramaritales como causales de divorcio (artículo 212, inciso 3).
Como refiere Eduardo Zannoni(19) la fidelidad presupone la
exclusividad del débito conyugal respecto del otro cónyuge
, de manera tal que se debe observar una conducta inequívoca, absteniéndose de realizar cualquier relación que cree una apariencia comprometedora y lesiva para la dignidad del otro.
Debe aclararse que el adulterio como tal tiene dos elementos independientes en los que se estructura: i) la infidelidad, mantener una relación sexual coital con una persona que no es el o la cónyuge y, ii) la paternidad disgregada, procreación del cónyuge fuera del matrimonio. Por estas razones, la inseminación no consentida implicaría una especie de adulterio (teleadulterio o adulterio a distancia), en el que a pesar de no haberse realizado la cópula sexual (i) se ha cumplido con la finalidad de la misma, tener descendencia de una persona distinta al cónyuge (ii).
Es importante señalar que los elementos mencionados son individuales, no conjuntos. De ser los segundos, el cónyuge esterilizado podría solicitar la improcedencia de la acción al incumplir con el segundo supuesto, la procreación. Esto sería absurdo.
En lo que sí debemos ser explícitos es que el adulterio se vincula con un tipo de acto sexual: el coital (peneano-vaginal), de allí que las relaciones isosexuales (homosexuales entre varones y lesbianas entre mujeres) no se tipifiquen como actos adulterinos propiamente dichos, sino como conductas deshonrosas, injurias graves o especialmente homosexualidad en nuestro sistema, sucediendo lo mismo con los actos de molicie, los torpes desahogos y, principalmente, los actos preliminares al coito o, sexológicamente llamados, de calentamiento (
imnisio penis in os
,
fellatio in ore, coitus inter fémora
,
cunnis lingüis
)
Estamos de acuerdo teóricamente con el Proyecto, pero desde el punto de vista de la
praxis
es necesario diferenciar ambas causales pues sus componentes son distintos.
11. DESQUICIO MATRIMONIAL
El desquicio matrimonial se da en aquellas situaciones en las cuales los cónyuges ya no mantienen una estable y equitativa relación matrimonial. Es decir, no hay una armonía conyugal. El amor, la pasión, la ayuda recíproca, la comprensión y la tolerancia no se conjugan en el trato común y cotidiano. Sin embargo, esta situación no representa una causal de divorcio. En otras palabras la incompatibilidad de caracteres, que representa propiamente el desquiciamiento del matrimonio, no es una causa específica ni taxativa para solicitar el divorcio por uno de los cónyuges.
Como es de verse aquí no hay causal objetiva, no existe una imputación de una conducta antijurídica a la que hay que sancionar. Es, en esencia, parte del denominado divorcio quiebra.
En Argentina se discutió la incidencia que tendría la invocación del desquicio matrimonial que, de manera obvia, no ha trascendido en típicos hechos culpables, concluyendo Belluscio que “el notorio desquicio del hogar no constituye causa autónoma de divorcio, pero sirve para corroborar alguna de las previstas”(20).
12. SISTEMAS LEGISLATIVOS Y CAUSALES
En el Derecho comparado se traza una línea mayoritaria a fin de legislar autónomamente la separación de cuerpos y el divorcio. Sin embargo, existen códigos que establecen sistemas especiales en lo referente a las causales:
a) Sistema de causales biestructural, es decir existen causales aplicables para la separación y otras para el divorcio, siendo específicas y propias para cada caso. De manera casi uniforme se sustentan aquellas legislaciones que permiten el mutuo disenso como hecho de separación de cuerpos mas no como divorcio, siendo discutible pues el acuerdo entre las partes para hacer decaer o debilitar el vínculo matrimonial; no es una causal, sino un acuerdo conjunto (Colombia, Perú, Venezuela).
b) Sistema mixto, las causales de separación son aplicables a las de divorcio (Bélgica, Bolivia, Costa Rica, Ecuador, Guatemala, Holanda, Inglaterra, Panamá, Perú, Uruguay, Venezuela).
c) Sistema complejo, algunas causales de una son aplicables para la otra: tenemos que en España, las causales de separación por condena, alcoholismo, toxicomanía, enfermedad mental y el cese voluntario de la convivencia conyugal por seis meses, son también causales de divorcio. En el caso de Venezuela las de divorcio como el adulterio, abandono, sevicia, injuria, conato de prostitución, condena y la toxicomanía son aplicables a la separación.
