Cuando una empresa del sistema financiero califica la viabilidad o rentabilidad de la concesión de un crédito, toma en cuenta un conjunto de variables económicas que finalmente determinarán si resulta conveniente o no otorgarlo(1). Una de las más importantes variables es el importe del capital social de la empresa solicitante de financiamiento. ¿Por qué? Por una sencilla razón: porque el capital social constituye una cuenta inamovible de la que se cobrarán los acreedores en caso de que los activos sociales no alcancen para satisfacer sus créditos. Por ello, antes de solicitar un préstamo, es común que las empresas se vean precisadas a realizar un aumento de capital, a fin de presentarse como más confiables frente a sus potenciales acreedores.

     Igualmente, el aumento de capital en sí mismo puede constituir una fuente de financiamiento, si es que éste se produce por nuevos aportes de los socios, es decir, inyectando más dinero a la empresa.

     Sea cual fuera el motivo por el cual se acuerda, el aumento de capital determinará la modificación del estatuto, por lo que debe ser acordado libremente por los socios reunidos en junta(2), para luego ser elevada a escritura pública e inscrito en Registros Públicos (art. 201° L.G.S.). Es precisamente en este aspecto que surge la duda si es que el acuerdo adoptado por los socios es por sí sólo suficiente para legitimar a la empresa a aumentar el capital social o para ello debe elevarse primero a escritura pública o, si se requiere su inscripción registral. Es objeto de estas líneas el respondernos a estas cuestiones.

      II.     DEL AUMENTO DE CAPITAL

     1.     Definición y efectos

      Como ya hemos referido, el aumento de capital –contablemente hablando– constituye un ingreso o una transferencia de recursos a la cuenta capital social del patrimonio neto(3).

     De ser los propios socios quienes directa o indirectamente aportan estos nuevos recursos, recibirán a cambio nuevas acciones (adicionales a las que ya tenían) o se incrementará el valor nominal de las que ya poseen. Si son terceras personas las que aportan indirectamente estos nuevos recursos (titulares de obligaciones convertibles, por ejemplo), la sociedad tendrá que emitir nuevas acciones a favor de éstos, quienes adquirirán la condición de socios desde aquel momento.

      2.     Modalidades

      Ahora bien, esta transferencia de recursos a la cuenta capital puede darse de manera efectiva, cuando por ejemplo los socios acuerdan proporcionar a la sociedad nuevos aportes (ya sea en dinero o en especie), o, también, puede darse mediante capitalización de pasivos u otra operación meramente contable que no importe una entrega directa de dinero a la sociedad. El art. 202° de la L.G.S. precisamente nos reseña las modalidades para el aumento de capital:

     a)     Por nuevos aportes. El mismo que se materializa a través de un aporte dinerario o en especie en beneficio de la sociedad. Tratándose de aportes en especie será necesario que se señale expresamente el nombre del socio aportante y se presente el informe de valorización respectivo (art. 213° L.G.S.).

     b)     Por capitalización de créditos contra la sociedad, incluyendo la conversión de obligaciones en acciones. En este supuesto, los acreedores de la sociedad aportan el derecho de crédito que tienen en su contra, a cambio de recibir el paquete accionario convenido (art. 214° L.G.S.). En otras palabras, de ser meramente acreedores de la sociedad, se convierten en titulares (accionistas) de ésta(4).

     c)     Por capitalización de utilidades, reservas, beneficios, primas de capital y excedentes de revaluación. En este supuesto, los socios acuerdan que las utilidades o reservas de libre disposición, que en esencia son importes libremente disponibles por los socios, sean capitalizadas. En otras palabras, representa un traspaso de una cuenta determinada del patrimonio neto (cuenta utilidades, reservas, primas de capital u otros beneficios) a la cuenta capital. Esta simple operación contable importa para la sociedad una mejora en el grado de confiabilidad hacia terceros, porque permite engrosar una cuenta de naturaleza inamovible (la cuenta capital social) en desmedro de otras cuentas del patrimonio neto que son sumamente volátiles, es decir, libremente disponibles por los socios.

     d)     Los demás casos previstos en la ley. Es el caso de revaluaciones obligatorias (art. 205° L.G.S.), o aumentos de capital tratándose de operaciones de fusión por absorción y de escisión con fusión.