El sistema colombiano establece que las causales para el divorcio son aplicables para la separación, gozando esta última de la posibilidad del mutuo disenso. El caso singular de Ecuador es que siguiendo el criterio contractualista del matrimonio, por el cual un hombre y una mujer se unen indisolublemente (art. 81), existe el divorcio por causal (art. 109) y por mutuo discenso (art. 106) y sólo se contempla que el derecho a solicitar la separación conyugal judicialmente autorizada es por esencia irrenunciable (art. 123) y, cuando regula la
separación conyugal judicialmente autorizada
determina que la misma procede por las causales de divorcio, además por las ofensas reiteradas (no necesariamente graves), la actitud hostil o despectiva, incompatibilidad de caracteres(21) que produzcan frecuentemente la falta de armonía conyugal. Refiriéndonos al divorcio por acuerdo, éste es también asumido por el Código Civil de Japón (art. 763).
De otro lado, en Chile(22) no existe el divorcio absoluto o vincular. Su Código Civil establece que
el matrimonio es un contrato por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente
(art.102). Sólo puede disolverse el matrimonio (art. 37 y art. 2 del Título Final del Código Civil) por muerte natural de alguno de los cónyuges o por declaración de nulidad pronunciada por autoridad competente y (art. 38
loc.cit
) por muerte presunta. Los casos especiales de divorcio que reconoce el sistema chileno son el divorcio temporal y el perpetuo, con la característica que no disuelven el matrimonio, sino que suspenden la vida en común de los cónyuges (art. 19
loc.cit
). En el primer caso, el temporal, su duración no excederá de cinco años (art. 20
loc.cit
), siendo fijado el plazo de separación de acuerdo al criterio del juez (art. 23
loc.cit
). En el perpetuo la separación es indefinida pero permanece vigente el vínculo matrimonial.
La negación al divorcio se extiende en el Código Civil chileno en dos normas de carácter internacional (art.120), el matrimonio disuelto en territorio extranjero en conformidad a la leyes del mismo país, pero que no hubiere podido disolverse según las leyes chilenas, no habilita a ninguno de los dos cónyuges para casarse en Chile, mientras viva el otro cónyuge; así también (art. 121) el matrimonio que según las leyes del país en que se contrajo pudiera disolverse en él, no podrá, sin embargo, disolverse en Chile, sino en conformidad a las leyes chilenas.
Un caso especial en el Derecho comparado es el de Egipto, que hasta hace poco no aceptaba el divorcio pero hoy lo permite con serias restricciones para las mujeres y una amplia ventaja para los hombres. Es así que el Código de Estatuto Personal recientemente dado en Egipto (29/02/2000), tras cerca de un mes de intensas y enconadas discusiones en un Parlamento compuesto en un 99% de hombres, estableció el derecho de las mujeres a pedir el divorcio, una prerrogativa que en la antigua ley solo podía ser utilizada por los hombres. Esta nueva ley, sin embargo, establece para la mujer algunos requisitos previos antes de obtener el divorcio como reconocer la "incompatibilidad" con su marido, renunciar a sus derechos financieros, comprometerse a devolver la dote otorgada en el momento del matrimonio y, por último, someterse al arbitraje o conciliación de un tribunal compuesto por miembros de las dos familias. El actual reglamento establece sin embargo una dura contrapartida: la mujer deberá hacerse cargo de todos los gastos que provoque la instrucción o la crianza de sus hijos. La posibilidad de las mujeres a utilizar el divorcio ha venido acompañado del reconocimiento de otro importante derecho: viajar libremente al extranjero. La nueva ley anula la potestad del marido a impedir los viajes al extranjero de las mujeres y cancela los permisos que obligatoriamente debían extender los esposos para que las mujeres pudieran solicitar un pasaporte. La ley anterior daba a, asimismo, a los esposos la posibilidad de pedir a los servicios aduaneros o a la policía que impidieran a las mujeres la salida del país(23).
13. CRITERIO TAXATIVO DE CAUSALES O ENUNCIACIÓN GENERAL
El Código Civil de México es uno de los que menciona taxativamente más causales, 18 en total. Seguro es que ha tomado como referentes a los Códigos Civiles de los estados de Guanjuato, que indica 12 causales; Coahuila, Durango, Tlaxcala, Veracruz, 16; Yucatán, Tabasco, San Luis Potosí, Jalisco, Nuevo León, 17; Tamaulipas, 18 y Morelos, 19 causales.
Casos especiales de taxatividad excesiva contemplados en algunos estados mexicanos son los casos de: incitación a la prostitución, maltrato de los hijos, impotencia incurable sobrevenida después del matrimonio, el hecho que la mujer dé a luz un hijo concebido fuera del matrimonio, demostrado sea que no es del marido (como un caso distinto al adulterio), padecer de tuberculosis o sífilis, los actos u omisiones contrarios a la fidelidad que presuman un adulterio, los actos inmorales con el fin de corromper a los hijos, negarse alimentos, el negarse la mujer a acompañar a su marido por cambio de residencia dentro de territorio nacional, la declaración judicial de ausencia o la declaración de muerte presunta, la acusación calumniosa, bigamia, incompatibilidad de caracteres, el desistimiento de la acción de divorcio por causal y la enajenación mental incurable.
Cuando el Centro de Investigación Jurídica de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, dirigido por el maestro Carlos Fernández Sessarego, preparó el Proyecto de Reforma al Código Civil de 1984(24) se estructuró un sistema en el que, considerando las causales tradicionales, se planteaba una causal genérica que decía lo siguiente:
Artículo 333.-Todo incumplimiento grave o reiterado de los deberes conyugales o de los derechos respecto de los hijos comunes o de cualquiera de los cónyuges que conviven en el domicilio conyugal, así como todo hecho que imposibilite la vida en común, constituye causal para demandar la separación de cuerpos o el divorcio.
Esta propuesta fue analizada y tomada de tres (3) sistemas legales: el esquema del Código Civil francés en el que (art. 242) se permite que un cónyuge demande el divorcio por situaciones
imputables al otro cuando esos hechos constituyen una violación grave y reiterada de los deberes y obligaciones del matrimonio y hacen intolerable el mantenimiento de la vida en común
; el esquema italiano (art.151) que establece que
la separación puede ser pedida cuando se verifican, aun independientemente de la voluntad de uno o de ambos cónyuges, hechos tales que hagan intolerable la prosecución de la convivencia o que ocasionen grave perjuicio a la educación de la prole;
y el Código Civil de Japón (art. 770, inc. 5) si existe otra grave razón por la cual es difícil para el o la cónyuge continuar con el matrimonio.
Sin embargo, no se quiso ser tan amplios como la Ley de matrimonio de la República Popular China(25) la cual no indica causales para recurrir a la disolución del vínculo conyugal estableciendo que (art. 24) cuando lo deseen tanto el esposo como la esposa el divorcio será concedido, presentándose para ello ante el organismo del registro matrimonial a fin de solicitarlo.
Es más, en caso de la reforma propuesta se mantuvieron las causales detalladas en el Código. La razón de incorporar la causal genérica fue permitir la flexibilización en la interpretación de determinadas conductas que no se ceñían a las causales enunciadas.
La tendencia en el Derecho comparado está orientada a ir asumiendo la causal genérica. Últimamente, el Proyecto de Código Civil argentino(26) en su artículo 514 declara lo siguiente:
“Artículo 514.-
Causas que implican culpa
. Son causa de separación judicial los hechos de uno de los cónyuges que constituyan una violación grave o reiterada a los deberes derivados del matrimonio y hagan intolerable el mantenimiento de la vida en común”.
14. EL DAÑO MORAL
El estudio de la nuevas causales de divorcio o del remozamiento de la estructura normativa del divorcio nos lleva a tratar, necesariamente, el tema del daño moral como reparación para el cónyuge inocente, que se presenta como un tema de interés.
Como refiere el maestro Carlos Fernández Sessarego:
"El daño moral es uno de los múltiples daños sicosomáticos que pueden lesionar a la persona por lo que se le debe considerar como un daño que afecta la esfera sentimental del sujeto ... en cuanto su expresión es el dolor, el sufrimiento"(27).