      III.     VALIDEZ Y OPONIBILIDAD DEL AUMENTO DE CAPITAL

     1.     ¿Cómo se acuerda el aumento de capital?

      Como todo acuerdo que importa una modificación del estatuto, el acuerdo de aumento de capital adoptado por la junta general debe elevarse a escritura pública e inscribirse en Registros Públicos (art. 201° L.G.S.). Ahora bien, antes de continuar con nuestro razonamiento, creemos que vale la pena recordar los pasos a seguir para adoptar este acuerdo en el seno de la junta general de accionistas.

     Al respecto, primero se debe convocar a la junta con una anticipación no menor de diez días a la fecha señalada para la reunión(5), salvo que el estatuto haya previsto un plazo mayor. No está de más señalar que el aviso de convocatoria debe indicar el lugar, fecha y hora de reunión de la junta. Asimismo, debe especificarse en el aviso que la junta tiene por objeto adoptar un acuerdo de aumento de capital, el mismo que modificará el estatuto social. Por otro lado, este aviso de convocatoria debe contemplar la posibilidad de una segunda convocatoria, que no debe ser menor de tres días ni mayor de diez días después de la primera convocatoria.

     Una vez reunida la junta, lo primero que debe realizarse es la verificación de la existencia del quórum calificado requerido, el mismo que demanda la asistencia, en primera convocatoria, de cuando menos dos tercios de las acciones suscritas con derecho a voto y, en segunda convocatoria, de la concurrencia de al menos las tres quintas partes de las acciones suscritas con derecho a voto; salvo que, para ambas convocatorias o sólo para alguna de ellas, el estatuto social haya previsto un quórum superior.

     Habiéndose verificado el quórum, el acuerdo de aumento de capital sólo podrá ser adoptado por el voto conforme de un número de accionistas que represente cuando menos la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto, salvo que el estatuto haya previsto una votación mayor.

     Adoptado el acuerdo, éste debe resumirse en el acta correspondiente, la misma que debe ser firmada por el presidente de la junta, el secretario y un accionista, si es que el acta es aprobada en junta; o por el presidente, el secretario y dos accionistas si es que el acta no se aprueba en la misma junta (art. 135° L.G.S.).

     Una vez suscrita el acta, deberá elevarse a escritura pública y luego inscribirse en el registro correspondiente.

      2.     ¿Desde cuándo es válido el aumento de capital?

      Cabe ahora referirnos al asunto que ha sido el propósito de estas líneas. El aumento de capital, ¿es válido desde que los socios adoptan el acuerdo, desde que se eleva a escritura pública o sólo desde que se inscribe en los Registros Públicos?

     Para ello nos parece indispensable poner en orden algunas ideas básicas que permitirán resolver el problema. Veamos. Conforme al artículo 5° de la L.G.S., la sociedad se constituye por escritura pública; y, en virtud de lo dispuesto en el art. 6° de la L.G.S., la inscripción de la sociedad en los Registros Públicos tiene como finalidad otorgarle personería jurídica. Lo anterior puede llevar a afirmar a algunos que el contrato de sociedad, entendido como el acuerdo de voluntades destinado a aportar determinados bienes para la constitución de una organización societaria, es un contrato solemne, que requiere de su elevación a escritura pública para tener validez. Sin embargo, ésta no nos parece una posición correcta. Es el mismo artículo 5°, en su último párrafo, el que nos da las razones para pensar de diferente manera. Efectivamente, en dicho párrafo se señala que cuando el pacto social no se hubiese elevado a escritura pública, cualquier socio puede demandar su otorgamiento por el proceso sumarísimo. Pues bien, para que el socio tenga la facultad de solicitar el otorgamiento de la escritura pública, es necesario que el contrato como tal exista, pues de otro modo no sería procedente dicho pedido(6). Por ello, el contrato de sociedad es uno de naturaleza consensual, en el que el simple consentimiento resulta suficiente para otorgar validez al contrato; de donde puede concluirse que la elevación a escritura pública constituye una mera formalidad ad probationem (art. 144° C.C.), y así consideramos que debe entenderse lo preceptuado en el art. 5° de la L.G.S.

     En esa línea de pensamiento, por la peculiar naturaleza del contrato de sociedad (el mismo que tiene por finalidad el generar una organización empresarial que trascenderá el ámbito particular de los contratantes), se necesita de un acto de publicidad, el mismo que se revela con la obligatoriedad de elevarlo a escritura pública y su correspondiente inscripción en Registros Públicos. Esta inscripción, además, otorgará personería jurídica a la sociedad (art. 6° L.G.S.).

     Volviendo al tema del aumento de capital, el art. 5° de la L.G.S. señala que para cualquier modificación del estatuto (el aumento de capital importa una modificación del estatuto) se requiere la misma formalidad que se necesita para la constitución de la sociedad. Pues bien, ya hemos dicho que la elevación a escritura pública no juega un rol de formalidad ad solemnitatem para la celebración del contrato de sociedad, sino meramente ad probationem; por lo que consideramos que, de la misma manera y por idénticas razones, el acuerdo de los socios reunidos en junta es suficientemente idóneo para que se entienda válidamente realizado el aumento de capital y que se entienda modificado el importe de la cifra capital social, creadas las nuevas acciones e incrementados los activos de la sociedad.

     Ahora bien, al ser un acuerdo que podría afectar los intereses de los propios accionistas y de terceros, nuestra actual legislación societaria ha establecido que el aumento de capital social deba ser convenientemente publicitado. En ese sentido, la elevación a escritura pública y el registro correspondiente cumplen dicho rol, tal como lo tiene el aviso que, por mandato del art. 211° de la L.G.S., debe dar noticia de las oportunidades, monto, condiciones y procedimiento para el aumento de capital.

     Entonces, estos medios de publicidad tienen como principal finalidad dar a conocer a terceros y a los propios accionistas, la adopción, condiciones y demás características del acuerdo. De no cumplirse con estas formalidades, podría declararse la nulidad del proceso de aumento de capital (art. 38° L.G.S.). Asimismo, hasta que se cumpla con realizar la publicación, se entienden prorrogados a favor de los socios y terceros los plazos que la ley les confiere para el ejercicio de sus derechos (art. 43° L.G.S.). Esto es, mientras no sea debidamente publicitado el aumento de capital, éste no será oponible a los terceros acreedores, quienes podrán impugnar o pedir la nulidad de dicho acuerdo si es que el mismo afecta sus intereses.

      NOTAS:

      (1)     Tradicionalmente, los banqueros se referían en forma coloquial a las cinco “C” que debían reunir los clientes para concederles un crédito: carácter, capacidad, colaterales, condiciones y capital.

     (2)     Con una salvedad: el aumento de capital por mandato legal, previsto en el art. 205° de la L.G.S.

     (3)     No debe confundirse el patrimonio neto, que es resultado de restar del activo de la sociedad el importe de sus pasivos frente a terceros, con el patrimonio social, que es la suma de activos y pasivos de una sociedad.

     El patrimonio neto también puede ser definido como la suma de todas las cuentas que representen deudas de la sociedad frente a los socios, llámese reservas, utilidades, otros beneficios, y, la más importante de todas, la cuenta capital social, que representa los aportes efectuados por los socios para la constitución de la sociedad.

     (4)     Siendo algo suspicaces, podemos señalar que para la sociedad esta modalidad de aumento de capital significa eliminar la inmediata carga de tener acreedores a corto plazo (ejem: bonistas cuyo crédito sea ya exigible) o mediano plazo, para suplantarla por un crédito a muy largo plazo, porque los accionistas son, en suma, acreedores de la sociedad, quienes recuperaran de ésta el monto de lo aportado cuando la sociedad se extinga.

     (5)     El artículo 116° de la L.G.S. establece dicho plazo para la convocatoria a junta obligatoria anual o para cualquier otra reunión que ordene el estatuto, instrumento social en el que debe establecerse los requisitos para acordar el aumento o disminución del capital y para cualquier otra modificación del pacto social o del estatuto (art. 55º inc. 8 de la L.G.S.).

     (6)     Código Civil:

     Art. 1412°.- Si por mandato de la ley o por convenio debe otorgarse escritura pública o cumplirse otro requisito que no revista la forma solemne prescrita legalmente o la convenida por las partes por escrito bajo sanción de nulidad, éstas pueden compelerse recíprocamente a llenar la formalidad requerida. (...).