De esta manera al afectar, el daño moral, la esfera interna del hombre se produce en él un dolor espiritual y un resquebrajamiento del alma. El actuar doloso del cónyuge culpable en el incumplimiento de los deberes conyugales que emergen de la relación conyugal implican un atentado directo contra los derechos personales como cónyuge.
De esta manera, el daño moral se deriva de los hechos constitutivos de la causal de divorcio que el cónyuge culpable realiza contra el inocente.
La causal cometida lesiona los derechos maritales por lo que merece una reparación justa e inmediata, lo que es motivo suficiente para solicitar la reparación económica por el daño moral ocasionado(28).
15. CONCLUSIÓN
Persona, familia y sociedad, es la triada de un Estado. Protegiendo a la persona como sujeto de derecho, a la familia como célula básica y a la sociedad como agrupación natural, basada en la cooperación, el Derecho logra la paz social, la justicia y la equidad.
Los cambios en las estructuras sociales y en el comportamiento de los individuos implica que el Derecho reformule sus normas para satisfacer los intereses individuales y colectivos. El remozamiento del ordenamiento jurídico de acuerdo a las nuevas tendencias sociales es necesario. Todo en la familia está variando: el régimen patrimonial, la filiación, las instituciones de amparo, el matrimonio y sus formas de debilitamiento y disolución.
El establecimiento de una familia, a través del matrimonio y el decaimiento o extinción de la misma, por medio del divorcio, siempre será un tema controvertido y de interés. Lo delicado y hasta aventurado es buscar mecanismos de interrelación entre ambas figuras jurídicas. Un estudio teórico sólo puede llegar a aportar aproximaciones de solución, nunca concluirán con el tema.
La presente ponencia sólo ha buscado presentar una visión más que moderna, real y objetiva, de los que son las causales en el Derecho comparado.
Queda sólo estudiarlas y confrontar su efectividad en nuestra realidad.
NOTAS:
(2)
Humanización del hombre
, Caracas, Ed.Tiempo Nuevo, 1962, p.143.
(3) Real Academia de la Lengua Española:
Diccionario de la lengua española
, 21a. Edición, Madrid, 1992, p.949.
(4) FERNÁNDEZ BACA, Jorge: “Sexo, divorcio y machismo”, en:
Apuntes 30
, Lima, primer semestre, 1992, p.19.
(5) “Divorcio en Argentina: Las cifras lo dicen todo”, tomado
del Boletín corriente de opinión,
nº 32, página web
http://www.chileunido.cl
.
vid.
Palabras de vida
: Espacio de formación. Unión de entidades por una vida más humana. Mendoza - Argentina, Año 1 - Nº 33, 25 /09/2000.
(6)
Acerca del divorcio
, Lima, Gráfica Espinal EIRL, 1990, pp.12 y ss.
(7) “El primer divorcio que señalan los anales romanos es el de Carvilio Ruga: ’De ilustre familia, se separó de su mujer divorciándose, a causa de que no podía tener hijos con ella. La amaba tiernamente y no tenía motivos más para alabar su conducta. Pero sacrificó su amor a la religión del juramento, porque había jurado que la tomaba por su esposa a fin de tener hijos”. VILA-CORO BARRACHINA, María Dolores:
Huérfanos biológicos
, Madrid, San Pablo, 1997, p.16.
(8)
Mayor referencia
Vid.
APFELBAUM, Leticia; DICKMAN, Gloria y VELASCO, José Raúl: ¨La separación personal en razón de alteraciones mentales graves, alcoholismo o adicción a la droga¨, en:
Revista jurídica
, año XLI, No.I-IV, enero-diciembre 1990.
(9) Aplicable para el distrito federal en materia común y para toda la República en materia federal.
(10)
Divorcio y jurisprudencia en el Perú,
Lima, Fondo editorial PUCP, 1995, p.119.
(11) La injuria implica una “... calificación eminentemente subjetiva y de orden moral que a diferencia de la sevicia no deja huella objetiva y que sólo puede ser calificada por el cónyuge agraviado”, Casación No.1232-99, Corte Suprema de Justicia de la República, Lima, DOEP, 18/12/1999.
(12) “... la acusación de infidelidad afecta la sensibilidad de cualquier esposa, por lo que concretamente en el caso de autos el adulterio atribuido por el demandado a su esposa, la demandante, no sólo ha tenido la intención de deshonrarla, haciendo de ella una persona despreciable, sino que es obvio que ha sembrado la duda o la sospecha que impide una vida en común y bajo este criterio los hechos demostrados
configuran la causal de injuria grave
que sirve de sustento a la demanda, puesto que si bien el demandado se ha retractado de su acusación, esto sólo ha tenido lugar cuando ha sido emplazado con la demanda de divorcio, con el evidente propósito de cohonestar su conducta procesal” (las cursivas son nuestras). Casación No. 34-2000, Lima, en:
El Peruano,
Sentencias en Casación, 25/08/2000, pag. 6095-6096.
(13) Jurisprudencialmente tenemos que: "Se ha estimado que la actitud omisiva de uno de los cónyuges frente al faltamiento de palabra u obra que sus parientes primos pueden infligir al otro consorte, es injurioso, por tratarse de una tolerancia culposa, en la medida que denota violación de las obligaciones que nacen del matrimonio, como lo son la protección y respeto que se deben recíprocamente. Por lo que eventos de esa naturaleza los harían susceptibles de satisfacer las exigencias de la referida causal" CABELLO, Carmen Julia:
Op.cit.
, p.127.
(14) Esta aclaración ya no sería aplicable pues el Tribunal de Garantías Constitucionales modificó este artículo, estableciendo que sólo y únicamente la injuria grave es una causal facultativa en lo que a la apreciación judicial se refiere. Exp.No.018-96-I/TC, en:
El Peruano
, 13 de mayo de 1997, Boletín de Normas Legales.
(15)
The Civil Code of Japan
, EHS Law Bulletin Series, vol.II, FA-FAA, under authorization of the Ministry of Justice & the Codes of Translation Committe, Eibun-Horei-Sha, INC. Tokyo.
(16) Entre 1985 hasta 1999 se han presentado 117 proyectos de ley tendentes a modificar el Código Civil, de los cuales 13 propuestas están referidas a incorporar esta causal. Incluso el primer proyecto de ley (Nº 253/85) presentado el 29 de octubre 1985, trató sobre la materia.
(17) Mayor referencia
Vid. Mujeres de Europa
(10 años), No.27, junio, 1988, p.19.
(18) Ley No. 3 de 1994.
(19)
Op.cit.
, p. 356 y ss. citando a Lacruz Berdejo y Sancho Rebullida
(20)
Vid
. ZANNONI:
Op.cit
, p.75.
(21) Código Civil del estado de Yucatán (art.206), Tlaxcala (art.205).
(22) Diario Oficial de la República de Chile, jueves 26 de diciembre de 1997 en el que se fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Código Civil; de la ley de matrimonio; de la ley sobre registro del estado civil; de la ley No.7613, que establece disposiciones sobre adopción; de la ley No.18703, que dicta normas sobre adopción de menores y deroga la ley No.16346, y de la ley No.14908, sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias.
(23) “Una campesina ha sido la primera egipcia en pedir el divorcio”, en:
El País
, 31/1/2000, No.1368, en:
http://www.elpais.es/p/d/20000131/sociedad/egipto.htm
(24) Proyectos presentados a la comisión de reforma del Código Civil de 1984, Separata especial Diario Oficial
El Peruano
, 7 de enero de 1995.
(25) Ediciones en lenguas extranjeras, 1ra.edición, Beijing, 1983, p.8.
(26)
Vid.
http://www.alterini.org
. Este Código si bien debía entra en vigencia el 1/1/2000, nos informó el profesor Luis Moisset de Espanés, el 7/2/2000 vía mail, que para la vigencia del mismo la Cámara de Diputados debía hacer las consultas correspondientes a las entidades del país representativas del pensamiento jurídico, durante 180 días, plazo que vencía en diciembre de 1999. Las consultas no se efectuaron, el plazo venció y las autoridades políticas se avocaron a otras tareas. Este es el estado del actual Proyecto que para llegar a ser nuevo Código deberá previamente ser aprobado por las dos Cámaras del Congreso Nacional.
(27) En:
Cuadernos de Derecho
, Lima, Universidad de Lima, Año 2, Nº 3, 1993, pp.35 y 36.
(28)
Cit
. ZANNONI, Eduardo:
Derecho de familia
, Buenos Aires, Astrea, 1989, t.II, p.213 y ss.